PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8155665-49.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: M. E. B. F. e outros |
| Advogado(s): LEONARDO MILER SANTOS DE OLIVEIRA |
| APELADO: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA |
| Advogado(s): IGOR MACEDO FACO, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO |
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. MENOR COM NECESSIDADE DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. AMPLIAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. ALEGADA INDISPONIBILIDADE DE AGENDA NA REDE CREDENCIADA. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO FATO CONSTITUTIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO AUTOMÁTICA. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA EM RAZÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, DESPROVIDO.
1. Os pedidos de custeio de terapia ocupacional, de exames complementares neurofuncionais e de reembolso integral em rede particular, formulados apenas em sede de Apelação e ausentes da petição inicial emendada, configuram inovação recursal, vedada pelos arts. 329 e 1.013, §1º, do Código de Processo Civil.
2. A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor não dispensa o consumidor da apresentação de prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
3. A negativa velada de cobertura assistencial pressupõe a demonstração de tentativa concreta de acesso ao serviço e a correspondente frustração, não bastando a alegação genérica de dificuldade de agendamento.
4. A ausência de impugnação específica de cada circunstância narrada na inicial não equivale à confissão integral das expressões e condutas mais graves atribuídas à parte ré, sendo insuficiente, por si só, para configurar dano moral indenizável.
5. Desprovido o recurso na extensão conhecida, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §11, do CPC, mantida a suspensão de exigibilidade decorrente da gratuidade de justiça.
6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, ressalvada a extensão do pedido recursal, que comporta exame preliminar.
A petição inicial, emendada por determinação judicial (id. 97193471), delimitou os pedidos à marcação semanal de consultas de psicologia e fonoaudiologia, à inversão do ônus da prova e à indenização por dano moral, não figurando, entre eles, o custeio de terapia ocupacional, de exames complementares neurofuncionais, tampouco o reembolso de despesas em rede particular.
Em sede de Apelação, a Autora ampliou a pretensão de obrigação de fazer para abranger também esses itens, o que caracteriza inovação recursal, vedada pelo princípio da estabilização objetiva da demanda, previsto no art. 329 do Diploma Processual, e pelo art. 1.013, §1º, do mesmo Código, que limita o efeito devolutivo às questões e pedidos submetidos ao juízo de origem.
Nesses termos, não conheço do recurso quanto aos pedidos de custeio de terapia ocupacional, de exames complementares neurofuncionais e de reembolso integral em rede particular, remanescendo submetida a exame apenas a pretensão tal qual delimitada após a emenda.
No que se refere ao mérito, a controvérsia recursal, na extensão conhecida, comporta dois capítulos autônomos: a obrigação de fazer relativa à marcação de consultas de psicologia e fonoaudiologia e a indenização por danos morais decorrentes do episódio ocorrido na recepção da unidade credenciada.
Quanto à primeira questão, a Apelante sustenta que a ausência de disponibilização efetiva de agenda para as terapias prescritas caracteriza negativa de cobertura, apta a ensejar a inversão do ônus probatório em seu favor.
Consabido, a jurisprudência admite a configuração de recusa indireta quando demonstrada a insuficiência real da rede credenciada, ainda que inexistente documento formal de indeferimento.
O reconhecimento dessa hipótese, todavia, pressupõe a existência de algum elemento mínimo que evidencie a tentativa concreta de acesso ao serviço e a correspondente frustração.
No caso, verifica-se que a Autora não trouxe aos autos protocolo de solicitação, mensagem ou registro de contato administrativo, resposta da operadora, tampouco a indicação de data, unidade ou profissional procurado especificamente para as terapias controvertidas.
Limitou-se a afirmar, de modo genérico, a dificuldade de agendamento, sem individualizar a solicitação supostamente frustrada.
De outro lado, a Ré apresentou registros sistêmicos de autorização e de utilização anterior dos serviços (id. 97193486), o que, conquanto não comprove isoladamente a disponibilidade contínua de agenda, afasta a alegação de completa omissão assistencial.
A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor não opera de forma automática, nem exonera o consumidor da apresentação de suporte probatório mínimo acerca do fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do Diploma Processual.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto a não eximir o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito, mesmo em relações de consumo, cabendo a quem afirma fato positivo prová-lo com preferência a quem sustenta fato negativo (AgInt no AREsp 917.743/MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 08/05/2018, DJe 18/05/2018).
Trata-se de distinção juridicamente relevante, pois não se pode impor à operadora o encargo de provar fato negativo genérico, consistente na inexistência de toda e qualquer dificuldade de marcação, sem que a parte autora individualize a solicitação supostamente recusada.
Some-se a isso a preclusão da fase instrutória, decorrente do silêncio da Autora quando instada a especificar as provas que pretendia produzir, circunstância que reforça a ausência de lastro probatório apto a sustentar a pretensão.
Por consequência, não restou comprovada negativa expressa ou indireta de cobertura, tampouco a alegada indisponibilidade da rede credenciada, impondo-se a manutenção da improcedência do pedido de obrigação de fazer, por ausência de prova mínima do fato constitutivo, e não pela mera inexistência de documento formal de negativa.
No que se refere ao capítulo do dano moral, a Apelante sustenta que a Ré, ao não impugnar especificamente as circunstâncias do episódio ocorrido na recepção, teria confessado a ocorrência dos fatos narrados na inicial, nos termos do art. 341 do CPC.
Os elementos dos autos, notadamente a conversa entre a genitora da menor e o supervisor da unidade (id. 97192765), confirmam o reconhecimento, pela Ré, de falha pontual no atendimento, com pedido de desculpas e orientação imediata à funcionária envolvida.
A ausência de impugnação individualizada de cada expressão atribuída à preposta, contudo, não autoriza concluir pela confissão integral das circunstâncias descritas na petição inicial.
Os elementos dos autos, incluindo a manifestação posterior da genitora, indicam reconhecimento de situação inadequada e pronta intervenção do supervisor, sem que se extraia deles confirmação específica da intensidade narrada na exordial.
Com efeito, a mensagem do supervisor revela o reconhecimento de que ocorreu situação inadequada no atendimento e informa a adoção de providências internas, mas não confirma especificamente que a preposta tenha gritado, exposto publicamente a menor e sua genitora ou ordenado à criança que se calasse, circunstâncias de maior gravidade nas quais se apoia a pretensão indenizatória.
A manifestação da genitora, no sentido de nada ter a reclamar da atuação do supervisor, tampouco representa retratação da narrativa, mas apenas distingue a conduta deste daquela atribuída à funcionária.
Ainda que se considere incontroversa a ocorrência de abordagem inadequada, a ausência de impugnação específica não torna automático o reconhecimento do dano moral, cuja configuração pressupõe que o fato demonstrado, apreciado em sua dimensão concreta, revele ofensa relevante aos direitos da personalidade.
Não produzida prova testemunhal, audiovisual ou outro elemento capaz de confirmar os contornos mais graves atribuídos ao episódio (apesar da oportunidade concedida para especificação probatória), o acervo revela falha pontual de urbanidade, mas não oferece suporte suficiente para a reparação extrapatrimonial postulada.
Nessa perspectiva, mantém-se também nesse capítulo a improcedência da pretensão indenizatória, por insuficiência de prova quanto à extensão do fato narrado.
Ex positis, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso de apelação, dele não conhecendo quanto aos pedidos de custeio de terapia ocupacional, de exames complementares neurofuncionais e de reembolso integral em rede particular, por configurarem inovação recursal, e, na extensão conhecida, NEGO PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença recorrida em todos os seus termos.
Em razão do desprovimento recursal, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC, permanecendo suspensa a respectiva exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida à Apelante, na forma do art. 98, §3º, do mesmo Diploma.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
Presidente