PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8061943-58.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JVF EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. e outros |
| Advogado(s): AHAMED DOS SANTOS TEIXEIRA, CYNTHIA MARIA TAVARES FALCAO |
| APELADO: VALMIR DE JESUS BRITO |
| Advogado(s): SYLVIO ROBERTO DE PINHEIRO SOARES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Antes de adentrar ao mérito, impende analisar as questões preliminares suscitadas pela apelante.
Inicialmente, quanto a tese de litisconsórcio ativo necessário, onde sustentam a vício diante da ausência da Sra. Maria Zélia dos Santos no polo ativo da demanda, noto que tal preliminar não merece prosperar.
Conforme se verifica dos autos, embora conste no contrato referência à mencionada pessoa, o autor figura como promitente comprador e foi quem efetivamente arcou com os pagamentos das parcelas contratuais, conforme documentalmente comprovado (id. 83218799). Portanto, possui legitimidade para postular a rescisão contratual e a restituição dos valores por ele efetivamente pagos, não se configurando o litisconsórcio necessário previsto no art. 113 do CPC. Preliminar rejeitada.
As apelantes alegam que a inclusão da sócia Viviane no polo passivo feriria o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.
Aplica-se ao caso a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe: "O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social".
Frise-se que a teoria menor não exige comprovação de confusão patrimonial ou desvio de finalidade, bastando a demonstração do inadimplemento e da insuficiência de bens da pessoa jurídica para satisfação das obrigações assumidas. No caso dos autos, restou configurado o inadimplemento contratual por parte da incorporadora, justificando a responsabilização da sócia pelos danos causados aos consumidores.
Neste sentido, a jurisprudência do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. INCIDENTE. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 28, § 5º, DO CDC. TEORIA MENOR. ADMINISTRADOR NÃO SÓCIO. INAPLICABILIDADE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Para fins de aplicação da Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica (art. 28, § 5º, do CDC), basta que o consumidor demonstre o estado de insolvência do fornecedor ou o fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados.
...
4. Recurso especial provido. (REsp 1.862.557/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021). grifos acrescidos
A responsabilidade da sócia visa assegurar a efetividade da tutela consumerista, impedindo que os fornecedores se esquivem de suas obrigações mediante o uso abusivo da pessoa jurídica. Preliminar rejeitada.
As apelantes pleiteiam a revogação do benefício da justiça gratuita concedido ao autor, alegando ausência de comprovação do estado de miserabilidade.
A preliminar não merece guarida. Para a concessão da justiça gratuita, a lei não exige estado de miserabilidade absoluta, tampouco de indigência daquele que a postula, mas demonstração efetiva de que o requerente não reúne condições econômico-financeiras para suportar os custos do processo sem comprometer o seu sustento ou o da sua família.
No caso dos autos, as apelantes não se desincumbiram do ônus probandi, deixando de anexar documentação comprobatória apta a revogar a benesse, limitando-se a meras alegações desprovidas de suporte probatório. Preliminar rejeitada.
Ademais, as apelantes alegam que não possuem legitimidade para responder pela restituição de valores pagos a terceiros a título de corretagem imobiliária.
No recurso repetitivo nº 1.551.951-SP, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento pela "legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor".
O fundamento do entendimento reside no fato de que a corretagem, em princípio, constitui obrigação do vendedor, não podendo ser transferida ao consumidor sem sua expressa anuência e adequada informação. Quando há prática abusiva nessa transferência, a incorporadora responde pela restituição dos valores indevidamente cobrados. Preliminar rejeitada.
Por fim, ainda em sede preliminar, as apelantes alegam prescrição trienal para a pretensão de restituição de valores pagos a título de corretagem, com base no Tema 938 do STJ.
A preliminar não se aplica ao caso concreto. O Tema 938 do STJ refere-se especificamente à prescrição da pretensão de restituição quando fundada exclusivamente na abusividade da cobrança da corretagem, aplicando-se o prazo trienal do art. 206, §3º, IV, do Código Civil.
Diversamente, no presente caso, a pretensão de restituição decorre do inadimplemento contratual da incorporadora, que descumpriu o prazo de entrega do imóvel, ensejando a rescisão do contrato por culpa da fornecedora. Nessa hipótese, aplica-se o prazo decenal do art. 205 do Código Civil, por se tratar de pretensão de reparação de danos decorrentes de inadimplemento contratual.
A ação foi proposta em 18/05/2023, dentro do prazo decenal contado a partir do inadimplemento da obrigação (outubro de 2022), afastando-se a alegação de prescrição. Preliminar rejeitada.
Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.
Cinge-se a controvérsia sobre a validade da rescisão contratual declarada na sentença, bem como sobre a incidência de danos morais e materiais decorrentes do alegado atraso na entrega de unidade habitacional no empreendimento "Adoratto Cabula".
In casu, a parte autora não visou o recebimento de lucros cessantes em razão da demora na entrega da unidade. Objetivava rescindir o pacto e obter de volta o valor investido, somado aos danos morais decorrentes da falha em realizar a entrega no tempo devido.
O fato de a ruptura da relação jurídica ter sido solicitada antes do fim do período de tolerância não afasta o fato de que a obra estava atrasada, a evidenciar o descumprimento do pacto firmado entre as partes.
O contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes estabeleceu prazo de entrega do imóvel para 30/08/2021, além do prazo de tolerância de 180 dias, o que estenderia o prazo final para 28/02/2022.
Frise-se que o período de tolerância não pode ser adotado de qualquer forma. Necessária é a comprovação que a utilização do referido prazo decorreu de situações imprevistas durante o planejamento dos trabalhos, bem assim, e, mais importante, a comprovação de ter informado aos compradores a mudança do prazo de entrega e as razões para tanto. É nesse sentido o entendimento do C. STJ:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. . Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1582318 RJ 2015/0145249-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2017)
Com efeito, não prospera a argumentação das apelantes de que o pedido de rescisão teria sido prematuro por ter sido formulado em 28/12/2021, antes do término do prazo de tolerância.
Isto porque, ao tempo do pedido de rescisão formulado pelo apelado em id. 83218797, o imóvel estava atrasado, evidenciando o descumprimento contratual por parte do recorrente, já que não expôs, com a devida clareza, ter feito uso da devida publicidade acerca dos motivos para utilização da cláusula de extensão do prazo de entrega.
Resta incontroverso nos autos que o "Habite-se" do empreendimento somente foi expedido em 07/10/2022, configurando atraso de mais de oito meses além do prazo de tolerância contratualmente estabelecido. Tal circunstância demonstra que efetivamente houve inadimplemento contratual por parte das apelantes, confirmando a legitimidade do pedido rescisório formulado pelo autor.
Destarte, a manifestação antecipada do consumidor sobre sua intenção de rescindir o contrato não afasta seu direito quando posteriormente confirmada pelo inadimplemento efetivo da fornecedora. O direito à rescisão contratual por inadimplemento é direito potestativo do consumidor, que pode ser exercido independentemente do momento em que a intenção rescisória tenha sido manifestada.
Aplicam-se ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor, configurando relação de consumo a promessa de compra e venda de imóvel em construção. Nos termos do art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor é objetiva, não se exigindo comprovação de culpa para caracterização do dever de indenizar.
O atraso injustificado na entrega do imóvel configura vício na prestação do serviço e enseja o direito à rescisão contratual com a devolução das quantias pagas, nos termos do art. 20 do CDC, que assegura ao consumidor a alternativa de "restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos".
Não há que se falar em hipótese de retenção previstas na Lei nº 13.786/2018, vez que o inadimplemento partiu exclusivamente das apelantes, caracterizando resolução do contrato por inadimplemento da fornecedora, e não distrato por iniciativa do consumidor.
Com relação aos danos morais, ainda que se trate de aquisição de lote de terra puro e simples, sem previsão contratual de construção residencial, é inegável que o atraso excessivo na entrega do empreendimento causa frustração e abalo que transcendem o mero aborrecimento, atingindo direitos da personalidade e configurando dano moral indenizável.
No mesmo sentido, corrobora a jurisprudência pátria, inclusive do C. STJ:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA. CARACTERIZAÇÃO MONETÁRIA. INCC. INAPLICABILIDADE. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 535 do CPC/73, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação. 2. É entendimento desta Corte Superior que "é devida indenização na hipótese de atraso na entrega de obra quando implicar ofensa a direitos de personalidade, e, no caso de casamento do adquirente que estava marcado para data próxima àquela prevista para a entrega do imóvel, se frustrada a expectativa de habitar o novo lar após a realização do matrimônio" (AgInt no REsp 1 .844.647/RJ, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/2/2020, DJe de 19/2/2020). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se aplica o INCC para correção do saldo devedor após o transcurso da data-limite para a entrega da obra. 4. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1677582 PR 2016/0282073-5, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 04/03/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2024) g.n.
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA RÉ, QUE ESTABELECE INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DE CULPA, SOMENTE SENDO AFASTADA POR QUESTÕES DE FORÇA MAIOR, CASO FORTUITO, CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA OU FATO DE TERCEIRO, NOS MOLDES DO ART. 14 DO CDC. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DOS AUTORES. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA, PARA ALÉM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA ESTIPULADO NO CONTRATO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA. DANO MORAL CONFIGURADO QUE DEVE SER FIXADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). É INEGÁVEL QUE O ATRASO NA ENTREGA DA OBRA TROUXE ANGÚSTIA E APREENSÃO AOS AUTORES, DADA À FRUSTRAÇÃO DE SUAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS. HÁ, SIM, OFENSA À INCOLUMIDADE PSÍQUICA E À DIGNIDADE, QUE NÃO PODEM PRESCINDIR DE REPARAÇÃO. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DANOS EMERGENTES EM FUNÇÃO DO PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUA CUMULAÇÃO COM A MULTA, A TEOR DO JULGAMENTO DO RESP 1.631 .485/DF, SUBMETIDO AO RITO DO RECURSO REPETITIVO (TEMA 971), FIRMOU O ENTENDIMENTO QUE: ¿HAVENDO CLÁUSULA PENAL (MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA) NO SENTIDO DE PREFIXAR, EM PATAMAR RAZOÁVEL A INDENIZAÇÃO, NÃO CABE A CUMULAÇÃO POSTERIOR COM DANOS EMERGENTES OU LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO DOS AUTORES TÃO SOMENTE PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0004132-89.2019.8 .19.0209 2023001114097, Relator.: Des(a). LUIZ EDUARDO C CANABARRO, Data de Julgamento: 02/05/2024, DECIMA QUARTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 9ª, Data de Publicação: 03/05/2024) g.n.
O quantum indenizatório fixado pelo juízo de origem no valor de R$ 8.000,00 mostra-se adequado e proporcional às circunstâncias do caso, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem configurar enriquecimento sem causa.
Como cediço, a fixação do valor da indenização por danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto, a gravidade do dano, a situação do ofensor, a condição do lesado e a finalidade da reparação, que tem caráter compensatório e punitivo.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Condeno as apelantes ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, que fixo em 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Sala das sessões,
ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA
Relator Substituto