PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
CLASSE: APELAÇÃO Nº 8001357-22.2025.8.05.0054
FORO: CATU/BA – VARA CRIME
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: MOZER RAFAEL SILVA DE JESUS
ADVOGADO: BRUNO MACEDO DE SOUZA - OAB BA29527
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: RENATA SOARES TALLARICO
PROCURADORA DE JUSTIÇA: CLÁUDIA CARVALHO CUNHA DOS SANTOS
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS
VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se do Recurso interposto eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
2. PRELIMINAR
ARGUIÇÃO DEFENSIVA PELA APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE NULIDADE AOS ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS EM UMA DILIGÊNCIA POLICIAL COM SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DOMICILIO
A tese defensiva que sustenta a nulidade na obtenção dos elementos de informação colhidos em uma diligência policial realizada com suposta violação ao domicílio não merece prosperar.
Consta dos autos que em 21 de maio de 2025, por volta das 6:00 horas, na 3ª Travessa Ruy Barbosa, bairro Barão de Camaçari, conhecido como Ramela, no Município de Catu/BA, Lucas Rafael Silva de Jesus e Mozer Rafael Silva de Jesus foram abordados por uma guarnição da Polícia Militar, após terem recebido informações sobre a presença de indivíduos praticando tráfico na localidade. Ao se deslocarem, os policiais avistaram um grupo de aproximadamente oito pessoas que perceberam a chegada da guarnição e, de forma suspeita, empreenderam fuga, contudo os dois réus foram alcançados e, na busca pessoal, foi encontrado com Mozer Rafael Silva de Jesus uma mochila contendo maconha e cocaína, além de um caderno de anotações e a quantia de R$560,60 em espécie. Por sua vez, Lucas Rafael Silva de Jesus foi alcançado na posse de uma sacola com papelotes de maconha, crack e cocaína. Ademais, Lucas, ao ser questionado, revelou que no fundo de uma residência estava escondido um tambor plástico azul no qual era guardada grande quantidade de drogas. No local, foram apreendidos três máquinas seladoras, cinco balanças de precisão, tesouras, giletes, uma máquina de cartão e sacos de embalagens tipo Eppendorf vazias. Por fim, registrou-se que o total apreendido resultou em 2.199,13g de maconha e uma quantidade de cocaína de 132,22g e 44,21g.
Dessa forma, observa-se que houve a fundada suspeita de que aquelas pessoas que evadiram ao perceber a aproximação da polícia praticavam conduta ilícita ou estavam na posse de produtos de crime, como restou efetivamente comprovado no decorrer da abordagem policial.
Assim, observa-se que o ingresso dos policiais em uma residência onde adentrou um dos acusados foi lastreado pela ocorrência do flagrante delito, previsto no art. 302 do CPP em razão da prática do crime de tráfico de drogas, crime permanente.
Neste diapasão, constatada a situação de flagrância por ocasião de cometimento de crime permanente, in casu, relativo ao art. 33 da Lei de Drogas, impunha-se aos policiais o dever de apreender os entorpecentes e objetos relacionados ao tráfico e efetuar as prisões, não havendo, portanto, nulidade na referida diligência. Harmoniza-se com este entender a jurisprudência do STF:
Ementa: HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA . (…) 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4 . Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito . Precedentes. 5. Qualquer conclusão desta SUPREMA CORTE em sentido contrário, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, além de acarretar clara supressão de instância, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 6 . Habeas Corpus não conhecido. (STF - HC: 169788 SP, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 04/03/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)
Desta forma, por não ter sido comprovada a ocorrência da alegada mácula processual, rejeita-se a preliminar, passando-se para a análise do mérito recursal.
3. MÉRITO
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
A despeito dos argumentos apresentados, entende-se que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo Auto de Exibição e Apreensão (id. 505993896 – Pág. 46/48 – IP n. 8109274-65.2025.8.05.0001) - o qual atestou a captura de 40 (quarenta) buchas de maconha, 01 (uma) bambona azul, pinos vazios, 1 (um) anel dourado, 881 trouxinhas de maconha, 03 (três) correntes de metal dourados, 510 (quinhentos e dez) pinos com cocaína, R$560,60 quinhentos e sessenta reais e sessenta centavos), 520 (quinhentos e vinte) sachês de cocaína, 134 (cento e trinta e quatro) pedras de crack, 02 (dois) cadernos de anotações e 03 (três) máquinas de selagem -, bem como pelos Laudos de Constatação (id. 505993898 – Pág. 15/16 – IP n. 8109274-65.2025.8.05.0001) e Definitivo (id. 524068979 – IP n. 8109274-65.2025.8.05.0001), nos quais, a Perícia constatou que os materiais remetidos para análise resultaram positivo para a presença da substância delta-nove-tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo do vegetal Cannabis Sativa L., popularmente conhecido por maconha, e benzoilmetilecgonina (cocaína) entorpecentes de uso proscrito no Brasil e inseridos nas listas F-2 e F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
Por sua vez, a autoria delitiva foi comprovada pela confissão prestada em juízo por Mozer Rafael Silva de Jesus e pelos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela Acusação, quais sejam, SD/PM Kadnoel Oliveira e Oliveira, SD/PM Marlon Clei Vasconcelos Oliveira e SD/PM Marcelo Silva Estrela que afirmam que o insurgente foi preso em circunstâncias que revelavam a prática da traficância, conforme se observa dos excertos logo abaixo:
“(...) que a gente estava em patrulhamento na região e recebeu a informação de transeuntes de tráfico na região e quando chegamos vimos mais de cinco e eles evadiram. Que conseguimos pegar dois; que estavam com uma sacola que continha substâncias análogas à cocaína, maconha, balança, máquina de prensa; que eles adentraram no fundo de uma residência que o fundo estava aberto; que eu não entrei na residência, estava no fundo; que tinha uma bombona; que acha que estava no fundo da residência; que era muita droga, dava pra abastecer Catu inteira; que falaram que tinham recebido a droga e não disseram de quem mas estavam fazendo a contagem e a distribuição; que a casa era de um deles; que não cheguei a entra na casa, não sei se erra habitada.(...)”. (Excerto do depoimento prestado em juízo pelo SD/PM Kadnoel Oliveira e Oliveira, constante no Lifesize no link: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/6ae273c1-99eb-40c9-9f35-9c5b955d1e66? vcpubtoken=7b2e479c-e711-47b4-b7e8-120c07e5dfba )
“(...) que estávamos em patrulhamento junto com guahrnições da Cipe que recebemos denuncias e haviam algumas pessoas; houve uma abordagem me a apreensão; que tinha maconha em quantidade relevante,tinha cocaína também, substâncias análogas em quantidade relevante; que um foi alcançado atrás de um matagal e outro foi encontrado no fundo de uma casa onde tinha uma bombona com quantidade relevante de entorpecentes; que tinha balanças e alguns equipamentos para acondicionar as drogas, como eppendorf, tinha seladora para plásticos; que os outros indivíduos correram; que os acusados não criaram resistência (...)”. (Excerto do depoimento prestado em juízo pelo SD/PM Marlon Clei Vasconcelos Oliveira, constante no Lifesize no link: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/6ae273c1-99eb-40c9-9f35-9c5b955d1e66? vcpubtoken=7b2e479c-e711-47b4-b7e8-120c07e5dfba )
“(…) que lembra da diligência; que estavam fazendo rondas e recebemos a informação que estava havendo tráfico de drogas na ramela; que chegar lá vários indivíduos correram em dois foram pegos um com uma mochila e outro com uma sacola; que um deles informou que dentro de uma casa tinha mais drogas em um bujão; que tinha maconha, cocaína, crack; que tinha eppendorf, muitos cheios e muitos vazios; que tinha balança; que não se recorda se tinha máquina seladora de plástico. Nem máquina de cartão; que eles ficaram tranquilos; que o que correu foi o da sacola; que não falaram de quem tinham comprado; que quando a guarnição chegou tinham vários indivíduos que correram (...)”. (Excerto do depoimento prestado em juízo pelo SD/PM Marcelo Silva Estrela, constante no Lifesize no link: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/ed2c1b5b-e43d-4429-ad13-66c402395522? vcpubtoken=da1a37d3-ee6d-4ce7-a9d2-2259c0841283)
Atente-se que os depoimentos prestados por policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE NESTA VIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos e probatórios constantes da ação penal na origem, entenderam estar devidamente demonstrada a autoria delitiva, ante a confissão informal do paciente (a qual foi reconhecida por esta Corte, na dosimetria da pena), bem como em razão da manifestação em juízo dos agentes penitenciários presentes quando da apreensão da droga. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. 3. Extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente. Diante desse quadro, aplica-se o entendimento segundo o qual o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, por negativa de autoria. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 914.659/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)”
Ademais, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais teriam qualquer razão para imputar falsamente o cometimento do crime aos apelantes, razão pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações, porquanto são testemunhas presenciais do evento.
Assim, percebe-se que a prova testemunhal produzida em Juízo encontra consonância com as demais provas produzidas ao longo da instrução processual, corroborando os argumentos acerca da prática do delito de tráfico de entorpecentes.
Ante o exposto, julga-se improcedente a pretensão recursal.
4. DOSIMETRIA
Em relação à dosimetria foi pleiteado a redução da pena-base para o mínimo legal; a aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços); a readequação para um regime de cumprimento mais benéfico e a concessão do direito de recorrer em liberdade.
A fim de melhor analisar os pleitos dosimétricos, colaciona-se o excerto do capítulo de sentença questionado:
“III.I. Da Dosimetria da Pena de Mozer Rafael Silva de Jesus (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06)
O crime de tráfico de drogas, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, comina pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
III.I.1. Primeira Fase – Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP e Art. 42 da Lei nº 11.343/06)
Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do Código Penal e as do Art. 42 da Lei nº 11.343/06 (natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente), procedo à individualização da pena-base:
A) Culpabilidade: O grau de reprovabilidade da conduta é acentuado, mormente quando se considera a apreensão de múltiplas drogas (maconha, cocaína e crack), indicando a intenção de abranger diferentes segmentos de consumo e maximizar o lucro da empreitada criminosa. A culpabilidade transcende o normal, devendo esta circunstância ser valorada negativamente.
B) Antecedentes: O réu Mozer Rafael Silva de Jesus possui registro de condenação, com trânsito em julgado em 21/09/2017, pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/2003), conforme Certidão de Antecedentes Criminais (ID 515280593). Embora essa condenação tenha ultrapassado o período depurador de cinco anos para fins de reincidência, essa circunstância deve ser considerada como maus antecedentes, nos termos da lei. Portanto, esta circunstância é desfavorável.
C) Conduta Social e Personalidade do Agente: Embora a Defesa tenha juntado depoimentos abonatórios informando que Mozer não era visto com frequência no bairro, o próprio réu, em seu interrogatório, informa que “quando eu não durmo na casa dela [esposa], eu fico em casa assistindo. É raridade o povo me ver na rua.” A ausência de comprovação de ocupação lícita atualizada, embora alegue ser pedreiro, e a condenação anterior por porte de arma, demonstram que a conduta social e a personalidade do agente merecem uma valoração desfavorável, denotando uma propensão a se envolver em atividades criminosas. O Art. 42 da Lei de Drogas exige a consideração da personalidade e da conduta social com preponderância. Esta circunstância se avalia negativamente.
D) Motivos do Crime: Consistente no lucro fácil, inerente aos crimes de tráfico de drogas, o que não deve ser sopesado em desfavor do réu, sob pena de bis in idem com o próprio tipo penal.
E) Circunstâncias do Crime: As circunstâncias do delito são altamente desfavoráveis. A apreensão de uma vasta quantidade e grande variedade de drogas (2.199,13g de maconha e 176,43g de cocaína/crack), aliada à constatação de múltiplos apetrechos destinados à preparação e fracionamento (balanças, máquina seladora, eppendorfs, cadernos de anotações), revela a gravidade concreta da conduta. Tais circunstâncias demonstram a sofisticação da atividade criminosa e a alta capacidade de distribuição, merecendo esta circunstância uma valoração negativa com maior peso.
