PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0555782-92.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: CLEIDES MENEZES DA CRUZ e outros (10) |
| Advogado(s): MARCIO BESERRA GUIMARAES, HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO |
| APELADO: MADRID EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - SPE e outros (2) |
| Advogado(s): GILBERTO VIEIRA LEITE NETO, SILVIA CRISTINA MIRANDA SANTOS, KELLY DE ARRUDA CABRAL FRAGA |
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, adentra-se o mérito recursal.
De logo, defiro à parte autora, nesta instância recursal, as benesses da gratuidade da justiça.
Cuida-se de Apelação Cível proposta por SKY EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO S/A em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador, nos autos da Ação Ordinária movida por DILTON DE SOUZA CAMPOS FILHO e TANIA SOLEDADE DA SILVA RIBEIRO que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais.
Historiando os fatos, as partes firmaram Instrumento com a ré, de contrato de promessa de compra e venda, na modalidade de adesão, de unidade imobiliária com números de porta: 1208, Torre Garden – 1º Autor 1405, Torre Garden – 2º Autor 1304, Torre Park – 3º Autor 1705, Torre Garden – 4º Autor 107, Torre Garden – 5º Autor 1102, Torre Garden – 6º Autor 304, Torre Garden – 7º Autor 1601, Torre Garden – 8º Autor 1608, Torre Garden – 9º Autor 1305, Torre Garden – 10º Autor 601, Torre Garden – 11º Autor no empreendimento denominado GREEN LIFE IMBUÍ, localizado no bairro do Imbuí, Salvador, Bahia.
Apontam que, conforme previsto nos contratos firmados (Cláusula Décima Terceira, parágrafo segundo), a entrega da obra ocorreria em 31 de agosto de 2014(para os 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º autores) e 31 de outubro de 2014 (1º e 5º autores), com cláusula de tolerância de mais 180 (cento e oitenta) dias, o que conferiria prazo final para fevereiro de 2015(para os 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º autores) e abril de 2015(1º e 5º autores) respectivamente.
O cerne da lide, portanto, gravita na análise da aplicação das teses firmadas nos temas 970 e 971 do STJ quanto a cláusula de tolerância; pagamento de lucros cessantes tomando por base o valor atualizado do imóvel; da existência ou não de danos morais a serem arbitrados em favor dos autores; e da aplicação do índice de correção monetária pela IPCA no período de atraso na entrega do imóvel.
Registra-se de plano, que a matéria questionada se encontra sob o pálio da norma consumerista, nos termos do art. 3º, caput, do CDC:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Ademais, cumpre registrar que o julgamento dos Recursos Especiais n. 1.635.428/SC, 1.498.484/DF, 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, dirimiu controvérsia posta em debate, objeto dos temas 970 e 971.
Compulsando os fólios, mostra-se incontroverso que o término da obra, previsto no item Cláusula Décima Terceira, parágrafo segundo, 31 de agosto de 2014( para os 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º autores) e 31 de outubro de 2014 ( para1º e 5º autores), com tolerância de 180 dias, sendo patente nos autos que imóvel fora entregue após passada a tolerância.
Dessa feita, resta patente a ocorrência de atraso na entrega do imóvel mostrando-se irreprochável a sentença proferida pelo Juízo a quo mormente quando o comportamento da ré que descumpriu normativa de jaez constitucional.
Demonstrado o descumprimento da avença pela parte ré, decorre dever de indenização pela ré dos danos sofridos pelo consumidor, sejam de ordem material, sejam, extrapatrimoniais, em consonância com o disposto no art. 14 do CDC.
Tais questões restaram pavimentadas no julgamento dos Temas 970 e 971, nos quais se discutia, respectivamente, a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel e a possibilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada contratualmente exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento do vendedor. Fixou-se as seguintes teses:
Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes.”
Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, em casos de atraso na entrega do imóvel por culpa do promitente vendedor, o prejuízo do promitente comprador é presumido, o que justifica o pagamento de lucros cessantes, sendo o termo final para a incidência dos lucros cessantes a data da disponibilização da posse direta do imóvel ao comprador. Além disso, no inadimplemento contratual por parte da promitente vendedora, os juros moratórios devem incidir a partir da citação, enquanto a correção monetária deve ser aplicada desde a data do desembolso.
Nota-se ter o juízo de piso ter decidido condenar a parte demandada ao pagamento aos autores de multa de 2%, mais juros de 0,033% ao dia, sobre o valor do contrato, devidos a partir de fevereiro de 2015 (em favor dos 2º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º autores) e abril de 2015 (1º e 5º autores) até data da expedição do HABITE-SE, acrescido de correção monetária pela variação do INPC, a contar de cada mês, e juros de 1% ao mês, a contar da citação.
Denota-se ter olvidado o juízo de piso indicar qual o valor de base do cálculo, devendo este ser o valor o imóvel atualizado por mês de atraso até a entrega do imóvel conforme determina o Tema 996, fixado no julgamento do REsp 1729593/SP que abaixo cito:
As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as seguintes:
1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância;
1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.
1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
Assim, em conformidade com precedente vinculante, impõe-se estabelecer o pagamento como base de cálculo o valor do imóvel atualizado por mês de atraso até entrega do imóvel, assim como, estabelecer como o termo final a data da efetiva entrega das chaves e não do “habite-se”.
Segue entendimentos que guardam similaridade com o caso em comento:
INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. APARTAMENTO ADEQUIRIDO "NA PLANTA". ATRASO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. Insurgência contra sentença de parcial procedência. Sentença mantida. 1. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Aplicabilidade. Autores que se enquadram na definição legal de consumidores e a ré na de fornecedora (arts. 2º, 3º, CDC), atraindo a referida legislação protetiva. 2. ATRASO NA ENTREGA. Atraso configurado e imputável às rés. "Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios acta' em relação ao compromissário adquirente" (Súmula 161, TJSP). 3. LUCROS CESSANTES. "Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio" (súmula 162, TJSP; tese 5, IRDR4, TJSP), de 0,5% do valor do imóvel atualizado por mês de atraso até a entrega do imóvel. 4. DANO MORAL. Atraso de cerca de dois anos na entrega de imóvel gera dano moral. Valor adequadamente fixado (R$ 10.000,00), não comportando redução. 5. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Critério adequado seria o da fixação com base no valor da condenação. Proibição, contudo, de "reformatio in pejus". RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SP - AC: 10188047420218260224 SP 1018804-74.2021.8.26.0224, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 08/03/2022, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/03/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. CULPA DA VENDEDORA/CONSTRUTORA. IMISSÃO NA POSSE. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL. TAXAS CONDOMINIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, À UNANIMIDADE. 1. A devolução da comissão de corretagem é devida quando o comprador não é informado do valor total do imóvel, incluindo a comissão, antes da assinatura do contrato de compra e venda, conforme entendimento do STJ (Tema 938). 2. A mora na entrega das chaves, após a quitação integral do preço do imóvel, gera o direito à imissão na posse e à indenização por lucros cessantes, em virtude do prejuízo presumido do promitente comprador (Súmula 568 do STJ). 3. A quantificação dos lucros cessantes em 0,5% do valor do contrato atualizado por mês de atraso é razoável e proporcional, considerando a presunção de prejuízo do comprador. 4. O atraso excessivo na entrega do imóvel adquirido pronto, superior a um ano, após a quitação integral do preço, sem qualquer justificativa plausível para tanto, configura dano moral indenizável, em razão da violação dos direitos da personalidade do comprador. 5. A responsabilidade pelo pagamento das taxas condominiais é do promitente vendedor até a efetiva entrega das chaves do imóvel ao comprador, momento em que este assume a posse. 6. Recurso conhecido e desprovido, à unanimidade.
(TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 08255800720208140301 20190561, Relator: RICARDO FERREIRA NUNES, Data de Julgamento: 11/06/2024, 2ª Turma de Direito Privado)
Cito ainda precedentes exarados por esta Egrégia Corte:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DA ENTREGA. MULTA A SER APLICADA ÀS PROMITENTES VENDEDORAS INADIMPLENTES. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. INVERSÃO EM FAVOR DA PROMITENTE COMPRADORA. TEMA 971 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial" (STJ, REsp 1.631.485/DF - Tema 971) - No caso concreto, é incabível a inversão da multa moratória instituída em desfavor da promitente compradora. Como existe previsão contratual expressa, a multa a ser aplicada às promitentes vendedoras deve ser no importe de 0,5% sobre o valor do imóvel, por mês de atraso da entrega.
(TJ-MG - Apelação Cível: 0114380-30.2015.8.13.0145, Relator: Des.(a) Habib Felippe Jabour, Data de Julgamento: 05/03/2024, 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2024)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO DEMONSTRADAS. POSSIBILIDADE DA INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL ESTIPULADA EXCLUSIVAMENTE PARA O ADQUIRENTE DO IMÓVEL EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. TEMAS 970 E 971 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE QUESTÕES JÁ DISCUTIDAS DESNECESSIDADE DE SE REBATER TODOS OS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELAS PARTES. EMBARGOS REJEITADOS. 1 - Os Embargos não merecem acolhida porque não restou configurada a suposta omissão alegada pelo embargante. Para a interposição de embargos declaratórios se faz imperiosa a existência de algum dos vícios insertos no artigo 1.022 do novo Código de Processo Civil. 2 - No caso dos autos é oportuna a menção às premissas acima referenciadas para que se afaste eventual pretensão por parte do recorrente, no sentido de reexame de matérias já decididas no bojo da decisão embargada, notadamente em razão da inexistência da apontada omissão. 3 - O Acórdão hostilizado tratou expressamente das teses suscitadas pelas partes, apresentando fundamentação correlata aos fatos descritos na petição inicial, apontando legislação de regência, documentação, doutrina e jurisprudência pátria sobre a matéria, suficientemente conclusivos no sentido da possibilidade da inversão da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente do imóvel em desfavor da construtora, de acordo com o entendimento pacificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado nas Temas 970 e 971. 4 - Ressalta-se que é pacífica a jurisprudência pátria quanto à desnecessidade de se rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, desde que a razão de decidir se revele devidamente motivada. 5 – Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-BA - ED: 05044473420158050001 Segunda Câmara Cível, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2022)
DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSTRUÇÃO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. MULTA CONTRATUAL PREVISTA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. IMPOSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS TESES FIXADAS PELO STJ NOS TEMAS 970 E 971.
(TJ-BA - APL: 05499909420148050001, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/09/2021)
JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II DO CPC – APELAÇÃO CÍVEL – ATRASO EM OBRA - LUCROS CESSANTES – CUMULAÇÃO COM MULTA CONTRATUAL - IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ – RETRATAÇÃO POSITIVADA PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO A MULTA CONTRATUAL EM ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STJ FIXADO A POSTERIORI 1. A ação trata de pedido de indenização por atraso em obra de imóvel adquirido na planta. 2. O acórdão originário decidiu pela cumulação de lucros cessantes com a multa moratória, o que foi rechaçado a posteriori pelo STJ no julgamento dos TEMAS 970 e 971. 3. Apelo provido, em Juízo de retratação, para, mantendo a condenação em lucros cessantes, excluir a parcela referente a multa moratória. (TJ-BA - APL: 05187684020168050001 Segunda Câmara Cível, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 06/04/2022)
No que tange aos danos morais, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o simples inadimplemento contratual, em regra, não configura dano moral indenizável, devendo haver consequências fáticas capazes de ensejar o sofrimento psicológico. Com base no acervo fático-probatório dos autos, entendo que o atraso injustificado na entrega do imóvel ultrapassou o mero dissabor, configurando dano moral passível de indenização.
Nesse passo, a indenização por dano moral busca oferecer uma compensação ou reparação satisfativa pela dor e sofrimento psicológico suportado pelo ofendido.
Tal entendimento encontra-se sedimentado na jurisprudência dos Tribunais Pátrios em casos similares, inclusive desta Egrégia Corte:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ E APELO ADESIVO DO AUTOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ. REJEITADA. MÉRITO. ATRASO NA CONCLUSÃO DE OBRA DE UNIDADE RESIDENCIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PRAZO DE TOLERÂNCIA DUAS VEZES EXTRAPOLADO. CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR NÃO CONFIGURADOS. INTEMPÉRIES CLIMÁTICAS E ENTRAVES COM MÃO DE OBRA QUE SE INSEREM NO RISCO DO NEGÓCIO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO QUE MILITA EM FAVOR DOS AUTORES. DESONERAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS A PARTIR DA MORA INJUSTIFICADA DA RÉ. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MATERIAIS. LOCAÇÃO DE IMÓVEL PROVISÓRIO EM RAZÃO DO ATRASO. COMPROVAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PARA O PERÍODO DO ATRASO. SUBSTITUIÇÃO DO INCC PELO IGPM. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO ÍNDICE MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. JUROS DE OBRA. COBRANÇA PELA RÉ INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. CONFIGURADO. ATRASO EXCESSIVO. INDENIZAÇÃO DE R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PRECEDENTES TJBA. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO ADESIVO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia em aferir: a) a responsabilidade da Ré pelo alegado atraso na conclusão das obras; b) se os Autores fazem jus à indenização pelos danos materiais alegados; c) a possibilidade de inversão da cláusula penal; d) a possibilidade de revisão contratual do índice de correção monetária; e) se são devidos os juros de obra cobrados pela Ré; f) a ocorrência de danos morais e, caso positivo, qual o montante indenizatório devido. 2. Os Autores nunca cobraram da Ré juros de obra, sendo certo que a Caixa Econômica Federal, enquanto mero agente financeiro em sentido estrito, não é parte legítima para responder por prejuízos discutidos por atraso de obra, razão pela qual não há que se falar em necessidade de litisconsórcio passivo necessário, muito menos em ilegitimidade passiva da Ré construtora. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 3. O atraso na conclusão das obras, extrapolando o prazo de tolerância, não pode ser justificado pela ocorrência de chuvas e intempéries climáticos, assim como suposta ausência de material de construção e mão de obra qualificada, uma vez que tais fatos são previsíveis e se inserem no risco da atividade empresarial, não se aplica a hipótese de caso fortuito ou força maior no sentido de elidir a responsabilidade da construtora pela mora. Precedentes TJBA. 4. O adquirente da unidade imobiliária somente tem a obrigação de adimplir as parcelas devidas até o final do prazo de tolerância, ficando exonerado desse pagamento quando tal prazo é inobservado pelo alienante, ao qual, pois, é defeso alegar exceção do contrato não cumprido. 5. É inegável, pois, a falha na prestação do serviço e enseja a responsabilidade objetiva da Ré, nos termos do art. 14, § 3º, I e II do CDC. Precedentes TJBA. 6. O atraso na entrega da obra pela construtora, sem justificativa plausível para tanto, caracteriza dano material suscetível de indenização em favor dos promitentes compradores, ante a prática do ato ilícito consistente na privação do uso e fruição do imóvel a partir do prazo estipulado para entrega, nos termos do art. 186 do CC/02. No caso em tela, os Autores comprovaram que tiveram despesas com a locação de imóvel provisório em razão do atraso da Ré. 7. Deve ser invertida a cláusula penal quando fixada apenas em desfavor do adquirente, como ocorreu no caso, por força do princípio da reciprocidade e simetria das obrigações contratuais entre consumidor e fornecedor. Tema repetitivo nº 971 do STJ. 8. Em relação ao índice de correção monetária a incidir no período de atraso, é possível a substituição do INCC pelo IGP-M, independentemente de previsão contratual em sentido diverso, pois deve prevalecer o índice mais favorável ao consumidor que não deu causa ao atraso. Precedentes TJBA. 9. Verificado o inadimplemento contratual da construtora por atraso injustificado na conclusão de obra de unidade residencial, é ilícito exigir que o consumidor arque com o pagamento dos juros de obra em período posterior ao prazo de tolerância previsto na avença, como pretende a Ré. Precedentes TJBA. 10. O atraso na entrega de obra não gera, por si só, dano moral in re ipsa, no entanto, este ocorrerá quando o atraso for expressivo, o que demanda análise à luz das particularidades de cada caso. Precedentes TJBA. 11. Na situação em apreço, constatou-se que o prazo originalmente previsto para a conclusão da obra era 30/11/2009, com tolerância até 30/03/2010, o que veio a ser postergado, via aditivo contratual, para 31/07/2010, no entanto, a obra somente foi concluída em 31/01/2011, razão pela qual, tratando-se de atraso superior a 01 (hum) ano do prazo original, com sucessivas dilações, todas também extrapoladas, resta configurado o dano moral. 12. A indenização fixada pelo juízo primevo em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) está em consonância com as balizas para dosimetria do dano moral, tratando-se de valor proporcional e razoável que, por um lado, atende às finalidades pedagógica e preventiva da condenação. Por outro lado, não implica enriquecimento sem causa do ofendido. Precedentes TJBA. 13. Portanto, não prospera o pleito dos Autores de majoração da indenização para R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor nitidamente desproporcional e desarrazoado, que implicaria enriquecimento ilícito, como também não prospera o pleito da Ré de redução da verba indenizatória fixada em Sentença, cuja manutenção se impõe. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO ADESIVO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 03437146520138050001 2ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CLAÚSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO OBRA ALÉM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. EXISTÊNCIA DE CULPA, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REPARAÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. I. O atraso injustificado da entrega do imóvel, por tempo muito superior ao prazo de tolerância, ultrapassa o mero dissabor ou de aborrecimentos decorrentes do descumprimento contratual, mas de imputação de sofrimento e constrangimento, razão pela qual deve o responsável deve responder pelos danos causados. II. No caso, verifica-se que o prazo para entrega do imóvel foi estabelecido Cláusula 8.1 do Instrumento de Promessa de Compra e Venda (fl. 52), ou seja, "ATÉ OUTUBRO/2013", sem notícias nos autos da data efetiva entrega, sendo certo que na data do ajuizamento da ação 31/05/2015, um ano e oito meses depois, não havia sido efetivada. III. As justificativas para elidir a responsabilidade da construtora -gastos com trabalhadores, paralisação em decorrência das chuvas, greves, e embargos de obra - fazem parte do risco do negócio, ressaltando-se que, conforme destacado na sentença, não houve comprovação nos autos do embargo da obra. IV. No tocante à quantificação, é preciso destacar que a indenização por dano moral tem um duplo papel de compensar a vítima e punir o agente. V. Na hipótese, a fixação do dano moral em favor da autora, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), se afigura razoável e proporcional aos danos sofridos, decorrentes do atraso excessivo na entrega da obra, e compatível com o que tem arbitrado este Órgão jurisdicional. APELO PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 05313821420158050001, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/01/2020)
Sob essa perspectiva, a fixação do quantum indenizatório deverá se fundar no critério da ponderação, levando-se em conta fatores como a gravidade da lesão e sua repercussão, a capacidade econômica das partes, bem como as circunstâncias do caso.
Neste particular, segue as lições do professor e desembargador carioca SÉRGIO CAVALIERI FILHO:
"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstância mais que se fizerem presentes" (in. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 116).
De modo que a quantificação do dano moral nos casos de defeito na prestação do serviço deve ser analisada caso a caso, visando atender a necessidade de recomposição do prejuízo, a valoração de uma forma criteriosa e prudente, bem como uma forma de dissuadir o causador do dano a novo atentado.
Sob essa perspectiva, observa-se que a fixação dos danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra razoável para compensação dos danos sofridos pelos autores devendo ser mantido visto que preenche todos esses critérios sendo valor representativo da prudência e razoabilidade, bem como, o cunho punitivo-pedagógico que deve nortear a indenização dessa natureza.
No que diz respeito à correção monetária do saldo devedor, a sentença de primeiro grau determinou a substituição do índice de correção aplicado (INCC) pelo IPCA, com fundamento na abusividade do índice setorial após o prazo de entrega dos imóveis.
A respeito, importa registrar o julgamento do Tema 996 pelo STJ, no qual restou fixada a tese que "o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, devendo ser substituído pelo IPCA, salvo quando este for mais gravoso ao consumidor".
Portanto, deve-se observar o índice de correção que melhor reflita a perda do poder aquisitivo da moeda, sem onerar excessivamente o consumidor. No caso em tela, a utilização da IPCA em lugar do IGPM durante o período de atraso se mostra adequada, tendo em vista a jurisprudência do STJ e a necessidade de se evitar a onerosidade excessiva ao consumidor.
Importa registrar precedente que guarda similaridade com o caso em apreço:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA APARÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. INCC. SUBSTITUIÇÃO POR IPCA. TERMO FINAL DOS LUCROS CESSANTES. SÚMULA 7/STJ.
1. Ação de indenização por danos materiais.
2. Para alterar a conclusão alcançada na origem, no sentido de que a recorrente se enquadra como fornecedora aparente, seria necessário o reexame das provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.
3. De acordo com a jurisprudência do STJ, considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Precedentes.
4. Há presunção de prejuízo ao adquirente, em virtude da privação do uso do imóvel a partir da data contratualmente prevista para a entrega das chaves, sendo devida a condenação da empresa ao pagamento de indenização por lucros cessantes até à data da disponibilização das chaves. Precedentes. Na espécie, para avaliar se houve recusa do recorrido em receber o imóvel seria necessário o revolvimento das provas (Súmula 7/STJ).
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 2.032.919/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)
Assim, mantenho a decisão de primeiro grau quanto à substituição do índice de correção monetária.
Por fim, no que concerne aos honorários, tem-se que a sentença de primeiro grau fixou os honorários sucumbenciais com base no critério de equidade, arbitrando o valor em R$ 2.000,00. Os apelantes alegam que tal fixação foi equivocada, visto que o caso não se enquadra nas hipóteses que autorizam o uso da equidade.
Segundo o Tema 1076 do STJ firmado no julgamento dos REsp 1850512/SP, REsp 1877883/SP, REsp 1906618/SP e REsp 1906623/SP, "i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo". (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)
No presente caso, a ação envolve valores de causa e condenação significativos, de modo que se impõe a fixação dos honorários sucumbenciais de acordo com os percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. Sendo assim, afasto a aplicação da equidade na fixação dos honorários sucumbenciais e determino que sejam fixados nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC, sobre o valor da condenação. No mais, em razão do provimento parcial do recurso, conforme tema 1059 do STJ, deixo de majorar os honorários sucumbenciais
Destaco o efeito vinculante dos precedentes invocados neste pronunciamento, de aplicação obrigatória[4] , pois o sistema de precedentes, disciplinado no art. 927 do CPC vigente, potencializa a previsibilidade das decisões, desestimula a propositura de ações infundadas, proporcionando a integralidade do direito e a coerência da ordem jurídica.[5]
Afinal, nas elucidativas lições de Eduardo Cambi et Al, “a jurisprudência oscilante e a irrestrita liberdade de interpretação judicial torna impossível a pacificação de uma única posição jurídica sobre determinada matéria e coloca o ordenamento jurídico em posição de instabilidade”.[6]
Confluente às razões acima expostas, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para reformar a sentença no sentido de determinar como base de cálculo o valor do imóvel atualizado por mês de atraso até entrega do imóvel, assim como, estabelecer como o termo final a data da efetiva entrega das chaves e não do “habite-se”; arbitro a título de danos morais o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser pago solidariamente pelas rés, para cada um dos autores. No que concerne aos honorários, fixados nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC, sobre o valor da condenação. No mais, em razão do provimento do recurso, conforme tema 1059 do STJ, deixo de majorar os honorários sucumbenciais.
Com o escopo de evitar oposição de embargos declaratórios manifestamente procrastinatórios, reputo pré-questionados todos os dispositivos legais invocados. Ficam as partes ainda advertidas de que aviados embargos aclaratórios com propósito protelatório ou exclusivo de prequestionamento, ou com notória intenção de rediscussão das matérias decididas, importará em aplicação de multa, consoante previsão contida no art. 1.026, § 2º, do CPC.
Sala das Sessões, de de 2024.
Desª. Regina Helena Santos e Silva
Relatora
VII