PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8009978-07.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: LUCAS LIMA DA SILVA |
| Advogado(s): LUCAS LIMA DA SILVA |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): JULIANA DOS REIS HABR |
Como visto, cuidam-se de Agravos Internos interpostos pela Fundação Carlos Chagas e pelo Estado da Bahia em face da decisão monocrática que deu provimento parcial ao recurso de apelação do ora agravado, para anular o ato eliminatório e determinar sua reinclusão na lista de candidatos aprovados para as vagas destinadas a cotistas raciais no concurso público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, regido pelo Edital n. 01/2023.
De proêmio, inexistindo razões para retratação, mantenho a decisão agravada, uma vez que os agravantes não trouxeram fatos ou argumentos novos com suficiente força para desconstituir a decisão alvejada e alterar o entendimento ali firmado, razão pela qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais passo a reforçar e expandir.
O cerne da controvérsia recai sobre a legalidade do procedimento de heteroidentificação racial realizado pela Comissão do certame e a possibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo que eliminou o candidato das vagas reservadas a pessoas negras (pretas e pardas).
Sobre a temática Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1553243, com Repercussão Geral (Tema 1.420), sob relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, decidiu, em 05/09/2025, firmando as seguintes teses de observância obrigatória:
"1. O Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo de heteroidentificação de candidatos que concorrem às vagas reservadas a pessoas pretas e pardas em concurso público, para garantia de contraditório e ampla defesa; 2. É fática e pressupõe a análise de cláusulas do edital do concurso a controvérsia sobre a adequação de critérios e de fundamentos do ato de exclusão de candidato por comissão de heteroidentificação."
A ratio decidendi do julgado esclarece que o controle jurisdicional não viola o princípio da separação de poderes quando limitado à verificação do atendimento de parâmetros constitucionais e legais, notadamente o contraditório, a ampla defesa e a vinculação ao edital.
Como expressamente consignado no acórdão paradigma, a jurisprudência do STF admite que o Judiciário realize o juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame, ou examine a ocorrência de ilegalidade e inconstitucionalidade, sem que isso implique substituição da banca examinadora.
Portanto, resta integralmente superado o argumento dos agravantes de que o Poder Judiciário não poderia revisar o ato da Comissão de Heteroidentificação sob pena de violar a separação de poderes ou substituir a avaliação técnica da banca.
O que se controla não é o mérito da avaliação fenotípica em si, mas a regularidade formal e material do procedimento, verificando se o edital estabeleceu critérios claros e objetivos, a Comissão observou estritamente os parâmetros editalícios, o ato foi devidamente fundamentado e foram foram respeitados o contraditório e a ampla defesa.
Esta é precisamente a hipótese dos autos.
O art. 93, IX, da Constituição Federal consagra o princípio da motivação, aplicável também aos atos administrativos em geral, especialmente quando restritivos de direitos. Nesse sentido, a Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal, aplicável por analogia), em seu art. 50, estabelece que os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.
No contexto das comissões de heteroidentificação, a motivação não pode ser genérica ou abstrata. Deve especificar, concretamente, quais características fenotípicas foram observadas e como se distanciam ou se aproximam dos parâmetros estabelecidos para o reconhecimento como pessoa negra (preta ou parda).
A ausência de fundamentação específica ou a utilização de critérios não previstos no edital configuram vícios que autorizam a invalidação do ato administrativo, sem que isso represente invasão na esfera de discricionariedade técnica da Administração.
O edital do concurso (ID 90198583) traçou as diretrizes que deveriam ser observadas pelos candidatos que desejassem concorrer às vagas reservadas, no item 6 e seguintes, in verbis:
"6.3 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, preenchendo a autodeclaração de que é preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.6.4 A autodeclaração terá validade somente para este Concurso Público.
[...]
6.10 Os candidatos habilitados nas Provas Objetiva e Discursiva - Redação, em conformidade com os capítulos 9 e10 de Edital, autodeclarados negros, serão convocados perante a Comissão de Heteroidentificação instituída pela Fundação Carlos Chagas, a fim de ratificar ou retificar a sua inscrição nessa condição, com a finalidade específica e exclusiva de realização da análise do fenótipo dos candidatos. A convocação será divulgada por meio de edital específico a ser publicado no Diário da Justiça Eletrônico do Estado da Bahia e disponibilizado no site da Fundação Carlos Chagas (www.concursosfcc.com.br).
[...]
6.12 A comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato.6.12.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação, sendo vedado o uso de subterfúgios para simulação das características fenotípicas, sob pena de eliminação do concurso.6.14 Será considerado negro (pretos e pardos) o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação."
A primeira e fundamental ilegalidade identificada pela decisão monocrática diz respeito à própria estrutura normativa do edital.
Conquanto o instrumento convocatório tenha previsto a realização do procedimento de heteroidentificação e estabelecido que a Comissão levaria em consideração "os critérios de fenotipia do candidato" (item 6.12), não definiu parâmetros objetivos e verificáveis que orientassem essa avaliação.
A norma editalícia limitou-se a atribuir à Comissão competência para decidir de forma definitiva, mediante análise de "conjunto de características fenotípicas" (item 6.12.3), sem especificar quais características fenotípicas seriam consideradas, qual peso ou importância teria cada característica e como seria feita a análise conjunta dessas características.
Esta indefinição não é uma particularidade sem consequência. Ao contrário, transfere à Comissão um poder excessivamente amplo e subjetivo, incompatível com o princípio da vinculação ao edital, que constitui verdadeira lei do concurso.
Como bem consignou a decisão agravada, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre a necessidade de critérios objetivos prévios no edital. No julgamento do RMS 59.369/MA, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, a Corte assentou que padece de ilegalidade o ato de não enquadramento de candidatos nas vagas reservadas quando o edital não estabelece de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora.
Trata-se de aplicação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. Os candidatos têm o direito de conhecer, previamente, as regras pelas quais serão avaliados, de modo a poderem se preparar adequadamente e, se necessário, impugnar tempestivamente eventuais irregularidades.
Os agravantes sustentam que não seria possível exigir critérios objetivos estritos para definir o conceito fenotípico de negro (preto ou pardo), justamente por se tratar de temática sensível e complexa.
Ocorre que a sensibilidade e complexidade do tema não autorizam a criação de um espaço de total subjetividade e discricionariedade técnica insindicável. Ao contrário, exigem ainda mais cuidado na definição de parâmetros que confiram racionalidade, previsibilidade e controlabilidade à decisão administrativa.
A mera menção a "critério fenotípico" não dispensa o edital de especificar, minimamente, quais características serão observadas (cor da pele, textura do cabelo, formato do nariz, lábios, etc.) e como serão ponderadas, sob pena de transformar a avaliação em juízo puramente intuitivo e arbitrário.
A segunda irregularidade, ainda mais grave, consiste na utilização pela Comissão de critério de avaliação não previsto no edital.
A análise minuciosa dos pareceres exarados pela Comissão de Heteroidentificação (ID 90198579) revela que a eliminação do candidato não se fundou exclusivamente na avaliação de suas características fenotípicas, como determinava o instrumento convocatório.
Enquanto a Banca 2 confirmou a autodeclaração do candidato, reconhecendo "tom de pele, cabelo e formato do nariz, características fenotípicas que o definem como pessoa negra", o parecer da Banca 3 adotou expressamente uma perspectiva sócio-histórica, nos seguintes termos:
"[...] é necessário destacar que as cotas raciais têm como objetivo principal promover a inclusão de grupos historicamente marginalizados e combater o racismo estrutural presente na sociedade brasileira. É importante reafirmar que a análise fenotípica visa promover a justiça e a equidade, sendo o objetivo verificar se a pessoa possui uma aparência racial negra, levando em conta não apenas a cor da pele, mas também outras características físicas."
Embora as finalidades das políticas de ações afirmativas sejam legítimas e constitucionalmente amparadas, a incorporação desse critério sócio-histórico na avaliação individual do candidato extrapola os limites estabelecidos pelo edital e pela legislação aplicável.
O edital (item 6.3) estabeleceu expressamente que o candidato deveria se autodeclarar "preto ou pardo, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".
O IBGE conceitua como pardo a pessoa que possui miscigenação de raças com predomínio de traços negros, sendo essa categoria incluída na população negra conforme o Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010, art. 1º, parágrafo único, e Lei Estadual nº 13.182/2014, art. 2º, I).
Como bem pontuou a decisão monocrática, citando estudo do próprio IBGE (Alessandra Santos Nascimento, "Classificação e Identidades: mudanças e continuidades nas definições de cor ou raça", IBGE:2013): "na classificação étnico-racial devem ser consideradas as experiências de miscigenação, ocorridas em outros continentes e nações, assim como suas categorias; e, desse modo, entender e buscar contemplar o fato de que há africanos brancos e europeus negros, bem como asiáticos e americanos que também estão situados nestas e em outras categorias sociais referenciadas pela cor da pele".
A avaliação fenotípica, portanto, não pode ignorar a realidade da miscigenação brasileira nem estabelecer padrões rígidos que considerem apenas características de pessoas pretas, desconsiderando a categoria intermediária dos pardos.
O edital constitui a lei do concurso público, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos. Este princípio, consagrado pela jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, decorre dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e isonomia (art. 37, caput, da CF).
Ao incorporar na avaliação critérios não previstos no edital - notadamente a perspectiva sócio-histórica de "grupos historicamente marginalizados" - e ao deixar de apresentar, de forma incisiva e específica, a discrepância das características fenotípicas do candidato com os critérios de raça e cor estabelecidos pelo IBGE, a Comissão violou frontalmente esse princípio.
Como asseverou a decisão monocrática, esta consideração não passa ao largo de questões relacionadas às políticas públicas, nem envereda para incursão no mérito administrativo. Fundamenta-se, exclusivamente, no controle da legalidade outorgado ao Poder Judiciário, que no caso em tela se identifica pela inobservância das diretrizes estabelecidas pelo edital do certame.
A motivação apresentada pela Comissão, quando analisada em profundidade, revela-se insuficiente para sustentar o ato eliminatório.
Os pareceres da Banca 1 e da Banca 3, que prevaleceram, limitaram-se a afirmações genéricas, consignando, respectivamente que "o candidato não possui características fenotípicas isoladas ou que, em conjunto, lhe caracterizem como pessoa negra, como textura dos cabelos, lábios e nariz proeminentes, cor da pele etc." e que "o candidato possui tonalidade de pele, sem coloração suficiente que contribua para seu reconhecimento como pessoa negra, formato de nariz e lábios sem destaques na estrutura do rosto, formato do rosto e olhos não predominante em populações negras."
Observe-se que ambos os pareceres reconhecem a existência de características intermediárias ("sem coloração suficiente", "sem destaques na estrutura"), próprias justamente da categoria parda, mas desconsideram essa possibilidade ao concluir pela não confirmação da autodeclaração.
Mais grave ainda, os pareceres não explicam por que essas características, embora presentes, seriam insuficientes para o enquadramento como pardo. Limitam-se a comparar o candidato com um padrão de pessoa preta, ignorando que a categoria "negro" abrange tanto pretos quanto pardos, conforme expressamente estabelecido no edital e na legislação.
Este Tribunal de Justiça já enfrentou situação análoga, reconhecendo a nulidade de ato eliminatório por ausência de motivação específica.
No Mandado de Segurança nº 8009816-49.2023.8.05.0000, de relatoria do Desembargador Maurício Kertzman Szporer, a Seção Cível de Direito Público decidiu:
"Ao se compulsar a motivação do ato de indeferimento do impetrante na situação de cotista, a Comissão de Heteroidentificação descuidou-se de cumprir o seu dever de motivação, dado que apenas anotou a informação 'SITUAÇÃO: NÃO CONFIRMADO', sem declinar quais características/traços de cor da pele, da textura do cabelo ou da fisionomia seriam aptas a enquadrar ou desenquadra-lo na situação de cotista; devendo a decisão administrativa ser declarada nula por ausência de motivação específica."
Embora no caso presente os pareceres contenham alguma fundamentação, esta se revela genérica e insuficiente pelos motivos já expostos, equiparando-se, quanto aos efeitos jurídicos, à ausência de motivação adequada.
A Fundação Carlos Chagas sustenta que não haveria dúvida razoável no caso concreto, considerando que apenas 1 (um) entre 8 (oito) membros que compuseram as Comissões de Heteroidentificação e Recursal reconheceu o candidato como negro.
A existência de voto favorável de membro qualificado da Comissão Recursal - composta por especialistas em questões étnico-raciais - demonstra, por si só, a existência de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato. O parecer da Banca 2 foi expresso e fundamentado, reconhecendo "tom de pele, cabelo e formato do nariz, características fenotípicas que o definem como pessoa negra". Não se tratou de voto genérico ou por benevolência, mas de avaliação técnica que identificou características objetivas.
A dúvida razoável não se caracteriza pela necessidade de consenso ou de votos majoritários favoráveis ao candidato. Caracteriza-se pela demonstração de que a avaliação fenotípica comporta mais de uma interpretação plausível por parte de avaliadores qualificados.
Quando três especialistas divergem sobre o enquadramento de um candidato - ainda que a maioria seja pela não confirmação - resta evidenciado que não há certeza absoluta quanto ao fenótipo, configurando precisamente a hipótese de dúvida razoável.
Como assinalou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso: "quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial."
Este entendimento foi reiterado no próprio edital do certame, no item 6.2.3.1 (conforme mencionado no precedente deste Tribunal citado pela decisão monocrática), que estabeleceu a prevalência da autodeclaração em caso de dúvida razoável.
Além da divergência na própria Comissão Recursal, constam dos autos robustos elementos que reforçam a existência de dúvida razoável acerca da condição de pessoa parda do candidato, notadamente, fotografias que demonstram miscigenação racial, relatório médico dermatológico atestando que o candidato se enquadra na Escala Fitzpatrick Grau 4 (tipo IV), que corresponde a "pele moderadamente pigmentada, tonalidade marrom clara", compatível com o fenótipo de pessoa parda e o reconhecimento por outras comissões de heteroidentificação.
Embora a autodeclaração tenha validade específica para cada concurso (item 6.4 do edital), o reconhecimento reiterado por outras comissões especializadas constitui elemento adicional que demonstra a plausibilidade da autodeclaração e reforça a existência de dúvida razoável no caso concreto.
Nesse contexto, o exercício do controle jurisdicional de legalidade, o Poder Judiciário não apenas pode, como deve analisar todos os elementos probatórios trazidos aos autos pelas partes para formar seu convencimento sobre a regularidade do ato administrativo e sobre a existência de dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato.
Interpretar de forma diversa significaria blindar o ato administrativo de qualquer possibilidade efetiva de controle judicial, esvaziando completamente as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do acesso à justiça.
Como consignado na tese do Tema 1.420 do STF, compete ao Judiciário verificar a adequação de critérios e fundamentos do ato de exclusão, o que pressupõe necessariamente a análise de todo o acervo probatório disponível.
Este Tribunal, no Mandado de Segurança nº 8038270-39.2023.8.05.0000, de relatoria da Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, adotou idêntico entendimento, firmando, em termos peremptórios que:
"Carece da devida fundamentação o ato que justificou a eliminação do impetrante, no sentido de que 'a Comissão de Heteroidentificação não reconhece características fenotípicas que isoladamente ou no conjunto permitam que o(a) candidato(a) se enquadre às vagas reservadas aos candidatos negros', na medida em que não esclarece quais características presentes no impetrante o distanciaram do fenotípico da pessoa parda, tal como ele se declarara na inscrição, ou quais ele deveria ter para assim se classificar."
Portanto, a existência de dúvida razoável, demonstrada pela divergência na Comissão Recursal e pelos elementos probatórios constantes dos autos, impõe a prevalência da autodeclaração do candidato como pessoa parda, nos termos da orientação jurisprudencial consolidada.
A manutenção da decisão monocrática, portanto, impõe-se como medida de coerência e segurança jurídica.
Por derradeiro, tenho por prequestionada toda a matéria de legislação federal e constitucional versada neste recurso.
Resumo do voto para sedimentação do entendimento.
Para evitar-se entendimento contrário, o voto relator ancora-se no julgamento do ARE 1.553.243 (Tema 1.420, STF, rel. Min. Luís Roberto Barroso, 05/09/2025), que firmou tese de observância obrigatória: o Poder Judiciário pode controlar o ato de heteroidentificação para verificar a vinculação ao edital, a motivação e o respeito ao contraditório e à ampla defesa.
O segundo enunciado da tese é igualmente expresso: a controvérsia sobre critérios e fundamentos do ato de exclusão é fática e pressupõe a análise das cláusulas do edital — o que é exatamente o que faz o voto relatorial.
Imprescindível pontuar que, eventual invocação do princípio da separação dos poderes para blindar a atuação da comissão de qualquer revisão judicial, contraria frontalmente o precedente obrigatório do STF. A tese do Tema 1.420 não deixa margem para o argumento de insindicabilidade absoluta. O controle jurisdicional do ato administrativo ora realizado não substitui o mérito da avaliação fenotípica: ele verifica se os pareceres seguiram as regras do edital e se foram devidamente motivados — atividade de legalidade estrita, não de substituição técnica.
Vale acrescentar, ainda, que o edital (item 6.12) limitou-se a atribuir à Comissão competência para avaliar "os critérios de fenotipia do candidato", sem especificar quais características fenotípicas seriam consideradas, qual peso teria cada uma e como seriam ponderadas conjuntamente. A menção genérica a "critérios de fenotipia" não supre a exigência de previsão mínima, sob pena de transformar a avaliação em juízo puramente intuitivo, incompatível com os princípios da legalidade, segurança jurídica e vinculação ao edital.
Do mesmo modo, a utilização de critério sócio-histórico não previsto no edital se trata de um vício material jamais poderia ser ignorado, porque consistiria em leitura benevolente do parecer da Banca 3, haja vista que a referência sócio-histórica não se qualifica como mero preâmbulo justificatório, tampouco a fundamentação final teria se atido ao fenótipo.
Nesse cenário, indubitável a fundamentação genérica e insuficiente dos pareceres, questão central que não pode ser jamais mininizada, sob pena de tornar praticamente insindicável qualquer ato de heteroidentificação que contivesse menção genérica a características físicas, esvaziando o dever constitucional de motivação (art. 93, IX, CF) e a proteção ao candidato pardo, cujos traços fenotípicos são, por definição, intermediários e não se encaixam em padrões rígidos de "negritude".
Portanto, haverá de prevalecer o presente voto condutor, pois veicula entendimento amparado na maciça jurisprudência deste Tribunal, matéria esta que foi, inclusive, objeto de proposta de enunciados aprovados à unânimidade no âmbito da Seção Cível de Direito Público, sob pena de ofensa ao sistema de precedentes, prestigiado pelo artigo 927, do CPC.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Agravos Internos, mantendo íntegra a decisão recorrida, sem prejuízo de ulterior imposição de multa, em caso de oposição de Embargos protelatórios, na forma do art. 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Salvador/BA, data registrada no Sistema.
Des. Jorge Barretto
Relator
(assinado eletronicamente)