F) Consequências do Crime: São graves, pois o tráfico de drogas é um flagelo social que destrói famílias e fomenta outras atividades criminosas. No entanto, são consequências ínsitas ao tipo penal, o que impede a valoração extraordinária, para evitar o bis in idem. Circunstância neutra.
G) Comportamento da Vítima: Não se aplica.
Sopesadas as circunstâncias judiciais, especialmente a culpabilidade, os maus antecedentes, a conduta social, a personalidade e as circunstâncias do crime (quantidade e variedade da droga e apetrechos), todas avaliadas desfavoravelmente, mostra-se imperiosa a elevação da pena-base acima do mínimo legal.
Fixo a pena-base em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.
III.I.2. Segunda Fase – Agravantes e Atenuantes
A) Confissão Espontânea: Mozer confessou em Juízo ter a droga para repasse (ID 515343213 – Interrogatório de Mozer Rafael Silva de Jesus). Aplica-se a atenuante prevista no Art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, promovendo uma redução de 6 (seis) meses da pena, resultando em 8 (oito) anos de reclusão.
B) Agravantes: Não há agravantes a serem consideradas.
III.I.3. Terceira Fase – Causas de Aumento e Diminuição (Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06)
A) Tráfico Privilegiado (Art. 33, § 4º): A defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Para a aplicação desta benesse, o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
No caso concreto, embora o réu seja primário em relação ao tráfico (sua condenação anterior é por porte de arma, não impedindo a primariedade no tráfico), ele possui maus antecedentes (condenação anterior por porte de arma) e, principalmente, os elementos probatórios (grande quantidade e variedade de drogas, balanças, máquina seladora, cadernos de anotações de tráfico) demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, sendo o guardador de uma grande carga de entorpecentes em nome de uma organização com alto poder de distribuição (referência a Itaberaba, apreensão de máquina de cartão e cadernos de contabilidade). Tais circunstâncias, aliadas à desfavorável valoração da culpabilidade, conduta social e personalidade, são suficientes para afastar a aplicação do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Não havendo outras causas de aumento ou diminuição a serem consideradas, fixo a pena definitiva para MOZER RAFAEL SILVA DE JESUS em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
III.I.4. Regime Inicial de Cumprimento de Pena
A pena aplicada (8 anos de reclusão) é superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o que, em regra, autorizaria o regime semiaberto, conforme o Art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Contudo, em virtude da valoração desfavorável de circunstâncias judiciais na primeira fase (culpabilidade, maus antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime), e em consonância com o Art. 33, § 3º, do Código Penal, que permite a fixação de regime mais gravoso em razão dessas circunstâncias, e ainda o Art. 42 da Lei nº 11.343/06 que preceitua a preponderância da natureza e quantidade da droga, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta ao réu Mozer Rafael Silva de Jesus.
III.I.5. Substituição da Pena e Detração
Considerando a pena definitiva fixada (8 anos de reclusão) e a natureza do crime (tráfico de drogas), não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do Art. 44 do Código Penal.
Em relação à detração penal, nos termos do Art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a pena de Mozer já foi calculada, e a detenção provisória de 21/05/2025 até a presente data (cerca de 5 meses) não altera o regime inicial de cumprimento da pena, permanecendo o regime fechado. O cálculo final da pena e a detração definitiva serão realizados pelo Juízo da Execução.
III.I.6. Manutenção da Prisão Preventiva
Diante da condenação e em face da necessidade de garantia da ordem pública, especialmente considerando a natureza e a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, que indicam dedicação à atividade criminosa por parte de Mozer Rafael Silva de Jesus (Art. 42 da Lei nº 11.343/06), bem como seus maus antecedentes, e o regime inicial fechado fixado, mantenho a custódia cautelar do réu Mozer Rafael Silva de Jesus, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, pois subsistem os fundamentos autorizadores da prisão preventiva, conforme os Art. 312 e Art. 313 do Código de Processo Penal.
(...)”
De início, observa-se que o Magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas em patamar acima do mínimo legal, em 08 (oito) anos e (seis) meses de reclusão, em decorrência da valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime dos entorpecentes apreendidos.
Nota-se, contudo, que a conduta social e a personalidade do agente possuem negativação inidônea. Veja-se.
A circunstância da personalidade demanda a existência de um laudo confeccionado por um profissional habilitado a análise da psichê humana, o que destoa da formação comum de um magistrado. Assim, impõe-se a exclusão do desvalor, tornando a moduladora neutra.
Por sua vez, a fundamentação utilizada para negativar a conduta social também deve ser excluída pois dizer-se que uma pessoa não tem comprovação de ocupação lícita atualizada, não é indicativo de maior reprovabilidade do crime, nem de uma conduta social desajustada em seu meio.
Veja-se, ainda que a culpabilidade e as circunstâncias do crime adotaram fundamentação semelhante, trazendo reprovação acerca da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, incidindo portanto em ofensa ao ne bis in idem. Assim, exclui-se o desvalor imputado na culpabilidade, mantendo-se apenas a negativação sobre a moduladora das circunstâncias .
Considerando-se a manutenção da valoração negativa apenas sobre os antecedentes e as circunstâncias do crime, impõe-se a readequação da pena base.
Sabe-se, porém, este Relator defende diferente critério do predominante atualmente para a fixação da pena-base, de modo que o quantum de exasperação implementado diante da presença de apenas uma circunstância judicial negativa revelou-se, in casu, desproporcional.
O critério que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores para delimitação da pena-base pauta-se em dar um mesmo peso a cada circunstância judicial para elevar a pena mínima. Ou seja, deve-se obter o valor do intervalo da pena em abstrato (pena máxima – pena mínima) e dividi-lo, em regra, por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais. Assim, quantas forem as consideradas negativas, aumentará, em cada, o patamar obtido em tal operação aritmética.
Entretanto, com a devida venia ao entendimento exarado pelos Tribunais de Superposição, este Relator vislumbra outro critério como mais adequado, conforme expõe a seguir.
Pensando na eficácia da análise da reprimenda na 2ª fase, na qual subsiste entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça que proíbe que a incidência de circunstância legal ultrapasse o limite de pena fixado pelo legislador em abstrato, entende-se que o termo médio do intervalo entre a pena máxima e a pena mínima deve ser o patamar máximo que a pena-base possa alcançar.
Assim, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena será fixada em seu termo médio, e não no máximo, como defendem os Tribunais Superiores. Do contrário, caso se aplique tal entendimento, a 2ª fase de aplicação da pena não terá qualquer eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato.
Nessa linha de entendimento, posicionam-se os professores José Antônio Paganella Boschi e Renato Brasileiro de Lima. Veja-se:
"(...) Se o conjunto das circunstâncias judiciais for negativo (isto é, desfavorável ao acusado), a pena-base deve aproximar-se do termo médio para corresponder ao mais alto grau de reprovação pelo fato. A valoração negativa do conjunto das circunstâncias judiciais é um indicativo de que “tudo conspira contra o réu” e, portanto, a censura, por causa das peculiaridades que a determinaram, haverá de ser a mais intensa possível. Cada crime tem o seu próprio termo médio, e sua aferição é simples, bastando dividir por dois o resultado da soma do mínimo com o máximo abstratamente cominados no tipo correspondente. Essa expressão termo médio nã aparece explícita em nosso Código, mas o artigo 47, em sua redação original, dispunha que a pena privativa de liberdade para o reincidente específico deveria ocorrer acima da metade do soma do mínimo como máximo, ou seja, no resultado aritmético que a doutrina e a jurisprudência denominam de termo médio. Há resistências à utilização do limitador em tela. Guilherme de Souza Nucci em livro específico sobre a individualização da pena argumentou que a limitação da pena-base ao termo médio culmina por negar vigência ao princípio da legalidade. Nas suas palavras: “Existe a pena máxima, prevista no preceito secundário do tipo incriminador, para ser aplicada quando a situação concreta demandar. Logo, nã há como fundamentar, validamente, o limite impalpável do termo médio para o estabelecimento da pena concreta”. Como se pode ver, o eminente magistrado paulista advoga a possibilidade de fixação de pena-base em quantum próximo ou equivalente ao indicado na margem superior do tipo penal. Em que pese essa respeitável opinião e a existência de julgados que a confortam, outros doutrinadores, com os quais estivemos alinhados o tempo todo, bem como arestos de Tribunais Estaduais e Federais, continuam adotando o termo médio como parâmetro obrigatório na quantificação da pena-base. Esse posicionamento é o mais correto, data venia, sendo importante registrar que a redação do artigo 47 foi substituía pela Lei 7.209/84, ao reformar a Parte Geral do Código Penal, não pela percepção de inconveniência da fórmula, e sim como natural decorrência da extinção da figura da reincidência específica, em má hora reintroduzida pelas Leis 8.072/90 e 9.714/98. O termo médio atua como escudo de proteção contra os excessos do jus puniendi, porque ele também se mostra bem ajustado à funcionalidade do método trifásico, que reserva momentos específicos para novas quantificações aptas a conduzirem a pena considerada básica a patamar quantitativo bem mais elevado. Ora, como primeira referência penal no método trifásico, a pena-base nã pode converter-se, desde logo, em pena máxima, porque isso implicaria desconsiderarmos a progressividade para quantificações reservada à fases seguintes, sem necessidade de insistirmos, outrossim, que a tese oposta destoa do comando normativo da proporcionalidade abraçado pelo nosso sistema normativo constitucional e infraconstitucional. Em suma: na primeira fase do método trifásico, a pena-base é individualizada dentro das margens específicas (o mínimo legal e o termo médio), jamais podendo excedê-las, salvo em descompasso com o sistema trifásico e com dispositivos constitucionais. (...)"(BOSCHI, José Antonio Paganella. 6. ed., rev. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 150/151) (Grifos acrescidos).
"(...) Na hipótese de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP serem favoráveis ao acusado, a pena-base deve ser fixada no mínimo previsto no preceito secundário. Caso alguma circunstância seja desfavorável, deve afastar-se do mínimo; se, todavia, o conjunto for desfavorável, a pena pode se aproximar do chamado termo médio, representado pela média da soma dos dois extremos, quais sejam, limites mínimo e máximo. Na prática, como destaca Bitencourt, o cálculo tem início a partir do limite mínimo e só excepcionalmente, quando o conjunto das circunstâncias do art. 59 revelar especial gravidade, se justifica a fixação da pena-base distanciada do mínimo legal. 219 (...)" (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Penal Especial Comentada. 3ª Edição. Editora Juspodvm: Salvador, 2015. p. 808) (Grifos acrescidos).
No caso do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o termo médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 10 (dez) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 05 (cinco) anos, encontra-se o intervalo de 05 (cinco) anos, a ser dividido pelo número de circunstâncias judiciais.
Pontue-se, porém, que em situações como a dos autos, por tratar-se de delito de tráfico de drogas, deve-se levar em conta o disposto no art. 42 da Lei Tóxicos, que traz duas outras circunstâncias não elencadas no Código Penal, a saber, a quantidade e a natureza da droga comercializada, consideradas preponderantes pelo referido dispositivo, juntamente à conduta social e personalidade do agente - já elencada pelo art. 59 do CP – totalizando, assim, não 08 (oito), mas 10 (dez) circunstâncias a serem analisadas.
Outrossim, refletindo acerca da questão e visando dar efetividade à determinação de preponderância das 04 (quatro) circunstâncias judiciais citadas acima, trazida pelo já mencionado art. 42 da Lei de Drogas, impõe-se a atribuição de peso diverso a estas, em relação às demais elencadas no art. 59 do diploma repressivo.
Assim, através de um juízo de razoabilidade e ponderação, revela-se coerente a atribuição de valor dobrado quando da análise da quantidade e natureza da droga, como também da personalidade e conduta social do agente, quando comparadas às outras seis circunstâncias a serem examinadas, a saber, consequências e circunstâncias do crime, comportamento da vítima, culpabilidade, antecedentes e motivos do delito.
Logo, em um cálculo aritmético, buscando a objetivação de tal raciocínio, chega-se a conclusão de que, na análise de delitos envolvendo a Lei de Drogas, existem 04 (quatro) circunstâncias judiciais cujo peso de valoração seria 02 (dois), enquanto outras 06 (seis) com peso 01 (um).
Nessa linha, dividindo-se o intervalo de 05 (cinco) anos supramencionado, por todas as circunstâncias judiciais referidas, e levando em consideração seus pesos diversificados, no esteio do quanto exposto acima, resulta o valor aproximado de 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias por cada uma das circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, bem como 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias em relação às demais.
No presente caso, como foram valoradas de forma negativa as circunstâncias do crime e a natureza e a quantidade da droga, e sendo estas duas últimas circunstâncias preponderantes, deve ser fixada a reprimenda-base em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, valor para o qual se readequa a sanção imposta na sentença.
Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes, mas apenas a atenuante da confissão, o que se mantém, reduzindo-se a reprimenda em 1/6 (um sexto) até o limite da pena-base de acordo com a súmula 231 do STJ, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, o Juiz a quo, de forma correta, deixou de reconhecer a incidência de causas de aumento e de diminuição. No caso, fundamentou-se a impossibilidade de reconhecimento da concessão do benefício do tráfico privilegiado em razão da dedicação do réu à atividade criminosa, decisão que se mostra acertada, como se observa do excerto a seguir:
“embora o réu seja primário em relação ao tráfico (sua condenação anterior é por porte de arma, não impedindo a primariedade no tráfico), ele possui maus antecedentes (condenação anterior por porte de arma) e, principalmente, os elementos probatórios (grande quantidade e variedade de drogas, balanças, máquina seladora, cadernos de anotações de tráfico) demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, sendo o guardador de uma grande carga de entorpecentes em nome de uma organização com alto poder de distribuição (referência a Itaberaba, apreensão de máquina de cartão e cadernos de contabilidade). “
Assim, ante a ausência de causas de aumento e de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “b”, do CP, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Por fim, deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP.
5. PRISÃO CAUTELAR
No que se refere ao cárcere provisório do insurgente, não se vislumbra a demonstração de qualquer alteração da situação fática que justifique a modificação da situação prisional, sobretudo na fase processual atual, tendo o Julgador primevo fundamentado a manutenção da prisão deste em razão da persistência, até o momento, dos requisitos que ensejaram a decretação da segregação cautelar. Confira-se a decisão do magistrado, a saber:
“III.I.6. Manutenção da Prisão Preventiva
Diante da condenação e em face da necessidade de garantia da ordem pública, especialmente considerando a natureza e a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, que indicam dedicação à atividade criminosa por parte de Mozer Rafael Silva de Jesus (Art. 42 da Lei nº 11.343/06), bem como seus maus antecedentes, e o regime inicial fechado fixado, mantenho a custódia cautelar do réu Mozer Rafael Silva de Jesus, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade, pois subsistem os fundamentos autorizadores da prisão preventiva, conforme os Art. 312 e Art. 313 do Código de Processo Penal.”
Contudo, ressalve-se que a prisão provisória deverá ser necessariamente comprida em estabelecimento prisional compatível ao regime inicial semiaberto mantido neste Acórdão.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA . GRAVIDADE CONCRETA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. QUANTIDADE DE DROGAS . REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO . COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos . Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada. 5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54 . Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar. 6. Agravo regimental desprovido .(STJ - AgRg no HC: 872469 SP 2023/0429654-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2024)
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO do Recurso, pela REJEIÇÃO DA PRELIMINAR e, no mérito, pelo PROVIMENTO PARCIAL da Apelação para reduzir a pena-base e, ao final, redimensionar a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR