PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0702165-29.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: JARDEL ROCHA OLIVEIRA |
| Advogado(s): JULIANA PINHEIRO DAMASCENO E SANTOS |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
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Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
De acordo com a denúncia, no dia 10 de novembro de 2020, por volta das 23h40min, na Rua Engenheiro Raymundo Carlos Nery, Cajazeiras X, neste Município, Jardel Rocha Oliveira conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa apta a determinar dependência, culminando em colisão do referido veículo com o portão do muro da sede do Corpo de Bombeiros ali localizada, após o carro avançar sobre canteiro próximo.
Após a comunicação do sinistro à Polícia Militar, uma guarnição deslocou-se ao local e encontraram o apelante em companhia de Juliana Jesus Marques, constatando os agentes de segurança que Jardel Rocha Oliveira encontrava-se em estado de embriaguez, com sinais visíveis de uso de substância entorpecente, com reduzida capacidade de fala e articulação e discurso desconexo.
Instado pelos policiais militares a apresentar sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH), acusado teria afirmado que o documento perdera a validade em 25 de fevereiro de 2020. Realizada busca no automóvel, foram encontrados no interior deste 02 (dois) pinos de armazenamento de cocaína, estando um deles vazio e o outro cheio contendo a referida droga, e 01 (uma) lata de cerveja vazia.
Assinalou a denúncia, por fim, que, além de a CNH do acusado estar efetivamente vencida desde 25.02.2020, havia decisão judicial imposta contra o réu determinando-lhe a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor por 06 (seis) meses a partir da entrega de sua Carteira Nacional de Habilitação, proferida em 11.09.2020, no bojo do Auto de Prisão em Flagrante nº 0302815-35.2020.8.05.0080, pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana-BA, da qual fora cientificado regularmente em 14.09.2020.
1. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO POLICIAL
O pleito preliminar de reconhecimento de nulidade do interrogatório na fase de investigação, por ter sido o apelante ouvido sem a presença de defesa técnica, não merece prosperar.
Em que pense o art. 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), com a nova redação estipulada pela Lei nº 13.245/16, conceder ao advogado o direito de assistir a seus clientes investigados durante a fase inquisitorial, o supracitado artigo não torna obrigatória a presença da defesa técnica durante o interrogatório policial.
Acerca da matéria, é válido mencionar os ensinamentos de Mirabete, no sentido de que “o inquérito policial é todo o procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14ª Edição. Editora Atlas. São Paulo. 2003. p. 60).
O inquérito policial é um procedimento administrativo que busca a verdade real sobre um eventual crime e que servirá para embasar a ação penal, na hipótese de comprovação da materialidade e de indícios de autoria. E ele não se sujeita, pois, aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Assegura-se, todavia, ao defensor do investigado o acesso aos elementos de prova já documentados no inquérito, que digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Desse modo, a nulidade processual derivada do art. 7º, XXI, da Lei nº 8.906/94, refere-se aos casos em que o defensor seja impossibilitado de ter acesso aos documentos do inquérito pela autoridade responsável.
E, na hipótese, não se observa qualquer nulidade no procedimento administrativo e no exercício defesa do ora acusado, uma vez que foram observadas as normas legais na condução do procedimento investigatório, tendo sido possibilitado ao recorrente expor a sua versão dos fatos em seu interrogatório extrajudicial.
Ademais, não houve demonstração concreta do prejuízo sofrido pelo réu pelo fato de ser interrogado sem a presença do advogado, o qual também, não solicitou a presença de defesa constituída quando ouvido perante a Autoridade Policial.
Como é cediço, na dicção do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a defesa. Não basta a simples arguição de prejuízo. Indispensável sua efetiva comprovação, o que não se ocorreu.
A propósito, leciona Guilherme de Souza Nucci:
"...Buscando contornar contornar a ousada proibição, parece-nos deva o juiz presidente, quando a menção for realizada, intervir, cassando a palavra daquele que utilizar pejorativamente do direito ao silêncio ou do uso de algemas para prejudicar a imagem do réu. Com isso, impede-se a geração do vício, que poderá dar margem à anulação do processo. No mais, quando houver referência a tais temas, não havendo protesto das partes, nada será inscrito em ata, razão pela qual nulidade alguma existirá. E, ainda, havendo referência, torna-se crucial que o juiz presidente, quando houver protesto da parte contrária, faça inscrever em ata exatamente em que termos foi feita a menção, para futura avaliação do tribunal. Trata-se, por óbvio de nulidade relativa, dependente de prova de prejuízo...". (NUCCI, Guilherme de Souza, Tribunal do Júri , 2008, São Paulo: Revista dos Tribunais, p.191/192)
Não foram encontrados vestígios nos autos de que o interrogatório extrajudicial tenha ocorrido mediante coação e/ou em desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e devido processo legal.
A mera alegação sem qualquer prova ou indício que a corrobore não enseja nulidade.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA. OFENSA AS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) 2. Não foram encontrados vestígios de que o interrogatório extrajudicial teria ocorrido mediante tortura. A mera alegação de vício sem qualquer prova ou indício que a corrobore, não enseja nulidade" - (TJGO - Apelação Criminal nº 0073645-70.2017.8.09.0120, Rel. Dr. Adegmar José Ferreira, 1a Câmara Criminal, julgado em 30/1/2023).
Saliente-se, por oportuno, que o inquérito policial é procedimento meramente informativo e que eventuais vícios nele verificados não constituem nulidade, em regra, mas meras irregularidades, as quais são superadas com o recebimento da denúncia.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO PREVENTIVA E NÃO RECONHECEU NULIDADE NA FASE INQUISITORIAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVO WRIT NO TRIBUNAL DE ORIGEM. PERDA DO OBJETO. INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. CONFISSÃO. AUSÊNCIA DO ADVOGADO NO ATO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INQUÉRITO. PEÇA INFORMATIVA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. MAUS TRATOS E TORTURAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPRÓVIDO. […] 3. In casu, consta do auto de qualificação e interrogatório que o então investigado, ora recorrente, foi cientificado de seu direito de permanecer em silêncio e de ter assistência de um advogado, não tendo se manifestado pela presença do profissional para acompanhar o ato. Não pode querer, agora, anular a confissão obtida naquele momento sob o argumento de que seu patrono não foi intimado para o interrogatório. (Precedentes do STJ) (STJ, Recurso em Habeas Corpus n. 34.322/ES, rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. em 22.4.2014).
Rejeita-se, assim, a preliminar.
2. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL.
Não merece acolhimento a arguição de nulidade da citação por edital.
Informa que por se tratar de médico plantonista e “que o endereço constante no mandado de citação (ID n. 265720748 – Pág. 1) é, de fato, relativo à propriedade de JARDEL ROCHA OLIVEIRA. Todavia, só houve uma tentativa de localização, no dia 05.10.2021, às 10h00min, em tal endereço, conforme teor da certidão, datada de 05.10.2021 (ID n. 265720999 – Pág. 1), sendo certo que o Apelante é médico e trabalha em regime de plantão e, também, em regime administrativo.”
Em que pesem os argumentos apresentados, deve-se observar que o apelante, quando ouvido em sede extrajudicial, assinalou que seu endereço residencial seria o da RUA OJU OBÁ, S/N, LADEIRA FILADÉLFIA, CASSANGE - CEP 41505-075, SALVADOR/BA, Tel. (71) 98288-1860, razão pela qual foi expedido mandado de citação com o mencionado logradouro, após o recebimento da exordial acusatória.
Como constava também o telefone celular do acusado no mandado, em observância à Portaria nº CGJ-121/2020-GSEC, que estabelecia medidas de prevenção ao contágio pelo Novo Coronavírus (COVID-19), foi tentado contato pelo meirinho com o recorrente, sem sucesso, conforme certidão disposta nos autos, que assevera:
“tentei contato por diversas vezes com o Sr. Jardel Rocha Oliveira, através do número de telefone que encontra-se no mandado, nos dias 19/05/2021 e 20/05/2021, porém não obtive êxito. A chamada completa, mas ninguém atende a ligação. Tentei contato também através do Whatsapp, e apesar da mensagem ter sido visualizada, não houve resposta.”
Após o retorno das atividades regulares, um novo mandado de citação foi expedido, com o endereço já mencionado, tendo o oficial de justiça certificado:
“em cumprimento ao presente mandado, estive na Rua Oju Oba, no bairro Cassange, no dia 05/10/2021, às 10h00min, e não localizei a residência do Sr. Jardel Rocha. A maioria das casas que se encontram nessa rua, assim como no endereço que consta no mandado, não possuem numeração, e as que possuem não seguem uma sequência lógica. Perguntei a algumas pessoas que passavam no local se conheciam o Sr. Jardel, porém não obtive êxito. Tentei contato através do telefone que consta no mandado, porém a ligação vai direto para caixa de mensagens. ”
Posteriormente, o Ministério Público apresentou novos endereços, nos quais a citação novamente restou infrutífera.
E, nesse particular, deve ser frisado que na decisão de concessão de liberdade provisória foi estabelecida ao réu a obrigação de manter endereço atualizado e de comparecer a todos os atos do processo e comparecimento bimestral em juízo após a distribuição, o que não foi cumprido.
Assim, observa-se que variadas foram as tentativas de citação do réu, com posterior requerimento do Parquet de que o ato fosse efetuado via edital.
No caso concreto, em que foram efetuadas tentativas infrutíferas de citação por telefone, no endereço declinado pelo acusado e em outro apresentado pelo Parquet e, considerando, inclusive, cabia ao réu a obrigação de atualizar seu endereço, não se denota a nulidade sustentada.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. ATO EFETIVADO COM REGULARIDADE. ACOLHIMENTO DA PREFACIAL DE NULIDADE DO FEITO EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DA REGRA INSCULPIDA NO ART. 366 DO CPP. REVELIA DECRETADA DO RÉU CITADO POR EDITAL SEM A ADOÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ELENCADOS NO DISPOSITIVO MENCIONADO. - Não se acolhe alegação de nulidade da citação do réu por via editalícia, se os autos evidenciam terem sido esgotados os meios à disposição do juízo que para fosse efetivada pela via do oficial de justiça, tratando-se, enfim, de réu que se encontrava em lugar incerto e não sabido – Lado outro, inexistido o ato de citação pessoal do acusado e expirado o prazo de sua citação por edital, para assegurar os direitos do contraditório e ampla defesa, não há outra alternativa ao magistrado se não a suspensão do processo, na forma prevista no art. 366 do Código de Processo Penal. V.V. APELAÇÃO CRIMINAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO NA FORMA DO ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADA NOTIFICADA PESSOALMENTE. FINALIDADE DA CITAÇÃO ALCANÇADA – Inviável a suspensão do processo na forma do artigo 366 do código de Processo Penal, quando cumprida a finalidade da citação por meio da notificação pessoal da acusada na forma do artigo 55 da Lei 11.343/06 – O feito prosseguirá a revelia do réu que, intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de informar seu novo endereço ao juízo (artigo 567, Código de Processo Penal).
(TJ-MG - APR: 10024122098924001 Belo Horizonte, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 23/02/2017, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/03/2017)
E, novamente, não houve demonstração de prejuízo ao acusado, que, posteriormente à citação editalícia, constituiu defesa e acompanhou integralmente o feito.
Preliminar rejeitada.
3. NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
Também não assiste razão a Defesa do apelante neste ponto.
O art. 28-A do Código penal, introduzido pela Lei n.º 13.964/2020, inaugurou o instituto facultando ao Ministério Público sua aplicação, desde que preenchidos requisitos para tanto.
Observe-se:
“Art. 28-A Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
(...)
II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (…)” (Grifo nosso)
E o Ministério Público, quando do oferecimento da denúncia, apresentou cota na qual expôs os motivos pelos quais deixou de oferecer o ANPP ao acusado.
Vale a transcrição:
“Noutro vértice, deixa o Parquet de propor, nesta oportunidade, Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) relativamente ao Denunciado, porquanto tal medida se revela manifestamente insuficiente à reprovação e prevenção dos crimes (art. 28-A, caput, da Lei Penal Adjetiva), inclusive em face da reiterada conduta criminal daquele (art. 28-A, § 2º, II, daquela Cártula) a evidenciar seu induvidoso descaso com a lei penal e com a ordem pública.
Deveras, noticiam os autos do anexo Inquérito Policial a prática pelo Denunciado, em 10.11.2020, de conduta delituosa tipificada no art. 306, caput, da Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em razão da condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.
Sucede que o Denunciado fora preso em flagrante em 26.09.2019, em virtude da prática de delito tipificado no art. 306, caput, da Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), quando conduzia o veículo de marca Hyundai, modelo IX35, placa policial OZO-1970 e colidiu com o veículo pertencente a Antônia Leide dos Santos Rebouças, de marca Hyundai, modelo HB20 e placa policial PJS-9611 e o automóvel de propriedade de José Augusto Barreto Nobre, de marca Chevrolet, modelo Corsa Classic Sedan e placa policial JRU-4304, o que ensejou a deflagração da Ação Penal Pública nº 0503830-89.2019.8.05.0080 perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana-BA.
Nada obstante, tornou o Denunciado a ser preso em flagrante em 08.09.2020, consoante se infere do Auto de Prisão em Flagrante nº 0302815- 35.2020.8.05.0080, que tramitou perante o Juízo da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana-BA, em razão da prática das condutas delituosas tipificadas nos arts. 303 e 306, ambos da Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), tendo aquele Juízo determinado, em 11.09.2020, quando da concessão de liberdade provisória mediante fiança arbitrada e paga no expressivo valor de R$ 15.675,00 (quinze mil seiscentos e setenta e cinco reais), a suspensão cautelar de sua habilitação pelo prazo de 06 (seis) meses a partir da entrega de sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH).
Não suficiente, menos de 02 (dois) meses depois, em 10.11.2020, foi novamente preso em flagrante em razão da prática da conduta delituosa de condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, por influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, motivando a presente Ação Penal, conquanto houvesse sido cientificado, em 14.09.2020, da determinação judicial de entrega de sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH) – anteriormente já vencida – e de suspensão desta pelo prazo de 06 (seis) meses, emergente do Auto de Prisão em Flagrante nº 0302815-35.2020.8.05.0080.
Destarte, inexorável é constatar que o Denunciado fora preso em flagrante em 03 (três) distintas oportunidades em razão da PRÁTICA REITERADA da conduta prevista no art. 306 da Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), a saber, em 26.09.2019, em 08.09.2020 e em 10.11.2020, EM EXÍGUO LAPSO TEMPORAL, GIZE-SE, INFERIOR A 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES.
Acresça-se que avultam na espécie indícios de que o Denunciado, após a prática delitiva ocorrida em 26.09.2019, objeto da Ação Penal Pública nº 0503830- 89.2019.8.05.0080, acima mencionada, esteve, embora com sua Carteira Nacional de Habilitação (CNH) vencida desde 25.02.2020, a conduzir veículo automotor até 08.09.2020, quando preso em flagrante delito, e voltou fazê-lo até 10.11.2020, quando novamente preso em situação de flagrância, conforme acima explicitado, causando inclusive danos a imóvel público por colisão de seu automóvel com muro da sede de Corpo de Bombeiros.
Tais constatações assumem especial gravidade diante da existência de decisão judicial contra o Denunciado de suspensão cautelar de sua habilitação para dirigir veículo automotor, pelo prazo de 06 (seis) meses a partir da entrega desta, proferida no Auto de Prisão em Flagrante nº 0302815-35.2020.8.05.0080, pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana, em 11.09.2020 e da qual fora cientificado regularmente em 14.09.2020.
Forte em tais fundamentos, deixa o Parquet de propor Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em relação ao Denunciado, porque insuficiente à reprovação e prevenção do crime, bem como em razão da constatação de conduta criminosa reiterada pelo Denunciado, com espeque no art. 28-A, caput, e § 2º, II, do Regramento Penal Instrumental.
Noutro giro, consoante anexos espelhos de consulta à plataforma e-SAJ – cuja juntada fora acima requerida –, o Denunciado responde à Ação Penal nº 0503830- 89.2019.8.05.0080, em curso perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana-BA, em razão da prática do delito tipificado no art. 306, caput, da Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ocorrido em 26.09.2019.
Por conseguinte, deixa o Parquet de propor a suspensão condicional do processo relativamente ao Denunciado, porquanto não satisfeitos os requisitos elencados no art. 89, caput (“desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime”), da Lei Federal nº 9.099, de 26.09.1995.”
Ou seja, o Ministério Público constatou o suposto reiterado comportamento do acusado em condutas análogas a que ora se analisa, além da existência, em decorrência de uma destas condutas, de ação penal em trâmite perante o Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Feira de Santana, razão pela qual deixou de oferecer o ANPP.
Foi pleiteada ao Juízo a remessa dos autos ao Órgão revisor do Ministério Público, o que foi deferido, tendo a Procuradoria-Geral de Justiça negado novamente a aplicação do instituto do acordo de não persecução penal, daí não advindo nova manifestação da Defesa.
Além do mais, como bem sustentado pela d. procuradoria de justiça, “a possibilidade de oferecimento de ANPP, introduzida no ordenamento jurídico através do art. 28-A do Código de Processo Penal, não é direito subjetivo do acusado, mas uma faculdade oferecida pela lei ao Ministério Público para que, em circunstâncias onde o acusado preencha todos os requisitos objetivos estabelecidos e a realização da composição seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a instauração do processo judicial seja postergada.”
Por essas razões, afasta a preliminar.
4. DA ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA.
A Defesa também arguiu, em preliminar, a inépcia da denúncia, por se tratar de denúncia genérica, pois não “não descreve a conduta individualizada do acusado, como requer o art. 41 do CPP.”, bem como “a denúncia ressente-se de atribuição ao Apelante de fatos determinados e típicos e não está lastreada em elementos concretos".
Melhor sorte, contudo, não a socorre.
No artigo 41, a lei adjetiva penal indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia. Ela deve conter a exposição do fato, em tese, criminoso, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de parelha com a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a plena defesa do acusado, incorporante da garantia processual do contraditório.
Já o artigo 395 do mesmo diploma processual, impõe à peça acusatória um conteúdo negativo. Se, no primeiro, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, pelo artigo 395 há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de acusação não pode incorrer nas seguintes impropriedades:
“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.”
Essa maneira de balizar o exame da validade da acusação concretiza o modelo acusatório que se lê no inciso I do artigo 129 da Constituição Federal (São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;). Modelo que faz da necessidade de consistência da denúncia um dever do órgão denunciante e, reversamente, uma garantia constitucional do acusado. Garantia que, por um lado, abre caminho para o mais desembaraçado exercício da ampla defesa e do contraditório e, por outro, serve de parâmetro para o exercício do controle que é próprio do Poder Judiciário.
No caso dos autos, da análise da denúncia, constata-se a ausência de quaisquer vícios, contendo esta em seu bojo a exposição dos supostos fatos criminosos, com as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação dos crimes, não se vislumbrando a suposta inaptidão alegada.
Tratando da matéria, Tourinho Filho assevera: “A par dessas formalidades que devem ser observadas, embora não previstas em lei, deve a denúncia ou queixa conter: a) A exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Não há necessidade de minúcias, mas não pode ser sucinta demais. Deve restringir-se ao indispensável à configuração da figura delitual penal e às demais circunstâncias que envolverem o fato e que possam influir na sua caracterização.” (Código de Processo Penal comentado. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 155).
No caso dos autos, a inicial acusatória preencheu todos os requisitos legalmente exigidos. O Ministério Público pontuou suficientemente a descrição dos fatos, narrando de forma clara e objetiva o injusto imputado ao acusado, indicando e individualizando os fatos ocorridos, além de, é claro, ter sido feita a qualificação, a capitulação do crime e a apresentação do rol de testemunhas.
Por fim, a superveniência da sentença está a demonstrar tanto a manifesta plausibilidade das imputações desferidas contra o apelante, como ainda torna prejudicada a tese agitada.
Nesse sentido, o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM APELAÇÃO. CRIME ÚNICO E CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. "A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal" ( AgRg no REsp n. 1.731.559/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) 2. Acerca da tese do reconhecimento de crime único, resolvendo-se o conflito aparente de normas em prol do crime de organização criminosa (Lei 12.850/13, art. 2º, §§ 2º e 4º, I), por implicar pena concreta mais grave, e assim absolver o paciente do crime de associação para o tráfico, verifica-se que o acórdão impugnado não se pronunciou acerca da matéria. Do mesmo modo, não houve manifestação a respeito da tese de concurso formal próprio ( CP, art. 70, primeira parte), não cabendo, assim, a esta Corte Superior decidir por primeiro, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Na hipótese, admitindo-se a livre gradação às circunstâncias judiciais, a exasperação de 10 meses na pena-base mostra-se razoável, pois fundamentada em razão da nocividade e da quantidade de drogas apreendidas. 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 724321 SC 2022/0045607-9, Data de Julgamento: 06/12/2022, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2022)
Sendo assim, qualquer possível vício referente aos requisitos da denúncia encontra-se sanado em razão do proferimento da decisão condenatória.
Diante disso, rechaça-se a preliminar.
5. ALEGAÇÃO DE DENÚNCIA INSTRUÍDA COM PROVA ILÍCITA.
Da análise do inquérito (ID 56384161), não se verifica ilicitude no procedimento adotado. O acusado foi submetido a exame de lesões corporais e exame de embriaguez, tendo consignado neste último sua recusa em realização de coleta de sangue para exame laboratorial, o que foi respeitado.
Não há, assim, qualquer indício de coerção ou de que tenha sido realizado o exame sem a anuência do recorrente.
De outro giro, ainda que tal prova fosse ilícita, o Código de Trânsito Brasileiro elenca outros meios de demonstração da embriaguez, conforme se verifica do art. 306 do CTB, com as alterações trazidas pela Lei nº 12.760/2012:
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
Nesse sentido este Tribunal de Justiça já se manifestou:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 306 DA LEI Nº 11.705/2008 (CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. OUTROS MEIOS DE PROVA DA EMBRIAGUEZ. RECURSO PROVIDO PARA RECEBER A DENÚNCIA. I – Ainda que a prova produzida por meio do teste de alcoolemia fosse considerada ilícita, o Código de Trânsito Brasileiro elenca outros meios de demonstração da embriaguez, conforme se verifica do art. 306 do CTB, com as alterações trazidas pela Lei nº 12.760/2012, não autorizando a rejeição da denúncia.
(TJ-BA – RSE: 03025230620158050022, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 07/02/2020)
Em relação à busca veicular, denota-se que a ação policial de revista foi precedida de fundadas razões, posto que os agentes de segurança não só perceberam que o carro havia colidido com o muro de um quartel dos bombeiros, mas também notaram que o acusado apresentava sinais de que estava embriagado e sob o efeito de drogas, tendo apresentado habilitação vencida.
Para além disso, além de não configurada a nulidade na revista veicular, a suposta ilicitude sequer teria o condão de contaminar as provas, uma vez que a condenação do apelante lastreou-se em outros elementos não relacionados à busca impugnada (exame de embriaguez e prova oral).
Ante o exposto, rejeito a arguição.
6. NULIDADE OCORRIDA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REINQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA.
Alega a defesa “prejuízo à ampla defesa em decorrência da reinquirição das testemunhas Mário Gomes da Silva e Rodrigo Teles Miranda dos Santos após terem afirmado que não se recordavam do fato e também pela indução por perguntas sugestivas da acusação que conduziu a assentada, o ônus de eventuais problemas técnicos na gravação da audiência não pode ser suportado pelo acusado com risco de serem colhidas declarações diversas daquelas originariamente colhidas que lhe beneficiaram, como ocorreu nesta data”.
Todavia, nada impede que as testemunhas sejam novamente ouvidas, caso necessário, em observância ao princípio da verdade real.
Nesse esteio, colhe-se o aresto abaixo:
HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. VIOLAÇÃO AO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE URGÊNCIA E DE MOTIVAÇÃO UNICAMENTE NO DECURSO DO TEMPO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA COLHIDA ANTECIPADA DE PROVAS. CARÁTER DE URGÊNCIA DEMONSTRADO. OBSERVÂNCIA À SÚMULA N.º 455 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO SOBRE A PRODUÇÃO DE PROVAS ANTECIPADAS EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. NULIDADE DA COLHEITA ANTECIPADA DE PROVAS SEM A PRESENÇA DOS PACIENTES. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REINQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS EM CASO DE APRESENTAÇÃO POSTERIOR DOS ACUSADOS PARA ACOMPANHAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. 1. A jurisprudência da Colenda Corte Cidadã é uníssona no sentido de permitir que o Magistrado, quando das razões para a produção antecipada das provas consideradas urgentes, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal, fundamente o decisum na probabilidade de que as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos, sejam ouvidas com o máximo de brevidade possível. Precedentes. 2. A Súmula n.º 455 do Superior Tribunal de Justiça veda que o Magistrado se utilize, unicamente, da possibilidade de perecimento das provas em decorrência do esquecimento das testemunhas pelo decurso do tempo, não obstaculizando, portanto, que diante de uma decisão fundamentada, tal alegação sirva para corroborar a importância da produção antecipada das ditas provas. Precedentes. 3. In casu, não há mácula a ser sanada no decisum impugnado, mormente em virtude de a Magistrada de piso ter fundamentado a decisão de colheita antecipada dos testemunhos dos policiais não apenas no decurso do tempo, como também no permanente risco de morte em que são submetidos os profissionais que atuam em favor da segurança da sociedade, porquanto se deparam, diuturnamente, em situação de conflitos armados, estando tais testemunhas em constante vulnerabilidade. 4. Não se fala em violação ao sistema acusatório quando, desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, o Juiz, de ofício, fundamentadamente, determina a produção de provas consideradas urgentes, visando justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional diante da possibilidade de perecimento da prova em razão tanto do decurso do tempo quanto do risco de vida inerente à atividade profissional das testemunhas. Precedentes. 5. Em observância ao disposto no art. 593 do Código de Processo Penal, no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio pas de nullité sans grief, ou seja, as nulidades arguidas no curso do procedimento criminal instaurado, incluindo a hipótese de nulidade absoluta, só podem ser reconhecidas quando demonstrado o efetivo prejuízo. Nessa senda, descendo aos lindes do caso em testilha, a produção antecipada das provas urgentes não traz prejuízo à defesa, pois, em consequência de o ato ser realizado na presença de defensor, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento dos Réus, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente. 6. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONHECIDA E DENEGADA.
(TJ-AM – HC: 40085421920218040000 Manaus, Relator: Vânia Maria Marques Marinho, Data de Julgamento: 27/04/2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/04/2022) (Grifo nosso)
E sobre o ponto, vale transcrever a manifestação do Magistrado de primeiro grau na sentença:
“(…) Essa questão foi decidida em audiência (id. 405086180). Na ocasião, consignou-se que a ausência de registro do depoimento anterior prestado pela testemunha não poderia acarretar a nulidade do ato posteriormente refeito. Por razões simples e tautológicas o registro posterior foi mantido, conforme decisão exarada em audiência.
Não há se falar em quebra de cadeia de custódia. Como assinalado, há sempre a possibilidade de reinquirição de testemunha. O argumento de que na fala passada a testemunha teria dito não se recordar de nada, não vicia a nova escuta, muito menos implica parcialidade do julgador.
Quanto à certidão dada pelo Diretor de Secretaria, de fato, problemas técnicos foram detectados na plataforma do Lifesize e, na data da oitiva da testemunha SD/PM MÁRIO GOMES DA SILVA, 15.06.2023, foi lançada a certidão do cartório informando o ocorrido, id. 394435133. De igual modo, ao id. 413983977, na certidão de 09.10.2023, a informação é reiterada e dada com mais detalhes, já que também, por falhas técnicas na plataforma do Lifesize, não foi gravado o depoimento da testemunha de acusação SD/PM Rodrigo Teles Miranda dos Santos.
Falhas técnica são questões que podem ocorrer. A Reinquirição de testemunha não encontra obstáculo na lei processual. De outro lado, pode haver a supressão ou acréscimo de informações quando refeito o ato, sem que tal fato possa gerar nulidade ao processo. A Defesa pode participar na nova inquirição e formular as perguntas que entendeu pertinentes, observando-se, portanto, o contraditório e a ampla defesa. (...)”
Conforme se extrai dos autos, a nova audiência de reinquirição da testemunha foi marcada devido à instabilidade da plataforma do lifesize, não havendo qualquer nulidade em tal ato, notadamente porque tal medida foi tomada visando elucidar o fato imputado ao acusado. Ademais, a testemunha, conforme compromisso, tem o dever de falar a verdade.
Vale lembrar, também, que o juiz possui o dever de apurar os fatos com o intuito de descobrir como estes efetivamente ocorreram, podendo em alguns casos até mesmo produzir provas ex officio.
De mais a mais, a reinquirição da testemunha foi realizada após devida intimação das partes e procuradores, garantido-se o contraditório e a ampla defesa, com possibilidade de perguntas por todas as partes.
Por tais razões, afasta-se também a presente preliminar.
DO MÉRITO.
Segundo as razões do recurso, o conjunto probatório da ação penal em exame é frágil, o que, considerando o princípio in dubio pro reo, implica a absolvição do acusado.
O Código de Trânsito traz as seguintes disposições em relação ao crime ora analisado:
“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.”
Registre-se, inicialmente, que o delito de embriaguez ao conduzir veículo automotor em via pública é de perigo abstrato, sendo satisfatório para sua caracterização que o motorista seja flagrado conduzindo veículo automotor após o consumo de bebida alcoólica em quantidade superior ao limite estipulado por lei.
O bem jurídico tutelado no delito em questão é a incolumidade pública, compreendendo, assim, a segurança das pessoas como interesse coletivo, não sendo exigido dano sobre qualquer indivíduo para a efetivação da prática delitiva, nem a demonstração de potencialidade lesiva concreta.
A materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas pelo conjunto probatório coligido nos autos, cujos elementos de convicção indicam ser o acusado autor do crime disposto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, restando suficientemente provadas nos autos por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID 265720198 - pág. 02), do Laudo de Exame de Embriaguez (ID 56384161 - págs. 29/31), e da prova testemunhal produzida em juízo.
Confira-se a transcrição do laudo de embriaguez:
"Exame somático: péssimo estado geral, hálito: avaliação prejudicada devido ao uso de máscara em função da pandemia, conjuntivas, atípicas, taquicárdico (100 bpm). (...) Exame psíquico: aparência eufórica. Orientado no tempo, no espaço e quanto a si mesmo. Comportamento angustiado. Memória normal. Atenção: disperso. Pensamento acelerado. Humor eufórico. Linguagem: logorreia. F) Exame neurológico: marcha titubeante. Equilíbrio instável. Sinal de Romberg esboçado. Coordenação motora prejudicada. G) Exames complementares: o periciando recusa a realização de coleta de sangue venoso para a realização de exame laboratorial de alcoolemia, assim como a coleta de urina para pesquisa de cocaína. Nada mais tendo a relatar, dei por encerrado o presente exame e concluí que: o periciando, no momento do exame encontrava-se em estado de embriaguez alcoólica e/ou sob efeito de substâncias entorpecentes (…)" (Laudo de exame de embriaguez - ID 56384161 - págs. 29/31) (Grifos aditados)
O Laudo Pericial Toxicológico (ID 56385770), por sua vez, assinalou a presença da substância benzoilmetilecgonina (cocaína) em material apreendido no interior do veículo conduzido pelo apelante.
O réu confessou, em sede policial, que conduzia o veículo e que teria consumido álcool e feito o uso de entorpecentes do tipo cocaína (ID 56384161 - pág. 08).
"(...) Confirma que realmente estava no volante do seu carro, mora no Cassange, perto da Cia Aeroporto, saiu com Juliana, bebeu cerveja, usou cocaína, depois foi para Cajazeira(s) 10, se perdeu no caminho para casa, não conhece bem o local e bateu o carro no muro do Corpo de Bombeiros, realmente reconhece que errou, é dependente do álcool, usa cocaína de vez em quando, já usou crack, numa fase bem difícil de sua vida, mas trabalha (...) Já foi preso por alcoolemia há poucos meses, pagou fiança de QUINZE MIL REAIS e saiu; Responde processo (...) Vai se cuidar, não pode continuar assim, sabe que poderia causar um acidente grave, vai deixar de dirigir, pegou o carro para ensinar Juliana a dirigir, sabe que está totalmente errado (…)" (Interrogatório extrajudicial do apelante – ID 56384161 - págs. 08/09)
Em juízo, negou que houvesse ingerido bebida alcoólica e utilizado drogas no dia dos fatos.
Uma das testemunhas, no entanto, confirma a autoria do delito.
O SD/PM Mário Gomes da Silva consignou:
“QUE não se recorda do réu pelo nome; QUE se recorda de ter sido acionado em razão de uma colisão de um veículo com um quartel do Corpo de Bombeiros; QUE foi feita uma busca no veículo; QUE apreenderam uma substância que aparentava ser droga; QUE tinham duas pessoas no veículo; QUE os ocupantes eram um homem e uma mulher; QUE, pelo que se recorda, ambos já estavam fora do veículo; QUE o material entorpecente aparentava ser cocaína; QUE o homem abordado não resistiu à abordagem, apenas a mulher (...)"
O SubTen/PM Neidivaldo Silva Matos, que chegou ao local pouco após a colisão, afirmou:
"QUE se recorda em partes da prisão do réu; QUE se lembra que foi acionado pelo CBM/BA, em razão de uma colisão de um veículo com o quartel; QUE foram até o local e verificaram a presença dos bombeiros, do condutor e do veículo; PERG: O Sr. se recorda do condutor, quem era, já conhecia de outra abordagem, foi a primeira vez, pode esclarecer esses fatos? Primeira vez o contato com o condutor; QUE foi a primeira vez que abordou o condutor; QUE fez busca no veículo e encontrou pinos de material semelhante à cocaína; QUE não fizeram teste de bafômetro no local, vez que as viaturas não possuem esse aparelho; Que não se recorda se foi encontrada bebida alcoólica; QUE o acusado estava com a capacidade psicomotora alterada; QUE o acusado não falava normalmente; QUE o denunciado aparentava sinais de embriaguez; (…) QUE tinha uma mulher no veículo; QUE essa mulher também apresentava sinais alterados; QUE ambos foram conduzidos à delegacia; (...) QUE a mulher se negava a entrar na viatura; (...) QUE percebeu que o réu não conseguia responder satisfatoriamente as perguntas do depoente; QUE o réu respondia às perguntas de modo satisfatório (…) que respondia de forma desconexa (…) PERG: O Sr. mencionou que o condutor seria o acusado homem e não a mulher, como é que o Sr. obteve essa informação? Porque ele mesmo se apresentou, apresentou a CNH dizendo que o veículo era dele. PERG: E confirmou que estava dirigindo? Que ele estava dirigindo (assentindo com a cabeça) (…)” (Grifo nosso)
O depoimento da testemunha Neidivaldo Silva Matos confirma que o apelante era o condutor do veículo, uma vez que faz menção direta a ele como “condutor”, que assim se apresentou à guarnição, e narra detalhes acerca dos fatos.
A prova oral oriunda dos testemunhos dos policiais é válida, sendo dotada de credibilidade, veracidade e presunção de boa-fé.
Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento com força no artigo 211 do CPP determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.
Com efeito, não é razoável admitir-se que o Estado possa credenciar pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua estrita atividade.
Nesse sentido:
Apelação crime. Embriaguez ao volante (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro). Autoria e materialidade devidamente comprovadas pelo auto de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora e declarações dos policiais militares que realizaram a abordagem. Validade. Acervo probatório suficiente para manter a sentença condenatória. Recurso desprovido, com arbitramento de honorários advocatícios ao defensor nomeado. Comprovada a autoria e a materialidade do crime de embriaguez ao volante pelo termo de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora e depoimentos testemunhais, mantém-se a condenação operada na sentença. (TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0002396-03.2020.8.16.0074 - Corbélia - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA - J. 03.04.2023) (TJ-PR - APL: 00023960320208160074 Corbélia 0002396-03.2020.8.16.0074 (Acórdão), Relator: José Mauricio Pinto de Almeida, Data de Julgamento: 03/04/2023, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/04/2023) (Grifo nosso)
Dessa forma, a confissão extrajudicial do recorrente, somada à prova judicializada, notadamente o depoimento do policial Neidivaldo Silva Matos, que confirma que o apelante conduzia o veículo, o que foi afirmado a si pelo próprio réu no momento da abordagem, formam um conjunto probatório suficiente à confirmação da autoria do fato, restando provado, assim, que o acusado conduzia o veículo automotor em via pública com concentração de álcool no organismo superior à permitida pela legislação de trânsito vigente.
Observando-se a dosimetria da pena, de ofício, denota-se a desnecessidade de quaisquer alterações, considerando que o MM. Juiz dosou a reprimenda no mínimo legal, 06 meses de detenção, em regime aberto, e 10 dias-multa, no valor de um salário mínimo vigente à época dos fatos.
Foi determinada, ainda, a suspensão da habilitação do acusado para conduzir veículo automotor pelo período mínimo de 02 (dois) meses, tendo em vista os critérios utilizados para a fixação da pena base.
E, em razão do preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, inciso III, do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito a ser especificada pelo Juízo da Execução.
Posto isto, REJEITO AS PRELIMINARES E NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo-se a sentença impugnada em todos os seus termos.
Salvador, data registrada no sistema.
DES. CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
RELATOR