PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0300706-82.2019.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
| APELADO: RITA DE CASSIA ALVES LEITE GOMES |
| Advogado(s): BRENDA DA SILVA MACEDO, EDSON FERREIRA LIMA |
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso no efeito devolutivo, a teor do art. 1.012, §1º, V, do CPC/2015.
Cinge-se a controvérsia dos autos à análise da irresignação do INSS contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos e Relações de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Vitória da Conquista, que julgou procedente o pedido de reestabelecimento do auxílio-doença acidentário até a reabilitação da autora.
Do auxílio-doença e da reabilitação profissional.
Compulsando o laudo pericial, é possível verificar que, após análise do histórico clínico e exame físico do periciando, o perito concluiu que a autora encontra-se com incapacidade parcial e temporária para a função que exerce e que não está tendo o tratamento efetivo para a patologia. Afirma, ainda, que após o tratamento efetivo, poderá ser encaminhada para a reabilitação.
A condição exposta na perícia, portanto, e nos demais elementos de prova colacionados ao caderno processual subsume-se à aplicação da norma previdenciária que estipula as condições para a concessão do auxílio-doença, senão vejamos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Grifei
Sendo o auxílio-doença devido ao beneficiário que se encontre incapacitado parcialmente para o exercício das atividades habituais, faz jus a autora à concessão do benefício, conforme entendimento sedimentado por este Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL DIAGNOSTICADA POR PERITO JUDICIAL. POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO ALTERNATIVA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. ISENÇÃO DE CUSTAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Insubsistente a preliminar de deserção relativa ao apelo do INSS, haja vista que, nos termos da Lei 12.373/2011, a autarquia federal goza de isenção legal.
2. No mérito, o autor ajuizou a presente demanda pleiteando o restabelecimento de auxílio-doença, bem como a sua conversão em aposentadoria por invalidez, narrando que exerce a função de auxiliar de motorista e faxineiro em uma empresa de logística e distribuição desde 2003, tendo sido acometido, no decorrer de suas atividades, com tendinose Supra-Espinhal Bilateral CID M255 M51.1, M75.1, devido aos repetidos movimentos e postura de trabalho.
3. A prova pericial, por seu turno, atestou a incapacidade parcial do segurado, destacando a possibilidade de reabilitação para o exercício de outra função.
4. Efetivamente, o juiz não está vinculado às conclusões do perito, podendo valorar de forma livre, desde que fundamentada, os elementos existentes nos autos. Porém, não tendo as partes trazido elementos robustos a afastar as conclusões do expert, elas devem ser adotadas como determinantes para solucionar a controvérsia.
5. Assim sendo, correta a sentença no ponto em que reconheceu a concessão do auxílio-doença acidentário.
6. Os juros e a correção monetária incidente sobre o crédito devem ser estipulados nos termos do art. 1º -F da Lei 9.494/97, alterando-se apenas o índice de atualização para o IPCA-E após a expedição do precatório, ressalvado o entendimento pessoal deste relator.
6. In casu, faz-se necessário fixar os honorários advocatícios em parcela única, bem como em atenção ao enunciado 111 da súmula do STJ.
7. Fica dispensado o pagamento de custas pela ré, face à isenção legal supramencionada.
8. Recursos conhecidos, negado provimento ao do autor e dado provimento parcial ao da ré. Sentença confirmada em remessa necessária nos demais pontos.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0025402-56.2009.8.05.0001, Relator(a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 12/05/2017 ) Grifei
Imperioso registrar que, das observações consignadas no exame pericial, conclui-se que a demandante é suscetível de reabilitação, ao pontuar o perito que “É necessário haver um tratamento efetivo, conforme a resposta do quesito nº 4, para haver uma reabilitação que possa trazer uma melhor capacidade de força e de preensão das mãos.”. (Id. 95081970)
Com efeito, o processo de reabilitação profissional tem por finalidade oferecer aos segurados incapacitados para o labor, por motivo de doença ou acidente, os meios de reeducação ou readaptação profissional para o seu retorno ao mercado de trabalho.
A Lei Previdenciária (Lei 8.213/91) prevê expressamente a possibilidade do segurado ser submetido a programa de reabilitação profissional, no caso de reconhecimento de sua incapacidade para o exercício do seu labor habitual, senão vejamos do dispositivo abaixo:
Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.
Sob este aspecto, saliente-se que o programa de reabilitação profissional visa oferecer ao segurado todo o suporte necessário à volta do trabalhador ao exercício de funções que se compatibilizem com as limitações decorrentes das patologias que o acometem.
Nesse sentido, cite-se o dispositivo em destaque abaixo, extraído da Lei 8.213/91:
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Frise-se, ainda, que, ao final do programa, o segurado poderá ser reabilitado no seu labor habitual, indicando a autarquia previdenciária as funções que podem ser por ele exercidas, desde que não demandem o esforço da parte física comprometida pela patologia ou, a depender do seu desempenho durante o processo de reabilitação, em outra atividade laborativa diversa da habitualmente exercida.
Assim dispõe o art. 92 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar. Grifei
Das considerações expostas, depreende-se que o processo de reabilitação profissional tem expressa previsão legal, pelo que não se configura como decisão discricionária da autarquia previdenciária a sua concessão, como quer fazer crer o apelante.
Atendidos os requisitos legais dispostos na legislação previdenciária, o segurado deve passar pelo processo de reabilitação profissional, cuja concessão não deve ficar submetida ao crivo exclusivo do INSS.
É possível ao Julgador conceder o benefício previdenciário com reabilitação profissional, pois, como dito, a previsão é legal e depende somente do atendimento aos pressupostos para a concessão.
No caso do processo judicial, o perito é profissional médico e, portanto, habilitado para aferir as lesões incapacitantes, a natureza da incapacidade e a necessidade de reabilitação profissional.
Registre-se que o Tema 177 da TNU, estabelece que o INSS tem a obrigação de iniciar o processo de reabilitação profissional do segurado, quando este puder ser reabilitado em outra atividade, ou seja, a reabilitação passou a ser um dever, tanto para o segurado quanto para a Autarquia, o que garante ao segurado não ficar desamparado, devendo ser direcionado para uma nova função, ao invés de ser simplesmente cortado do benefício. Ademais, o que é vedado no Tema 177 é a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação.
Vale salientar que a sentença recorrida não afronta o Tema 177 da TNU, pois apenas determinou a manutenção do benefício até a conclusão da reabilitação, sem impor ao INSS qualquer obrigação além daquelas previstas no art. 62 da Lei 8.213 /1991
Nesse sentido, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCAPACIDADE PERMANENTE E PARCIAL PARA O EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES LABORAIS HABITUAIS. TEMA 177 DA TNU . EFEITO NÃO VINCULATIVO. ENCAMINHAMENTO À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO JUDICIAL. - É obrigatório o encaminhamento à reabilitação profissional prevista nos arts . 62 e 89 da Lei n.º 8.213/91, de Segurado com incapacidade permanente e parcial para as atividades laborais habituais; - A análise administrativa de elegibilidade para reabilitação profissional a cargo do INSS prevista no Tema 177 da TNU não possui caráter vinculativo, devendo ser observada a decisão judicial que assegura a reabilitação profissional; - No caso, restou incontroverso que o Apelado padece de incapacidade para o labor habitual com indicação expressa do perito judicial à reabilitação em atividade diversa; - Recurso conhecido e não provido. (TJ-AM - AC: 06561751320198040001 Manaus, Relator.: Abraham Peixoto Campos Filho, Data de Julgamento: 15/12/2022, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 15/12/2022) - Grifei
4ª Câmara de Direito Público Apelação/Remessa Necessária nº 0015712-38.2020.8.17 .2990 Apelante/Apelado (a): Ana Paula Cabral Lima Apelante/Apelado (a): Instituto Nacional do Seguro Social Relator.: Des. Josué Antônio Fonseca de Sena EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ACIDENTÁRIA . CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO EM AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO COM BASE NAS PERÍCIAS JUDICIAIS. INSURGÊNCIA DO INSS CONTRA A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ A REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO TEMA Nº 177/TNU. PRETENSÃO AUTORAL DE CONCESSÃO SUBSEQUENTE DO AUXÍLIO-ACIDENTE . REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INCAPACIDADE APENAS TEMPORÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA . RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME. 1 . A presente ação acidentária foi julgada procedente pelo Juízo a quo, com base no reconhecimento, pelos peritos judiciais, da incapacidade temporária da autora para o exercício de suas atividades regulares, com comprovação do nexo de causalidade entre a patologia que a acomete e o trabalho desempenhado. 2. Nessa esteira, a sentença determinou que a autarquia federal modifique, para a espécie acidentária, a natureza do auxílio-doença recebido pela autora, a qual deveria, ainda, ser incluída em programa de reabilitação profissional. Por outro lado, o Magistrado entendeu que a conclusão da perícia foi pela ausência de redução permanente da capacidade laborativa, o que afasta a possibilidade de concessão do auxílio-acidente após a cessação do benefício concedido . 3. As peças recursais, portanto, concentram-se em capítulos distintos da decisão judicial. Enquanto o INSS afirma que contraria às teses estabelecidas no Tema nº 177/TNU a manutenção do auxílio-doença até a efetiva reabilitação profissional da segurada, esta pugna, no seu apelo, pela concessão subsequente do auxílio-acidente, por considerar que houve o preenchimento dos requisitos autorizadores. 4 . Repise-se que a parte autora, quando da propositura da ação, exercia o cargo de caixa de banco e alegava que as atividades laborais estavam associadas às patologias que adquirira, notadamente o Transtorno misto ansioso e depressivo (CID 10 F41.2) e o Transtorno de pânico ou ansiedade paroxística episódica (CID 10 F41.0), além de apresentar quadro clínico de Bursite do ombro (CID 10 M75.5), Tendinite bicepital (CID 10 M75 .2) e outras sinovites e tenossinovites (CID 10 M65.8). 5. Foram realizadas duas perícias judiciais nos autos . A primeira, ortopédica e traumatológica, constatou que a periciada tinha lesões que consubstanciam a incapacidade temporária para o trabalho habitual, o que também foi concluído pelo segundo laudo, de especialidade psiquiátrica. 6. Com efeito, em harmonia com o que restou reconhecido pelo Juízo singular, foram preenchidos os requisitos para a concessão do auxílio-doença, notadamente aqueles insculpidos no art. 59, caput, da Lei nº 8 .213/91, quais sejam, que o solicitante deve demonstrar sua qualidade de segurado e a ausência temporária de capacidade laborativa por um período superior a 15 dias, resultante de um acidente de trabalho ou enfermidade profissional. 7. Outrossim, no que diz respeito à pretensão de ver concedido o auxílio-acidente após a cessação do auxílio-doença acidentário, tem-se como incontornável a inexistência de elementos nos autos suficientes para elidir a conclusão das perícias judiciais, que não vislumbram sequelas definitivas na autora, total ou parcialmente incapacitantes. 8 . O expert do Juízo, em que pese tenha equivocadamente consignado uma incapacidade permanente, em resposta ao quesito m apresentado pelo INSS, nas demais passagens do laudo assevera que a segurada apresenta sequelas apenas temporárias, a despeito da incapacidade atual. 9. Sobre o auxílio-acidente, vale rememorar, o caput do art. 86 da Lei 8 .213/91 dispõe que será concedido como indenização quando houver a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza e que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido. 10. Portanto, o referido benefício depende não apenas da redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, mas também que esse quadro seja consequência da consolidação de lesões decorrentes de acidente, o que não ocorre no caso concreto, diante da qualidade temporária da limitação sofrida pela obreira. 11 . Por fim, em relação à suposta inobservância ao Tema nº 177/TNU, destaque-se que, devido à falta de previsão legal, tal decisão não possui caráter vinculante. Além disso, a ordem judicial para que o auxílio-doença acidentário seja mantido até a conclusão da reabilitação profissional não impede que o INSS realize revisões periódicas. Isso não contraria o entendimento consolidado pela TNU no Tema 177, que apenas proíbe a antecipação da aposentadoria por invalidez caso a reabilitação não seja bem-sucedida. 12 . Remessa necessária desprovida. 13. Recurso da autora desprovido. 14 . Recurso de réu prejudicado. 15. Decisão unânime. ACÓRDÃO– Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação e Remessa Necessária nº 0015712-38 .2020.8.17.2990, em que figuram como partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores que compõem a 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade de votos, em negar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da autora, bem como julgar prejudicado o recurso de apelação do réu, nos termos do voto do Relator . Recife, data conforme assinatura digital. Des. Josué Antônio Fonseca de Sena Relator 23 (TJ-PE - Apelação / Remessa Necessária: 00157123820208172990, Relator: JOSUE ANTONIO FONSECA DE SENA, Data de Julgamento: 19/11/2024, Gabinete do Des. Josué Antônio Fonseca de Sena (4ª CDP)) - Grifei
Na mesma linha de intelecção, acosto julgados desta E. Corte:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO ACIDENTÁRIA. SENTENÇA PROCEDENTE . PRELIMINAR DE OFENSA À COISA JULGADA AFASTADA. INCAPACIDADE PARCIAL PERMANENTE ATESTADA POR PERÍCIA JUDICIAL. BENEFÍCIOS DEVIDOS. TEMPO DE GRAÇA DA SEGURADA . OBSERVADO. DISCUSSÃO A RESPEITO DA DATA DO INICIO DO BENEFÍCIO (DIB). APLICAÇÃO DA SELIC CABÍVEL, NA FORMA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. SENTENÇA REFORMADA APENAS QUANTO A APLICAÇÃO DA SELIC . APELO DA ACIONANTE NÃO PROVIDO. APELAÇÃO DA AUTARQUIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A ação fora intentada objetivando o retorno ao auxílio-doença acidentário ou, ainda, ao auxilio acidente, afirmando o autor que encontra-se incapacitado para a atividade laboral . 2. A perícia judicial, constante no ID 41208303 conclui que “o autor apresenta alterações principalmente em região lombar. Apresenta lesão que leva a uma incapacidade parcial e dificuldade de deambulação”, reconhecendo, ainda, o nexo causal como doença laboral. 3 . O laudo não deixa margem de dúvidas quanto a incapacidade parcial da parte acionante, afirmando ser Parcial permanente. Considerou como Data provável de início da incapacidade “o procedimento cirúrgico pode ser usado como marco – junho de 2017”. 4. Quanto a preliminar de ofensa a coisa julgado, entendo que deve ser rejeitada . Isso porque a sentença proferida no processo nº 0330215-77.2014.8.05 .0001 (ID 41208823), que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio- doença acidentário (B-91) “a partir da data apontada pelo laudo pericial judicial (18/06/15 — fis. 59), pelo período de 240 (duzentos e quarenta) dias, ou até que seja considerada apta para o desempenho de sua atividade laborativa, que só poderá ocorrer após o controle da doença e recuperação funcional”, não estabelece uma data prefixada, mas condiciona a cessação do beneficio concedido à aptidão da parte autora para a atividade laborativa. O beneficio concedido naquela ação acabou sendo interrompido pela autarquia em 06/04/2018, conforme ID 41208292, fl. 05 . 5. Diferentemente do alegado pelo INSS, na data em que foi realizada a perícia nos presentes autos (13/07/2018) a parte autora mantinha a qualidade de segurada, uma vez que a cessação do benefício por incapacidade se deu em 06/08/2018 e, portanto, dentro do período de graça previsto pelo art. 13, II, do Decreto n. 3 .048/99. 6. Ademais, no dia 10/02/2016, ou seja, 240 (duzentos e quarenta) dias contados de 18/06/2015, a segurada também continua a ser considerada segurada, por força do prazo estendido por estar desempregada, por força da prorrogação de 24 meses, nos termos do art. 15, II e § 2º, da Lei 8 .213/91, considerando-se o inicio da capacidade fixada pelo perito judicial (07/2017). Descabida, portanto, a tese do apelante de perda da qualidade de segurada pela demandante. 7. Quanto ao pleito da acionante, de reforma da data de Inicio do Beneficio, para 07/06/2016, entendo impertinente, eis que abrange lapso temporal abarcado quando da sentença referente ao processo nº 0330215-77 .2014.8.05.0001 (ID 41208823), prolatada em 12/01/2018, sendo cabível a discussão de tal período daqueles autos . 8. Embora não vincule esta Corte, o tema 177 da Turma Nacional de Uniformização – TNU foi respeitado pela sentença, pois assegurou à Autarquia Previdenciária a prerrogativa de proceder a reabilitação, sem, todavia, alterar a premissa atestada na perícia judicial e declarada na sentença, de que existe incapacidade parcial permanente da segurada para sua atividade habitual. Ademais, não foi determinada a obtenção de sucesso na reabilitação, mas tão somente a deflagração do procedimento reabilitatório, com restabelecimento do auxílio-doença acidentário. Precedentes desta corte . 9. Quanto a SELIC, tema trazido pela autarquia previdenciária, tenho que parcial razão lhes assiste, posto que sendo devida, apenas, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021 (taxa SELIC). 10. Os honorários foram corretamente arbitrados, sendo que mantenho as demais conclusões da sentença, reformando-se apenas a incidência da SELIC na forma supramencionada . 11. Nestes termos, em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo da acionante e DAR PARCIAL provimento ao apelo do INSS. (TJ-BA - Apelação: 80033674820188050001, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, Data de Julgamento: 09/12/2021, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2024) - Grifei
APELAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE . SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DO INSS. PERÍCIA MÉDICA. LAUDO PERICIAL . CONSTATADA INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE LABORAL HABITUAL DO SEGURADO. SUBMISSÃO A PROCEDIMENTO DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. TEMA 177 DA TNU . AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO DEFLAGRAR O INÍCIO DO PROCESSO DE REABILITAÇÃO A SER REALIZADO PELO INSS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO. PRECEDENTES TJBA . SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA (TJ-BA - Apelação: 80012885320198050004, Relator.: MARIA DO SOCORRO SANTA ROSA DE CARVALHO HABIB, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2024)
Diante das considerações expostas acima, o apelo do INSS não merece provimento por este Juízo, devendo ser mantida a sentença que condenou a autarquia previdenciária a conceder ao Autor o auxílio-doença com reabilitação profissional.
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator