PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000346-91.2016.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MARINALVA DA SILVA CORDEIRO |
| Advogado(s): ANA CORINA DOS SANTOS CORREIA, EDSON PEREIRA SANTOS |
| APELADO: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO |
| Advogado(s): |
Como dito no relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por MARINALVA DA SILVA CORDEIRO contra sentença proferida pelo MM Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de Tanque Novo, que nos autos da ação de cobrança nº 0000346-91.2016.8.05.0254, ajuizada contra o MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO/BA, julgou improcedentes os pedidos autorais que visavam o pagamento de verbas salariais/trabalhistas ante o alegado vínculo funcional com o ente municipal apelante.
Inicialmente, é importante destacar, conforme descreve o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso.
Existem, entretanto, exceções a tal exigência. Tratam-se das hipóteses de livre nomeação e exoneração para exercício das funções de confiança e cargos em comissão, destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, bem como na hipótese de REDA (Regime Especial de Direito Administrativo), para os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme estatuído no inciso IX do mesmo artigo.
A norma citada, assim dispõe:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”
Com efeito, a questão jurídica foi apreciada em sede de Repercussão Geral (RE 658.026 - Tema 612), momento em que restou decidido que, para que se considere a validade da contratação temporária, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
Na ocasião, entendeu a Suprema Corte que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deveria ser interpretado de forma restritiva. Afirmou-se a inconstitucionalidade da lei que, ao regulamentar a matéria, previsse hipóteses genéricas, ou mesmo dispusesse sobre a contratação temporária para serviços de necessidade permanente do Estado.
No caso em comento, a própria natureza da função que a apelante alega ter desempenhado (gari), por si só, parece suficiente para concluir pela impossibilidade da utilização do instituto da contratação temporária, visto que se trata de serviço ordinário de necessidade permanente.
Verifica-se, da contestação juntada aos autos (ID 21725562, fl.05), que a municipalidade apelada confessa que a apelante laborou entre 05/03/2002 a 30/11/2012, porém sem cumprir jornada de trabalho das 05:00 às 12:00 horas, por isso não lhe era pago o salário mínimo, mas uma remuneração conforme as horas trabalhadas, o que indica que o contrato firmado entre os litigantes se renovou sucessivamente ao longo dos anos (2002 a 2012) e não demonstrava situação de excepcionalidade, mas verdadeira admissão de mão de obra para o exercício de função ordinária e de caráter permanente nos quadros do ente público, configurando assim uma contratação irregular.
Quanto a este ponto, cumpre ainda registrar, que o ente municipal apelante, além de não ter apresentado os documentos que demonstrassem que o vínculo contratual teve períodos de interrupção entre os anos de 2006 a 2012, ainda confessou a contratação irregular do recorrente, conforme consta na referida contestação apresentada quando o processo tramitou na Justiça do Trabalho, na qual é denunciada à lide à ex-prefeito como responsável pela contratação irregular, tendo ainda sustentado, como consignado anteriormente, que a apelante recebia uma remuneração conforme as horas trabalhadas.
Assim, da leitura dos incisos constitucionais do art. 37, extrai-se a excepcionalidade das contratações para atendimento de necessidade temporária, de forma que situações comuns não podem ensejar a contratação dos servidores sob o regime especial, como se verifica na espécie.
Não houve, assim, demonstração alguma de necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação do apelante, cuja necessidade, como dito, é de natureza permanente e rotineira em qualquer município.
Nesse ponto, importante trazer à baila que, analisando os parâmetros da contratação temporária por excepcional interesse público, o STF firmou duas teses sobre os efeitos da invalidade, sendo estes os temas 551 e 916, ambos julgados sob o regime de Repercussão Geral.
A conclusão alcançada no tema 551, cujo leading case foi o RE 1066677, dispõe: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
Já o tema 916, que tem por leading case o RE 765.320, fixou a seguinte tese: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS”.
Com efeito, aplica-se a tese firmada no tema 551 do STF às hipóteses em que a contratação temporária se constitui validamente, sofrendo um posterior desvirtuamento, em razão de sucessivas prorrogações.
Diversamente, quando o contrato é nulo na sua formação e essência, não há de se cogitar a aplicação do entendimento do tema 551, mas sim a tese fixada no tema 916/STF.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE FGTS. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO TEMA 916/STF. TEMA 551/STF AFASTADO. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - A contratação de servidor sem prévio concurso público, sem comprovação dos requisitos de excepcionalidade e temporariedade que justifiquem o interesse da Administração e sem legislação local a regulamentar a matéria viola o art. 37, II, c/c § 2º, da Constituição Federal. Precedentes STF. - O STF dá tratamentos distintos às hipóteses em que a contratação surge validamente, sofrendo posterior desvirtuamento, ou quando a nulidade atinge a essência da contratação. Temas 551 e 916. - Aos consectários da condenação devem ser aplicados só precedentes vinculantes do STJ e STF, bem como a Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de sua entrada em vigor, razão da reforma parcial da sentença de ofício nesse ponto. - Ilíquida a condenação, a definição do percentual de honorários sucumbenciais ocorrerá nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, razão da reforma parcial da sentença de ofício também nesse aspecto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000079-28.2014.8.05.0016, Relator(a): ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, Publicado em: 25/04/2024) (g.n.)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. IMPROCEDÊNCIA. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO, SE HOUVER. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO TEMA 916/STF. TEMA 551/STF AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Contratação de servidor sem prévio concurso público, sem comprovação dos requisitos de excepcionalidade e temporariedade que justifiquem o interesse da Administração e que não segue os requisitos formais estabelecidos na Lei local, viola a literalidade do art. 37, II, c/c § 2º, da Constituição Federal. Precedentes STF.
2. Constata-se que incorreu em equívoco a sentença recorrida ao reconhecer a aplicação do tema 551, fixado pelo STF ao julgar o RE 1066677. Da análise do caso concreto que embasou o referido julgamento, denota-se que a excepcionalidade da incidência de tais verbas (férias e décimo terceiro salário) decorre da ocorrência do desvirtuamento, e não da nulidade da contratação, situação distinta da tratada no tema 916/STF, quando o contrato temporário é declarado nulo.
3. Observa-se ter sido dado tratamento diferenciado ao contrato temporário válido, que, em sua origem, atendeu aos requisitos legais, entretanto passou a sofrer um desvirtuamento ao longo dos anos.
4. Afastada esta hipótese e constatada a nulidade da contratação, são devidos ao contratado saldos de salário, se houver, e o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, este nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. No presente caso, não houve postulação destas verbas.
5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJ-BA - APL: 80023195420198050022 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE BARREIRAS, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2022) (g.n.)
No caso concreto, não houve realização de concurso público para contratação da apelante, não obstante sua função (gari) não se revestisse das incumbências atribuídas aos cargos em comissão ou às funções de confiança ou se prestasse a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.
Transpondo as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal para situação em concreto, tem-se que o mais correto é a aplicação do Tema nº 916, considerando-se existir vício na origem do contrato.
A confissão do ente municipal de que a apelante laborou para o município indica que houve uma contratação temporária, sem prévia aprovação em concurso público, para o cargo de gari. Porém, não há nenhum elemento comprobatório acerca da validade desta contratação, tais como a existência de lei local estipulando a possibilidade de contratação temporária para essa função, e nem justificativa da excepcionalidade da contratação.
O reconhecimento de nulidade do contrato de trabalho implica em afastamento do Regime Especial de Direito Administrativo e das normas estatutárias municipais.
Portanto, tem-se que a função exercida pelo apelante (gari) não se reveste das incumbências atribuídas aos cargos em comissão ou às funções de confiança, e nem se presta a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, em afronta, portanto, ao já mencionado Tema nº 612 de Repercussão Geral do STF.
Portanto, a declaração de nulidade do contrato no presente caso deve ensejar o julgamento procedente em parte da ação, apenas para reconhecer o direito ao recolhimento do FGTS e saldos de salário, tomando-se por base o salário mínimo vigente, referente ao período de 05/03/2002 a 30/11/2012, observada a prescrição quinquenal, uma vez que a prova dos autos, consistente na confissão do ente municipal (ID 21725562, fl.05), que demonstra o pagamento irregular do salário da apelante.
Nesse sentido, veja-se a jurisprudência desta Corte de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO TRABALHISTA DE COBRANÇA. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO. FAXINEIRA. VÍNCULO LABORAL. INCONTROVERSO. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. SENTENÇA QUE CONDENOU O MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE FGTS E SALDO DE SALÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DE 13.º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STF. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO RECORRENTE, DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Conquanto sustente o Apelante a inexistência do vínculo entre as partes, verifica-se que, na contestação, reconhece a contratação da trabalhadora temporária, considerando-a, inclusive, irregular, juntando aos autos, folha de pagamento. Resta, assim, incontroverso o vínculo laboral estabelecido entre as partes.
2. A contratação da Autora/Apelada para exercer o cargo de faxineira foi realizada sem supedâneo em lei autorizativa, o que reveste de nulidade o contrato de trabalho, por infringir a regra do concurso público, exigida expressamente pela Constituição Federal. Tal nulidade, no entanto, não desobriga o Ente Público de observar o direito da Apelada ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990.
3. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a contratação temporária realizada em desconformidade com o art. 37, inc. IX, da Constituição Federal não acarreta efeitos jurídicos válidos para os servidores contratados, salvo o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
4. Comprovado o vínculo laboral entre a servidora e a Municipalidade, o afastamento da cobrança destas verbas somente se justificaria mediante comprovada quitação. Entretanto, o Apelante deixou de arcar com o ônus da prova que lhe incumbia, nos termos do art. 373, inc . II do CPC.
5. Acolhe-se, em parte, o pleito municipal, somente fazendo jus a Apelada ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e saldo de salário, não sendo devidas verbas trabalhistas como 13.º salário e férias acrescidas do terço constitucional, como determinado na sentença recorrida.
6. O Supremo Tribunal Federal se manifestou acerca da matéria, ao julgar o RE 1066677, em sede de Repercussão Geral (Tema 551), fixando a tese de que os servidores temporários não fazem jus ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. Apelo parcialmente provido. (TJ-BA - APL: 00002501320158050254 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE TANQUE NOVO, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)
“RECURSOS DE APELAÇÃO SIMULTÂNEOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE SAÚDE. ADEQUAÇÃO DOS AUTOS PARA AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS E INDENIZATÓRIAS. FGTS DEVIDO. PRECEDENTES DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DE JULGAMENTO DO RECURSO IMPROVIDO.
I – Recursos de apelação simultâneos visando a reforma de sentença que deu procedência em parte aos pedidos do autor, determinando o pagamento do FGTS ao servidor, respeitando o prazo prescricionais quinquenal;
II – Contrato considerado nulo mas reconhecido o direito ao recebimento do FGTS. Precedente do STF em Repercussão Geral;
III – Prescrição quinquenal diante da regra oriunda do julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral;
IV – Recursos improvidos. Sentença mantida. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0301512-02.2014.8.05.0078, Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 12/01/2022) (g.n.)
“PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL SEM VÍNCULO ESTATUTÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRATO NULO. RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. CABIMENTO. APELO IMPROVIDO.
1. Trata-se de Apelação Cível interposta por SIMONE DÈ FREITAS COSTA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara dos Feitos das Relações de Consumidor, Cíveis e Comerciais da Comarca de São Francisco do Conde – BA, que nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA, tombada sob nº 0000165-89.2012.8.05.0235.
2. O cerne da questão versa sobre a possibilidade recebimento das verbas rescisórias referentes a férias e adicional de insalubridade.
3. A Administração Pública, em regra, está sujeita a princípios próprios, que regem os órgãos, os agentes e suas atividades, determinando a observância de normas eminentemente públicas, consubstanciadas na legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal.
4. In casu, observa-se que houve a indevida contratação da autora/apelante para a função de auxiliar de serviços gerais sem a devida realização do concurso público ou previsão legal para realização de contratação temporária e posterior contratação irregular como fisioterapeuta, conforme documentação acostadas aos autos (ID's 14174603, 25757734, 30287217). Todavia, não restam dúvidas da nulidade da relação entabulada entre as partes, pois nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso.
5. Recurso improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000165-89.2012.8.05.0235. Relator(a): MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO, Publicado em: 23/11/2021) (g.n.)
A sentença, portanto, deve ser integralmente reformada, uma vez que demonstrada a ilegal contratação do apelante sem concurso público para a função de gari, restando, por outro lado, indevidas as verbas referentes às férias vencidas e 13º proporcionais relativos aos anos de 2006 e 2012, já que a parte só teria direito ao pagamento do FGTS e saldos de salário, diante da constatação de que a contratação temporária efetuada entre as partes está em desacordo com a ordem constitucional, sendo afastado o Tema nº 551 e incidindo o Tema nº 916, ambos do STF.
Não há como ampliar direitos utilizando julgados de situações distintas como se fossem iguais, em especial quando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a contratação realizada em desconformidade com os preceitos não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos saldos de salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (RE nº 765320/MG - TEMA 916).
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação cível, para reformando integralmente a sentença de mérito, condenar o apelado, MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO/BA, a pagar à apelante, MARINALVA DA SILVA CORDEIRO, o valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e saldos de salário, tomando-se por base o salário mínimo, devido no período de 05/03/2002 a 30/11/2012, respeitada a prescrição quinquenal e a ser apurado em liquidação de sentença.
Invertido o ônus da sucumbência, as custas e honorários advocatícios deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença, restando impossibilitada a sua majoração, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.
Salvador/BA, sala das Sessões, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
01-238