PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003119-69.2023.8.05.0078 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA |
| Advogado(s): |
| APELADO: IRIS DA SILVA ANDRADE |
| Advogado(s): JOAO OLIVEIRA DOS SANTOS, CELIA MACEDO CARVALHO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de apelação cível interposta por MUNICÍPIO DE EUCLIDES DA CUNHA, em face da sentença proferida no processo n.º 8003119-69.2023.8.05.0078, que julgou procedente a demanda.
DA PRECLUSÃO
Em suas razões recursais, o Apelante impugnou os documentos acostados pela autora, a concessão do benefício de gratuidade de justiça e alegou a inépcia da inicial.
Destaque-se que, a teor dos arts. 336 e 337 do CPC/2015, tal matéria deveria ter sido alegada em sede de contestação.
Contudo, o Recorrente, após o comparecimento espontâneo nos autos, deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contestação, de modo que incidiu a preclusão.
A teor do art. 342 do CPC/2015, depois da contestação, o réu só pode deduzir novas alegações relativas a matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo julgador, e relativas a direito ou a fato superveniente ao ato processual de contestar. Literalmente:
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.
É inadmissível ao revel suscitar tese defensiva em sede de Apelação, que não se amolde às referidas hipóteses, em virtude da ocorrência da preclusão. Não é permitida a utilização de recurso como substitutivo de contestação.
Confira-se os seguintes julgados nesse sentido, inclusive desta Corte de Justiça:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. RÉU REVEL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA. NÃO CABIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO. SOMENTE QUESTÕES SUPERVENIENTES AO ATO PROCESSUAL DE CONTESTAR E AQUELAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. INOVAÇÃO RECURSAL. CONSTATAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - Cabe ao réu, na contestação, o ônus de alegar toda a matéria de defesa. As teses de defesa lançadas na contestação limitam as matérias passíveis de serem reexaminadas em sede de recurso - Ao réu revel não é dado utilizar o recurso de apelação como substitutivo de contestação, sendo a ele permitida, apenas, a alegação de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo julgador e questões supervenientes ao ato processual de contestar - Em segundo grau de jurisdição é vedado o conhecimento e análise de tema que não tenha sido levantado pelo réu em sua contestação, por configurar inovação recursal, o que impede o conhecimento do recurso pela instância revisora - Verificado que a parte levanta matérias fática-jurídica que deveriam ter sido discutidas em sede de contestação, mas não o foram, e, observado que todas as questões debatidas em sede de recurso somente foram ventiladas no processo após a sentença exarada pelo d. Juízo "a quo", imperioso é não conhecer do apelo, por nítida inovação recursal. (TJ-MG - AC: 10000205776685001 MG, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 09/02/2021, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2021)
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA PRESUNÇÃO RELATIVA FATOS CONSTITUTIVOS COMPROVADOS RÉU REVEL IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA VENTILADA NA APELAÇÃO PRECLUSÃO INOVAÇÃO RECURSAL RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA DA NEGATIVA DA COBERTURA SECURITÁRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O réu revel não pode se utilizar da apelação para alegar matérias que deveria ter alegado em sede de defesa, ampliando irregularmente seu prazo para resposta, senão aquelas que configuram matéria de ordem pública, o que não é a hipótese dos autos. 2. Consabido que é efeito da revelia a presunção relativa da veracidade dos fatos articulados na petição inicial. In casu, restaram comprovados os fatos constitutivos do direito autoral. 3.Quanto ao termo inicial da correção monetária, fixada a partir da negativa do pagamento do seguro, disposição diversa implicaria em enriquecimento ilícito por parte daquele que deveria ter efetuado o pagamento da quantia. 4. Apelo parcialmente conhecido e não provido, sentença mantida. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0048512-07.1997.8.05.0001, Relator (a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 14/02/2019) (TJ-BA - APL: 00485120719978050001, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 14/02/2019)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE ALIMENTOS. REVELIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. QUESTÃO FÁTICA NÃO ANALISADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL VERIFICADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. AUDIÊNCIA. PEDIDO DE ADIAMENTO FEITO NA VÉSPERA DA AUDIÊNCIA. RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DE APRESENTAR CONTESTAÇÃO. REVELIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil, se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. 1.1. Não se verificando quaisquer das hipóteses previstas no artigo 345 do Código de Processo Civil, não há que se falar em afastamento dos efeitos da revelia. 2. De acordo com o que preleciona o artigo 346, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar. 2.1. O comparecimento ao processo não devolve ao revel a possibilidade de repetição de fases já realizadas. 2.2. A revelia não afasta o direito de recorrer da sentença, mas a matéria devolvida deve ater-se às questões submetidas ao juízo, às matérias de direito e às hipóteses elencadas no artigo 342 do Código de Processo Civil, vez que a legislação processual não admite inovação recursal. 2.3. A preclusão da matéria fática decorre dos efeitos da revelia, de modo que as questões não ventiladas em primeiro grau não podem ser apreciadas em sede recursal, sob pena de configurar-se inovação recursal. Precedentes. [...] (TJ-DF 07190313420218070009 1629473, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento: 13/10/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/10/2022)
AGRAVO INTERNO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO QUE NÃO CONHECE DE RECURSO INOMINADO EM RAZÃO DE SUA INADMISSIBILIDADE. AÇÃO DE COBRANÇA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. MUNICÍPIO REVEL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APENAS DE MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E DAQUELAS RELATIVAS A DIREITO OU A FATO SUPERVENIENTE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo Interno Cível Nº 202200930681 Nº único: 0000436-98.2021.8.25.0050 - 1ª TURMA RECURSAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Geilton Costa Cardoso da Silva - Julgado em 18/11/2022) (TJ-SE - AGT: 00004369820218250050, Relator: Geilton Costa Cardoso da Silva, Data de Julgamento: 18/11/2022, 1ª TURMA RECURSAL)
A teor do art. 1.014 do CPC/2015, “as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”.
No caso, o município Apelante alegou a nulidade da citação. Embora a citação do Apelante tenha sido inválida, a sua apresentação espontânea nos autos em 09/07/2024 (Id. 80394418) supriu a nulidade, não devendo ser considerada como motivo de força maior.
Sobre a proibição de inovar em sede recursal, destacam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022):
“Não se pode inovar no juízo de apelação, sendo defeso às partes modificar a causa de pedir ou o pedido (nova demanda). Todavia, a norma comentada permite que sejam alegadas questões novas, de fato, desde que se comprove que não foram levantadas no primeiro grau por motivo de força maior. [...] O sistema contrário, ou seja, o da permissão de inovar no procedimento da apelação, estimularia a deslealdade processual, porque propiciaria à parte que guardasse suas melhores provas e seus melhores argumentos para apresentá-los somente ao juízo recursal de segundo grau (Barbosa Moreira, Comentários CPC 17, n. 248, p. 452/454). Correta a opção do legislador brasileiro pelo sistema da proibição de inovar em sede do recurso de apelação”.
A alegação do fato em sede recursal contraria a própria razão de ser do recurso, que consiste em instrumento endoprocessual destinado à revisão das decisões judiciais, e não para que ocorra a primeira cognição judicial sobre determinado fato.
Eis o que explica Alexandre Freitas Câmara (In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (coords). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1496-1497) sobre a matéria:
“Fundamentos fáticos novos, porém – e pouco importante se são fatos essenciais ou não -, só podem ser suscitados na apelação se ficar demonstrado que não foram deduzidos no primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior.
Extrai-se deste art. 1.014 que a apelação não é, portanto, um ‘novo processo’, mas um mecanismo de reexame daquilo que tramitou perante o primeiro grau de jurisdição. Incumbe ao tribunal rejulgar a causa, fazendo-o a partir das mesmas bases em que se tenha apoiado o julgamento de primeiro grau, analisando as mesmas questões de fato e valorando as mesmas provas. O surgimento de questões fáticas novas é, como se verifica pelo dispositivo que ora se comenta, absolutamente excepcional, só pode se dar se tal matéria não tiver sido deduzida no primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior”.
Acerca da impossibilidade de inovação da lide em sede recursal, confira-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO. ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. INOVAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ENUMERAÇÃO COMO VIOLADOS DE ARTIGOS DE LEI FEDERAL NÃO INDICADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. 1. Não se admite adicionar argumento ou emendar o recurso especial, em sede de agravo interno, por importar em inadmissível inovação. 2. Não se pode inovar em recurso de apelação trazendo matérias que não foram deduzidas na petição inicial, contestação, réplica, tréplica ou emendas. A despeito de se tratar a apelação de recurso com ampla devolutividade, não podem ser preteridos os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, o que ocorreria se a parte apelada fosse surpreendida com questões originadas no apelo a respeito da qual não teve oportunidade de se manifestar anteriormente 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1851354 SP 2019/0357855-6, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 01/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2021)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO EXPOSTOS NA PETIÇÃO INICIAL. APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO. VEDAÇÃO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. AFASTAMENTO. RECURSO ESPECIAL EM PARTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. É vedado à parte em apelação cível inovar em suas razões, deduzindo causa de pedir e pedido diversos daqueles expostos na petição inicial, que, objeto de contestação, motivou o juízo de primeira instância a proferir sentença. 2. Não evidenciado o desiderato de protelar o andamento da demanda, deve-se afastar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC imposta pelo Tribunal a quo. 3. Recurso especial em parte conhecido e provido para se restabelecer a sentença. (STJ - REsp: 1428903 PE 2014/0003839-6, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 03/12/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2016)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO ALEGADA APENAS NA APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA OU FATOS SUPERVENIENTES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE INOVAÇÃO RECURSAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA. SÚMULA 211/STJ. INCIDÊNCIA, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de a questão alegada apenas nas razões da apelação configura-se em inovação recursal, exceto quando se trata de matéria de ordem pública ou de fatos supervenientes, o que não é o caso. Acórdão recorrido em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. O conteúdo normativo não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição dos embargos de declaração, porquanto a alegação de ofensa fora inaugurada nas razões da apelação. Ademais, não se arguiu ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, ausente o prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1654787 RJ 2020/0019391-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2021)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DE AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. DOCUMENTOS RELATIVOS À CONTA CORRENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.PLEITO DE RESTRIÇÃO PROCESSUAL ABSOLUTA PARA QUE O BANCO REQUERIDO SE ABSTENHA DE APRESENTAR OS DOCUMENTOS SOLICITADOS EM MOMENTO FUTURO. TEMÁTICA QUE NÃO FOI ABORDADA NO JUÍZO DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A parte agravante demonstrou, nas razões do recurso especial as razões da apontada vulneração dos artigos que indica como violados, sendo possível compreender a controvérsia, não sendo caso de aplicação da Súmula 284/STF. Recurso conhecido em juízo de retratação. 2. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. 3. "A pretensão não deduzida na petição inicial não pode ser analisada no julgamento da apelação por constituir evidente inovação da lide em sede recursal, em completa afronta ao princípio do contraditório." ( REsp 1666108/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 25/03/2021) 4. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão ora agravada e negar provimento ao agravo em recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp: 1690744 SC 2020/0087184-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 22/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2022)
Diante disso, não conheço o recurso nesses pontos.
DO CERCEAMENTO DE DEFESA
Em seu Apelo (Id. 80394428), o Município recorrente argui a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que não foi citado pessoalmente para integrar a lide.
A citação é o ato pelo qual o réu é convocado a integrar a relação jurídica processual, nos termos do art. 238 do CPC/2015, assegurando a observância do devido processo legal e do contraditório, valores que estão positivados em nível constitucional, como se infere do art. 5º, LIV e LV da Magna Carta. Sobre o tema, eis a lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. vol. 1. 60. ed. 2. Reimpr. Rio de Janeiro: Forense, 2019 [livro eletrônico]):
“Tão importante é a citação, como elemento instaurador do indispensável contraditório no processo, que sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade, que impede a sentença de fazer coisa julgada. Em qualquer época, independentemente de ação rescisória, será lícito ao réu arguir a nulidade de semelhante decisório (arts. 525, § 1º, I, e 535, I). Na verdade, será nenhuma a sentença assim irregularmente prolatada.
Observe-se, outrossim, que o requisito de validade do processo é não apenas a citação, mas também a citação válida, pois o Código fulmina de nulidade expressa as citações e as intimações “quando feitas sem observância das prescrições legais” (art. 280). E trata-se de nulidade insanável, segundo o entendimento da melhor doutrina.”
O art. 242 do CPC/2015 determina que a citação seja feita pessoalmente. Além disso, permite que seja efetuada na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado:
Art. 242. A citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado.
Especificamente no caso de citação da Fazenda Pública, o art. 248, § 3º do CPC/2015 dispõe que “A citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público será realizada perante o órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial.”.
Ademais, o art. 75, III do CPC/2015 também permite que a citação do Município ocorra na pessoa do prefeito, ao dispor:
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado;
II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;
III - o Município, por seu prefeito ou procurador;
III - o Município, por seu prefeito, procurador ou Associação de Representação de Municípios, quando expressamente autorizada;
Portanto, conforme estabelecem os referidos dispositivos, a citação da Fazenda Pública deverá ser pessoal, realizada perante o órgão de advocacia pública responsável por sua representação em Juízo. Em se tratando de Município, a citação poderá ocorrer na pessoa do seu prefeito ou procurador.
Não atendidas as prescrições legais, a citação será considerada nula, na forma do art. 280 do CPC/2015, segundo o qual “as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais”.
Ocorre que, a teor do § 1º do art. 239 do CPC/2015, o comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir dele o prazo para apresentação da peça processual necessária à sua defesa.
Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado desta Corte, assentado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Tribunal Pleno Processo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL n. 8012215-90.2019.8.05.0000.1.EDCiv Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMBARGANTE: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Advogado (s): EMBARGADO: RENATA MUNIZ SANTOS MOURA COSTA Advogado (s):FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH ACORDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE VÍCIO DE INTIMAÇÃO. ESTADO DA BAHIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO NOS AUTOS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SUPRIMENTO DO VÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. A despeito da ausência de intimação pessoal do Estado da Bahia acerca da decisão concessiva da segurança, consoante certificado pela Secretaria do Tribunal Pleno no id 19853891 dos autos do presente recurso, é evidente que o Estado da Bahia tomou ciência inequívoca do conteúdo da decisão que concedeu a segurança no momento em que compareceu aos autos para informar o cumprimento provisório da ordem. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o comparecimento espontâneo supre eventual ausência de intimação da parte, devendo o prazo recursal ser computado a partir do seu comparecimento nos autos: "é pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o comparecimento espontâneo aos autos para argüição de nulidade relativa a atos de citação e intimação supre possíveis vícios de comunicação processual, contando-se o prazo recursal eventualmente cabível a partir da data do comparecimento, que coincide com a data da ciência inequívoca da decisão a ser impugnada" ( REsp 1236712/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 11.11.2011). Assim, é forçoso o reconhecimento de que não há nenhuma nulidade a ser reconhecida no presente caso, haja vista que o prazo recursal que o Estado da Bahia pretende lhe seja devolvido, iniciou a partir do seu comparecimento espontâneo nos autos para informar o cumprimento provisório da decisão que concedeu a segurança, e que agora a Fazenda Pública alega desconhecer. Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração nº 8012215-90.2019.8.05.0000.1.EDCiv em que figura como embargante o ESTADO DA BAHIA e embargada RENATA MUNIZ SANTOS MOURA COSTA, ACORDAM os Desembargadores componentes da turma julgadora da Primeira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em REJEITAR os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. (TJ-BA - ED: 80122159020198050000 2ª Vice Presidência, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 18/06/2022)
Embora a citação do Apelante tenha sido inválida, a sua apresentação espontânea nos autos em 09/07/2024 supriu a nulidade. A partir dessa data, passou a fluir o prazo de quinze dias úteis para apresentação da contestação, que transcorreu in albis, não havendo que se falar em devolução do prazo.
Além disso, o art. 272, § 8º do CPC/2015 dispõe que, ao alegar a nulidade, a parte o faça em caráter preliminar, praticando o ato que lhe incumbia:
Art. 272. Quando não realizadas por meio eletrônico, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial.
[...]
§ 8º A parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar, o qual será tido por tempestivo se o vício for reconhecido.
Assim, ao se apresentar nos autos, caberia ao Apelado já apresentar a contestação, arguindo a nulidade da comunicação em capítulo preliminar, que teria sido tida por tempestiva, uma vez reconhecido o vício. No entanto, ele não procedeu de tal maneira.
Rejeito.
DO DIREITO AO TERÇO DE FÉRIAS SOBRE TODO O PERÍODO NÃO TRABALHADO
Cuida-se de ação por meio da qual a parte Autora, na qualidade de servidora pública do Município de Euclides da Cunha, requer que o terço de férias seja calculado sobre o período de 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, com base na legislação de regência.
O direito ao terço de férias está previsto no art. 7º, XVII da Constituição Federal, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
O art. 39, § 3º da Constituição Federal de 1988 assegura aos ocupantes de cargos públicos a titularidade de diversos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição, dentre os quais férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, XVII).
O texto constitucional não estabelece qualquer limitação quanto ao período das férias anuais.
No âmbito municipal, o art. 46 da Lei n.º 1233/1995 do Município de Euclides da Cunha (Id. 80394098), disciplina o direito às férias anuais dos servidores públicos, nos seguintes termos:
Art. 46 – Aos docentes em exercício de regência de classe nas unidades de ensino deverão ser assegurados 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, fazendo jus os demais integrantes do Magistério a 30 (trinta) dias por ano.
§ 1o - Os servidores referidos no caput deste artigo gozarão, anualmente, pelo menos, 30 (trinta) dias consecutivos de férias.
A despeito das alegações do apelante, a concessão de 45 (quarenta e cinco) dias de férias não é exercício discricionário do ente público, mas ato vinculado, por decorrência da lei, sendo devida aos docentes em exercício de regência de classe nas unidades de ensino, conforme lei municipal.
A autora atua como professora de ensino fundamental, com carga horária de 40 horas semanais, recebendo Gratificação de Regência de Classe (Id. 80394096), o que indica que a demandante atua em exercício de regência de classe, fazendo jus às férias durante o período de 45 (quarenta e cinco) dias.
A atuação da Administração Municipal deve ser orientada pelos princípios do direito administrativo, especialmente o da legalidade, segundo o qual toda atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Sua positivação se encontra no caput do art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Sobre o mencionado princípio, disserta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020 [livro eletrônico]):
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.
(...)
Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.
No julgamento do RE 1400787/CE, em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o terço constitucional de férias deve ser calculado sobre todo o período estabelecido pela legislação de regência, ainda que superior a trinta dias anuais. Vejamos a tese fixada:
Tema n.º 1.241: O adicional de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal incide sobre a remuneração relativa a todo período de férias.
No referido julgado, a Ministra Rosa Weber destacou:
Este Supremo Tribunal Federal, ao exame da AO 623/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 16.12.1999, DJ 03.3.2000, firmou entendimento no sentido de que se o abono de férias instituído pela Constituição estabelece o mínimo de um terço a mais do que o salário normal durante o período de férias, sem limitar o tempo da sua duração, resulta evidente que ela deve ser paga sobre todo o período de férias previsto em lei. Daí porque declarada a inconstitucionalidade da expressão mensal constante dos arts. 1º e 2º e da frase vedada, no caso de acumulação de férias, a dupla percepção de vantagem constante do art. 3º, todos da Lei 8.874/1989, do Estado do Rio Grande do Sul.
Da mesma forma, aplicando a orientação jurisprudencial acima referida, a Segunda Turma desta Suprema Corte, ao exame da AO 609/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.02.2001, DJ 06.4.2001, asseverou que [h]avendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias. No mesmo sentido: AO 522/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 08/6/2001, AO 516/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 28/9/2001.
O Tribunal a quo, ao negar provimento à apelação e manter a sentença de primeiro grau, garantindo à servidora em questão a percepção do direito constitucional ao terço de férias sobre todo período de 45 (quarenta e cinco) dias, agiu em conformidade com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal.
No mesmo sentido, decide o Tribunal de Justiça da Bahia:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REJEITADA. SERVIDORA PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE TUCANO. MAGISTÉRIO. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE ACRÉSCIMO DE 1/3 SOBRE FÉRIAS DE 45 DIAS. LEGALIDADE. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Não assiste razão ao recorrente acerca da impugnação à concessão da assistência judiciária gratuita, genericamente contestada nesta instância, sem qualquer demonstração de elementos concretos capazes de desconstituir a presunção legal decorrente da declaração de hipossuficiência prestada pela parte. O cerne da questão posta sob julgamento diz respeito à base de cálculo do terço constitucional de férias, tendo a demandante, ora apelada, defendido a sua incidência sobre a remuneração de todo o período de férias do professor, previsto em Lei Municipal como sendo de 45 dias. O pleito autoral tem amparo na legislação municipal, a qual prevê não apenas o gozo de férias de 45 dias para os ocupantes de cargos de magistério, como também que será devido adicional de 1/3 da remuneração do período de férias. Consoante estabelece o art. 53 da Lei Municipal nº 264/2011 “Independente de solicitação, será pago ao Profissional do Magistério, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período de férias”. Assim, não resta dúvida de que o adicional de férias deve considerar a remuneração do período integral de férias dos professores da rede municipal, por interpretação conjugada dos dispositivos legais vigentes. “Se a legislação local é expressa ao prever que os docentes municipais terão férias de 45 dias, não há possibilidade de interpretação diversa e deve incidir o terço (1/3) constitucional de férias sobre todo o período”. (TJ-BA - APL: 80009497020178050261, Relator: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE. REJEITADA. PROFESSORA MUNICIPAL. PREVISÃO EXPRESSA EM LEI LOCAL DE 45 DIAS DE FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE A TOTALIDADE DAS FÉRIAS ANUAIS. ART. 7.º DA CF/88. Gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO A 30 DIAS. AUTORA QUE FAZ JUS À DIFERENÇA DE 1/3 DE FÉRIAS CORRESPONDENTE A 15 DIAS DE FÉRIAS GOZADAS. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Rejeita-se a impugnação a concessão da gratuidade, pois, a apelada é professora do município apelante, demonstrando pelos contracheques apresentados no ID 15240574, que faz jus ao beneficio de gratuidade judiciária conferido pelo juízo de primeiro grau, nos termos do art. 98 do CPC. 2. No presente caso, a apelada é professora do município de Tucano, atuando na regência de classe. Assevera que embora tenha 45 (quarenta e cinco) dias de férias, o abono de 1/3 é pago apenas sobre os 30 (trinta) dias, postulou que o abono fosse pago sobre seu período integral de férias. 3. O direito ao um terço de férias tem previsão no art. 7.º da CF/88, assegurando a percepção de remuneração no período de férias acrescida de pelo menos um terço do salário normal e fixa sua incidência sobre o período de férias efetivamente gozado, não fazendo restrição a 30 (trinta) dias. 4. A Lei do Município de Tucano/BA n.º 265/2011 (ID 12737932), que regulamenta o plano de carreira dos professores, nos artigos 44 e 46, estabelecem o direito às férias dos servidores do magistério no período de 45 (quarenta e cinco) dias de férias e não 30 (trinta) dias de férias e 15 (quinze) de recesso como alegou o apelante. Assegurando o abono, conforme previsão constitucional. 5. Assim, tem-se que a limitação da incidência do abono pecuniário ao período de 30 dias, contraria o texto constitucional, porquanto o benefício deve ser calculado sobre o período de férias efetivamente gozado pelo servidor. 6. Incabível a majoração dos honorários, pois a sentença aplicou a disposição contida no inc. II, § 4.º, art. 85 do CPC. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80009427820178050261, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2021)
Portanto, deve ser mantida, em sua integralidade, a sentença que reconheceu o direito da parte Autora ao terço de férias sobre todo o período das férias anuais, nos moldes estabelecidos pela Legislação Municipal, observada a prescrição quinquenal.
DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA
A sentença fixou os juros e correção monetária da seguinte forma:
Nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros de mora devem ser calculados a partir da citação, pelo índice de 6% (seis por cento) ao ano, até 30/06/2009. Após essa data uma única vez, pelos índices aplicados à Caderneta de Poupança, conforme redação dada pela Lei nº 11.960/2009 ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
A correção monetária deverá incidir desde o momento em que deveriam ser pagos os valores, nos termos do enunciado nº 43 da Súmula do STJ, aplicando-se o INPC até o advento da Lei nº. 11.960/2009 e, posteriormente, os parâmetros estabelecidos pela redação atualizada do art. 1º-F da Lei. 9.494/97.
A fórmula de atualização e juros moratórios conferida pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/90, vigora até 25 de março de 2015, quando retornam os juros de 6% ao ano e passando a ser aplicado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), observando o que preceitua a emenda constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, no tange ao o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
A incidência dos juros e dos índices de atualização monetária em derredor das condenações impostas à Fazenda Pública à luz da Emenda Constitucional n.º 113/2021 consiste em matéria de ordem pública, podendo ser apreciada ex officio. Além disso, não incide a preclusão sobre tal matéria nas instâncias ordinárias.
Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. 3. Agravo interno a que se nega provimento (STJ - AgInt no REsp: 1826724 MG 2019/0208173-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020) – grifos acrescidos.
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites; efeito translativo dos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):
“O efeito translativo é manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.
(...)
Os juros legais, a correção monetária, as verbas de sucumbência e os honorários advocatícios são também exemplos de questões de ordem pública, e assim têm sido consideradas pelo STJ. De acordo com o art. 322, § 1º, do atual CPC, o juiz deve decidir a respeito independentemente de pedido expresso da parte.
O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuram questões de ordem pública.”
Nessa linha, necessária a adequação dos índices aplicáveis à condenação ao entendimento adotado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905, de modo a incidir juros de mora a partir da citação, segundo os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, e correção monetária pelo IPCA-E desde o inadimplemento, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 113/2021, ou seja, até 09 de dezembro de 2021. A partir daí, deve incidir, uma única vez, a taxa SELIC.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, CONHEÇO EM PARTE O RECURSO e, na parte conhecida, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
De ofício, adequo os índices aplicáveis à condenação ao entendimento adotado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905, de modo a incidir juros de mora a partir da citação, segundo os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, e correção monetária pelo IPCA-E desde o inadimplemento, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 113/2021, ou seja, até 09 de dezembro de 2021. A partir daí, deve incidir, uma única vez, a taxa SELIC.
Deixo de majorar os honorários advocatícios devidos, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, pois o Juízo a quo já os fixou com base no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, determinando que o percentual será fixado quando houver a liquidação da sentença.
Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator