PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000076-84.2023.8.05.0253 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE TANHACU |
| Advogado(s): |
| APELADO: IVANEIDE MARQUES AGUIAR |
| Advogado(s): THASSIO ANALBERTO LOPES SANTANA, SIDINEY PIRES SANTANA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de cobrança, condenando o Município ao pagamento de FGTS dos anos 2018 a 2020 e do salário de dezembro/2020, em favor de servidora contratada temporariamente sem a realização de concurso público.
Irresignado, o Município apela sustentando que não há obrigação de pagamento retroativo de FGTS não depositado à época, mas apenas o levantamento de valores efetivamente recolhidos, e que o salário de dezembro/2020 já foi pago, conforme documentação juntada aos autos.
Assim, tem-se que a controvérsia recursal cinge-se ao exame das seguintes questões: (i) se a nulidade da contratação por ausência de concurso público gera obrigação de pagamento retroativo de FGTS não depositado ou apenas o levantamento de valores efetivamente recolhidos; e (ii) se há débito pendente relativo ao salário de dezembro/2020.
Com esse delineado, passo ao exame das questões.
Inicialmente, destaco que é incontroverso nos autos que a contratação da apelada pelo Município se deu sem a prévia realização de concurso público, em flagrante desrespeito ao disposto no art. 37, II e §2º, da Constituição Federal, que estabelece:
Art. 37.
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
O inciso IX do mesmo dispositivo constitucional (art. 37), prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Entretanto, essa modalidade de contratação exige a observância de requisitos específicos, como definiu o Supremo Tribunal Federal no RE 658.026/MG, sob o regime de repercussão geral (Tema 612):
"Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração."
No caso em análise, a Apelada foi admitida em 01/02/2018 pelo Município Apelante para prestar serviços como gari, sendo o seu contrato rescindido em 30/12/2020 (ID. 88865088).
No caso em análise, não foi comprovada a existência de lei municipal que justificasse a excepcionalidade da contratação temporária; não foi apresentado o contrato celebrado entre as partes litigantes, tampouco houve comprovação de submissão a processo simplificado. Assim, está comprovada a nulidade da contratação desde sua origem, pois contrária ao art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, sendo aplicável a tese firmada no Tema 916 do STF, que dispõe:
STF, Repercussão Geral. Tema nº 916 (RE 765.320). A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
O cerne da controvérsia reside na interpretação do alcance da tese fixada no referido tema.
O apelante sustenta que a expressão "levantamento dos depósitos efetuados" restringe o direito do trabalhador aos valores efetivamente recolhidos à época pela Administração, não autorizando a condenação ao pagamento retroativo de FGTS não depositado.
Entretanto, tal interpretação não merece prosperar.
O art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, estabelece de forma expressa:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
A redação do dispositivo legal é clara e inequívoca ao estabelecer que "é devido o depósito" do FGTS, e não apenas o levantamento de valores eventualmente depositados. Trata-se de norma que cria obrigação jurídica em favor do trabalhador, ainda que contratado irregularmente, impondo à Administração o dever de efetuar o recolhimento das contribuições devidas ao Fundo de Garantia.
A constitucionalidade do referido dispositivo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 191 de Repercussão Geral, ocasião em que se fixou a seguinte tese:
É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.
Ademais, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de reconhecer o direito ao pagamento do FGTS em casos de contratação nula por ausência de concurso público, não se limitando ao mero levantamento de valores eventualmente depositados. Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MOTORISTA. MUNICÍPIO DE ITORORÓ. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. VÍNCULO COMPROVADO. TRABALHO PRESTADO. CONTRAPARTIDA OBRIGATÓRIA. ÔNUS PROBATÓRIO . ART. 373, II, DO CPC. DIREITO AO RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS E VALOR DO FGTS NÃO DEPOSITADO. TEMAS 191 E 916 DO STF . PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
(TJ-BA - APL: 80004323220158050133 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. ITORORÓ, Relator.: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2021)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE CRÉDITO TRABALHISTA . CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTENTE . DEPÓSITO DO FGTS DEVIDO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. MUNICÍPIO RESPONSÁVEL. EX-GESTOR NÃO INTEGRANTE DA LIDE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I . Caso em exame 1. Trata-se de apelação interposta pelo Município de Itaju do Colônia/BA contra sentença que julgou procedente pedido formulado em ação de cobrança de crédito trabalhista, condenando o ente municipal ao depósito dos valores devidos a título de FGTS, em razão de prestação de serviços por autora contratada sem concurso público. A sentença também reconheceu o direito ao levantamento dos valores depositados, aplicando correção monetária e juros de mora, além de fixar honorários advocatícios. II . Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se houve cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide; (ii) saber se é devido o pagamento de FGTS a servidor contratado sem concurso público; (iii) saber se o Município pode ser responsabilizado pelo pagamento do FGTS; (iv) saber se é cabível o chamamento à lide do ex-gestor municipal. III. Razões de decidir 3 . Não se constata cerceamento de defesa, pois a prova documental constante dos autos é suficiente para o julgamento da lide, autorizando a aplicação do art. 355 do CPC. 4. A contratação da autora sem prévia aprovação em concurso público é nula, mas, conforme o art . 19-A da Lei 8.036/90 e a Súmula 363 do TST, subsiste o direito ao depósito do FGTS pelos serviços prestados. 5. O ônus da prova quanto ao recolhimento do FGTS incumbia ao Município, conforme art . 373, II, do CPC, encargo do qual não se desincumbiu. 6. A responsabilidade pelo pagamento dos créditos fundiários é do Município, que pode buscar eventual ressarcimento em ação regressiva, se comprovado dolo ou culpa grave do gestor. 7 . Improcede o chamamento à lide do ex-gestor, pois inexiste demonstração de má-fé ou desvio de finalidade na contratação. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso conhecido e desprovido . Tese de julgamento: "1. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando a prova documental é suficiente à solução do litígio. 2. A nulidade da contratação de servidor público sem concurso não afasta o direito ao FGTS pelos serviços prestados, nos termos da Lei 8 .036/90 e da Súmula 363 do TST. 3. O Município é o responsável direto pelo pagamento dos valores devidos a título de FGTS a servidor contratado sem concurso, cabendo ação regressiva contra o gestor apenas se comprovado dolo ou culpa grave. 4 . É incabível o chamamento à lide do ex-gestor municipal se não demonstrado seu agir doloso ou culposo grave." _______ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXXVIII; art. 37, II e § 2º; CPC, arts . 355, 371, 373, II, 1.026, § 2º; Lei 8.036/1990, art. 19-A . Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.478/RR, Rel. Min. Ellen Gracie, redator p/ acórdão Min . Dias Toffoli; STF, RE 765.320, Tema 916; TST, Súmula 363.
(TJ-BA - Apelação: 80011208620188050133, Relator.: MARCELO SILVA BRITTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2025)
Nesse contexto, a expressão "levantamento dos depósitos efetuados" constante do Tema 916 deve ser interpretada em conjunto com o art. 19-A da Lei 8.036/90, que estabelece que "é devido o depósito", concluindo-se que o direito do trabalhador abrange não apenas o levantamento de valores já depositados, mas também o pagamento dos valores devidos e não recolhidos.
Assim, deve ser mantida a condenação do Município ao pagamento do FGTS dos anos 2018 a 2020, integrais e proporcionais.
Quanto ao salário de dezembro/2020, o apelante sustenta que a própria autora juntou aos autos folha de pagamento demonstrando o pagamento das verbas salariais daquele mês, não havendo débito a ser quitado.
Compulsando os autos, não se verifica a existência de documentação que comprove efetivamente o pagamento do salário de dezembro/2020.
Nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, incumbe ao réu o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. No caso, o pagamento do salário constitui fato extintivo do direito da autora, cabendo ao Município o ônus de comprovar sua ocorrência.
Não tendo o apelante se desincumbido desse ônus probatório, uma vez que não trouxe aos autos documentação idônea que comprovasse o pagamento do salário de dezembro/2020, seja por meio de contracheques assinado pela servidora, ordem ou depósitos bancários ou recibos, correta a sentença ao reconhecer a persistência do débito.
Ressalte-se que a mera alegação de que a autora teria juntado ficha de pagamento não é suficiente para ilidir a conclusão do magistrado a quo, sendo necessária a efetiva comprovação documental do pagamento, o que não se verifica nos autos.
Nesse sentido:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA . SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CAMAMU. VÍNCULO COMPROVADO. VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS CORRESPONDENTES AO SALÁRIO DO MÊS DE DEZEMBRO 2012 E A SEGUNDA METADE DO 13º SALÁRIO DE 2012. INEXISTÊNCIA DE COMPROVANTE DE PAGAMENTO. FICHA FINANCEIRA. DOCUMENTO QUE NÃO SE PRESTA PARA COMPROVAR O PAGAMENTO DA VERBA SALARIAL. AUSÊNCIA DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO APELADO. ART . 373, II, DO CPC. ÔNUS DA MUNICIPALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS PARA 12% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO . ART 85, § 11º, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) Não se pode transferir ao servidor o ônus de provar que não recebeu as verbas pleiteadas judicialmente, por se tratar de prova negativa, expediente vedado pela sistemática processual. 3 . Assim, competia ao Município Apelante provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Autora, nos termos do art. 373, II do CPC, bastando, para tanto, juntar comprovante de pagamento das verbas em testilha, ônus do qual não se desvencilhou. 4. Registre-se, por oportuno, que a ficha financeira carreada com a peça de contestação (id . 24040322), por si só, não possui o condão de comprovar a quitação das verbas salariais, por se constituir documento unilateralmente produzido pela Administração Municipal. Caberia ao Apelante, portanto, demonstrar o pagamento através de documentos idôneos e legalmente admissíveis, a exemplo da ordem bancária de pagamento ou contracheque assinado pela servidora. (...)
(TJ-BA - Apelação: 03004235820148050040, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2022)
Assim, mantenho também a condenação ao pagamento do salário de dezembro/2020.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.
É como voto.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator