PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

EMENTA. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. ATO ILÍCITO. IMÓVEL NÃO ENTREGUE NA DATA ACORDADA. TRANSCURSO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. AFASTAMENTO DAS TEORIAS DA IMPREVISÃO E DO RISCO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANO MORAL CARATERIZADO. PRECEDENTES. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 10.000,00. OBSERVÂNCIA AOS PRINCIPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 0537742-28.2016.8.05.0001 , em que figuram como apelantes THIAGO FERREIRA VIEIRA E ALINE APARECIDA FONTES LOPES e apelados PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES E RESERVA 3 INCORPORADORES S.A.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto condutor, pelos fatos e razões abaixo delineadas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Após voto do Relator dando provimento em parte , inaugurou a divergência Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar, com relação ao valor do dano moral, acompanhado pela Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Ampliada a turma, como determina o art. 942 do NCPC e art. 196 do Regimento Interno. Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior e Des.Edson Ruy Bahiense Guimarães, acompanharam a divergência. Resultado Final: Dado provimento por maioria ,nos termos do voto divergente. Lavrará acórdão Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar.

Salvador, 4 de Dezembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

            Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença proferida pela 10ª Vara de Relações de Consumo desta capital, que julgou parcialmente procedente o pedido considerando que o atraso injustificado na entrega do imóvel referente a unidade n° 604 do Edifício Conforto, no empreendimento Condomínio Residencial Reserva Piatã – Fase 3, se deu por culpa exclusiva do vendedor, nos seguintes termos:

[…]
Isto posto, pelas razões acima expostas, fundamentando-se nos arts. 5º da CF, 186 do CC, e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, OS PEDIDOS, condenando as demandadas, solidariamente, ao pagamento da cláusula penal prevista no pacto objeto da lide, Cláusula 7.4.2, referente ao período de 01/04/2015 (atraso da obra) até 20/08/2015 (data do financiamento), até o limite de R$ 9.298,89, expressamente requerido pelos autores na petição inicial, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, desde a data de cada vencimento, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.
Em razão da sucumbência, condeno as demandadas, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, após a atualização.

Em suas razões de apelante, a parte autora afirmou merecer reforma a sentença.

Afirmam que perderam a oportunidade de contratar financiamento imobiliário mais vantajoso, em razão do atraso na entrega, devendo ser condenadas a ressarcir-lhes os prejuízos suportados: R$ 4.000,00 a título de recursos próprios para a compra, e R$ 104.550,00, a título do custo final da taxa de juros mais elevada.

A instituição que oferecia condições mais favoráveis aos APELANTES foi a Caixa Econômica Federal, a qual financiaria R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), da compra, a uma taxa de 8.8% ao ano, pelo prazo de 300 meses, ficando a prestação em R$ 2.597,31 (Dois mil, quinhentos e noventa e sete reais e trinta e um centavos), mas esta sequer abriu o procedimento de análise de crédito, pois só restavam 30 dias para a sua conclusão, o que foi considerado exíguo por aquela Instituição. Restou aos APELANTES então como única alternativa contratar o financiamento com o Banco SANTANDER, o qual financiou apenas R$ 236.000,00 (duzentos e trinta e seis mil reais), pelos mesmos 300 meses, praticando uma taxa de juros de 11.8% ao ano, mais elevada que a taxa da CEF, ficando a prestação em R$2.945,81 (Dois mil novecentos e quarenta e cinco reais e oitenta e um centavos), também superior a prestação que assumiriam caso contratassem com a CEF (R$2.597,31).

Se insurgiu contra a data fixada como termo final para a contagem da multa contratual, na medida em que 20.08.2015, data de celebração do contrato de compra e venda, com financiamento habitacional, e a entrega das chaves somente ocorreu em dezembro/2015.

Defendeu o cabimento da cumulação ao pagamento da multa com o pagamento de valores locatícios do imóvel por cada mês de atraso na entrega do imóvel, ou seja, entre setembro de 2014 e dezembro de 2015. Pediu lucros cessantes no importe de R$ 18.000,00 (Dezoito mil reais).

Pontuou a existência de danos morais pelo atraso na entrega da unidade habitacional, sugerindo-se o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Conforme certificado no documento constante do ID nº 41759185, apesar de regularmente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC, c/c art. 187, I, do RITJBA.

É o relatório.

Salvador,

DESA.MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA

 RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

No caso em tela, observa-se que a divergência apresentada restringiu-se ao valor da condenação por danos morais, tendo prevalecido, a unanimidade, o voto da relatora nos demais pontos, nos seguintes termos:

“Conforme evidenciado no relatório, trata-se de apelação cível interposta contra sentença em ação reparatória que julgou parcialmente procedente o pedido considerando o atraso injustificado na entrega do imóvel referente a unidade n° 604 do Edifício Conforto, no empreendimento Condomínio Residencial Reserva Piatã – Fase 3, se deu por culpa exclusiva do vendedor, nos seguintes termos:

1.[…]

2.Isto posto, pelas razões acima expostas, fundamentando-se nos arts. 5º da CF, 186 do CC, e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, OS PEDIDOS, condenando as demandadas, solidariamente, ao pagamento da cláusula penal prevista no pacto objeto da lide, Cláusula 7.4.2, referente ao período de 01/04/2015 (atraso da obra) até 20/08/2015 (data do financiamento), até o limite de R$ 9.298,89, expressamente requerido pelos autores na petição inicial, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, desde a data de cada vencimento, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

3.Em razão da sucumbência, condeno as demandadas, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, após a atualização.

Conheço o recurso, porque presentes os requisitos necessários para sua admissibilidade.

A presente lide versa sobre os alegados danos experimentados pela parte autora em decorrência da ausência de entrega da unidade imobiliária adquirida e não realizada no prazo, mesmo considerada a cláusula de tolerância, e a possibilidade de cumular o pagamento de lucros cessantes e danos morais.

O cotejo dos autos revela que as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda que previu a entrega do imóvel até o último dia do mês de setembro/2014, com prazo de tolerância de 180 dias (março/2015). Todavia, somente em 28/04/2015 foi expedido o Habite-se, mas tal fato apenas lhe foi comunicado em 29/05/2015, com chaves entregues em 02/12/2015.

Portanto, a tese das Recorridas no sentido de que o atraso foi ínfimo, não se sustenta. Neste sentido, encontra-se sedimentada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Assim, verificando-se que o imóvel objeto do contrato foi entregue após o prazo de tolerância, denota-se também que não foi demonstrada a ocorrência de fatos alheios à vontade da responsável pelo empreendimento (caso fortuito ou força maior).

Esclarecida a situação do inadimplemento contratual, passa-se à análise dos lucros cessantes.

Quanto ao pedido de pagamento de lucros cessantes, observa-se não ser possível a incidência, na medida em que a Magistrada primeva condenou a Apelada ao pagamento de cláusula penal moratória, prevista no pacto objeto da lide, Cláusula 7.4.2, referente ao período de 01/04/2015 (atraso da obra) até 20/08/2015 (data do financiamento), a qual não pode ser cumulada com lucros cessantes/cláusula penal compensatória, conforme tese fixada pelo STJ no Tema 970, in verbis:

Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Em relação ao dano material consistente na diferença apurada entre o valor do financiamento disponibilizado pela Caixa e àquele ofertado pelo Santander, que apresentava encargos diferenciados, não logrou êxito a parte em demonstrar os motivos pelos quais não fora aprovado o seu pleito perante a Caixa. Não há nos autos demonstração acerca do condicionamento exclusivo da instituição financeira, ao atraso na entrega do imóvel.

Neste sentido, tem absoluta pertinência a fundamentação combatida nas razões recursais no sentido de que os danos materiais será cabível quando houver comprovação de dispêndio de valores pela parte requerente, não sendo admitidas meras alegações de eventuais custeios e danos futuros, ainda não desembolsados.

Não sendo possível identificar que o desembolso a maior se deu por culpa exclusiva das rés, não há como se atribuir aos mesmos a responsabilidade por esse custo.

Passa-se à análise da indenização por moral.

Quanto a este ponto, denota-se que restou incontroverso o atraso superior ao prazo de tolerância na entrega da unidade imobiliária adquirida pelos Autores, uma vez que as Acionadas se limitaram a afirmar a não evidenciação da mora por força da ocorrência de circunstâncias alheias à sua vontade, notadamente de aspectos relacionados ao mercado, não negando ou justificando, de modo plausível, a intempestiva disponibilização do bem.

De acordo com jurisprudência firmada no âmbito do STJ, a mora que se afigure demasiada enseja a condenação a título de danos morais. Na esteira deste entendimento:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. DANO MORAL DEMORA EXPRESSIVA. OCORRÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A falta de impugnação de argumento suficiente para manter, por si só, o acórdão impugnado, a argumentação dissociada bem como a ausência de demonstração da suposta violação à legislação federal impedem o conhecimento do recurso, na esteira dos enunciados n. 283 e 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Esta Corte tem entendido que o atraso expressivo, como ocorrido no caso em testilha (mais de 1 ano), supera o mero inadimplemento contratual, sendo passível de indenização por danos morais.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1881192/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 16/11/2020)

No que se refere ao valor a ser arbitrado, este deve corresponder ao tamanho da ofensa, não devendo servir como forma de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que deve significar uma punição para o agente.

A tarefa é difícil para o julgador, que tem que optar por um valor que possa reparar um sofrimento pessoal.”

Lado outro, adentrando ao cerne da divergência, restou demonstrado nos autos, no que toca ao arbitramento da indenização por danos morais, sabe-se que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como a natureza jurídica da indenização, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, além de cumprir seu cunho pedagógico, sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Se de um lado, se faz necessário levar em conta a capacidade patrimonial do ofensor, para medir a extensão da indenização imposta, por outro lado, deve-se levar em conta a situação concreta e o estado do ofendido.

No caso concreto, vê-se que as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda que previu a entrega do imóvel até o último dia do mês de setembro/2014, com prazo de tolerância de 180 dias (março/2015).Todavia,somente em 28/04/2015 foi expedido o habite-se, mas tal fato apenas foi comunicado em 29/05/2015, com chaves entregues em 02/12/2015.

Assim, consideradas as condições pessoais dos envolvidos e os danos morais a serem indenizados, a fixação do importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), mostra-se proporcional, razoável ao caso em voga, diante do expressivo atraso na entrega do imóvel, devendo ser acrescida de correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% , desde a citação.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FALHA DO SERVIÇO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO ARBITRADA EM MONTANTE PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. MULTA CONTRATUAL. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. I – O cerne da inconformidade em apreço reside no alegado desacerto da condenação do apelante ao pagamento de indenização por danos morais e multa contratual, em decorrência da rescisão de contrato de compra e venda de imóvel. II – A rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes foi promovida pela apelante sob o argumento de que a parte autora não cumpriu com a aquisição de financiamento junto à Caixa Econômica Federal no prazo acordado. Contudo, exsurge dos autos que o financiamento em questão sofreu interferência por falha do serviço da apelante na gestão e encaminhamento ao Banco da documentação entregue pela recorrida, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. III – Demais, restou incontroverso, ainda, o expressivo atraso na entrega do bem imóvel – que sequer foi objeto de insurgência recursal, elemento que também subsidiou a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais. Precedentes. IV – O valor arbitrado em primeiro grau - R$10.000,00 (dez mil reais), atende aos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade, na linha da jurisprudência desta e. Corte de Justiça. V – Ultrapassado o prazo para entrega do bem, incluindo o período de tolerância, necessária a responsabilização do apelado, em decorrência do atraso da obra, a ensejar o pagamento da multa contratual. Precedentes. VI – Recurso de Apelação improvido, preservando a sentença que declarou resolvido o contrato por culpa da apelante e a condenou à restituição a parte autora da totalidade do valor pago, multa contratual e indenização por dano moral, além do adimplemento das custas judiciais, majorando-se a verba honorária sucumbencial.

(TJ-BA - APL: 03444960920128050001 9ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 02/02/2022)

Por tais razões, impõe-se a reforma parcial do comando sentencial, nos moldes em que foi proferido.

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, apenas para fixar os danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), devendo tal condenação ser acrescida de correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% , desde a citação.

Sala de Sessões, 04 de dezembro de 2023.

Presidente

Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Conforme evidenciado no relatório, trata-se de apelação cível interposta contra sentença em ação reparatória que julgou parcialmente procedente o pedido considerando o atraso injustificado na entrega do imóvel referente a unidade n° 604 do Edifício Conforto, no empreendimento Condomínio Residencial Reserva Piatã – Fase 3, se deu por culpa exclusiva do vendedor, nos seguintes termos:

1. […]

2. Isto posto, pelas razões acima expostas, fundamentando-se nos arts. 5º da CF, 186 do CC, e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, OS PEDIDOS, condenando as demandadas, solidariamente, ao pagamento da cláusula penal prevista no pacto objeto da lide, Cláusula 7.4.2, referente ao período de 01/04/2015 (atraso da obra) até 20/08/2015 (data do financiamento), até o limite de R$ 9.298,89, expressamente requerido pelos autores na petição inicial, com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, desde a data de cada vencimento, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.

3. Em razão da sucumbência, condeno as demandadas, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, após a atualização.

Conheço o recurso, porque presentes os requisitos necessários para sua admissibilidade.

A presente lide versa sobre os alegados danos experimentados pela parte autora em decorrência da ausência de entrega da unidade imobiliária adquirida e não realizada no prazo, mesmo considerada a cláusula de tolerância, e a possibilidade de cumular o pagamento de lucros cessantes e danos morais.

O cotejo dos autos revela que as partes celebraram contrato de promessa de compra e venda que previu a entrega do imóvel até o último dia do mês de setembro/2014, com prazo de tolerância de 180 dias (março/2015). Todavia, somente em 28/04/2015 foi expedido o Habite-se, mas tal fato apenas lhe foi comunicado em 29/05/2015, com chaves entregues em 02/12/2015.

Portanto, a tese das Recorridas no sentido de que o atraso foi ínfimo, não se sustenta. Neste sentido, encontra-se sedimentada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Assim, verificando-se que o imóvel objeto do contrato foi entregue após o prazo de tolerância, denota-se também que não foi demonstrada a ocorrência de fatos alheios à vontade da responsável pelo empreendimento (caso fortuito ou força maior).

Esclarecida a situação do inadimplemento contratual, passa-se à análise dos lucros cessantes.

 Quanto ao pedido de pagamento de lucros cessantes, observa-se não ser possível a incidência, na medida em que a Magistrada primeva condenou a Apelada ao pagamento de cláusula penal moratória, prevista no pacto objeto da lide, Cláusula 7.4.2, referente ao período de 01/04/2015 (atraso da obra) até 20/08/2015 (data do financiamento), a qual não pode ser cumulada com lucros cessantes/cláusula penal compensatória, conforme tese fixada pelo STJ no Tema 970, in verbis:

Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Em relação ao dano material consistente na diferença apurada entre o valor do financiamento disponibilizado pela Caixa e àquele ofertado pelo Santander, que apresentava encargos diferenciados, não logrou êxito a parte em demonstrar os motivos pelos quais não fora aprovado o seu pleito perante a Caixa. Não há nos autos demonstração acerca do condicionamento exclusivo da instituição financeira, ao atraso na entrega do imóvel.

Neste sentido, tem absoluta pertinência a fundamentação combatida nas razões recursais no sentido de que os danos materiais será cabível quando houver comprovação de dispêndio de valores pela parte requerente, não sendo admitidas meras alegações de eventuais custeios e danos futuros, ainda não desembolsados.

Não sendo possível identificar que o desembolso a maior se deu por culpa exclusiva das rés, não há como se atribuir aos mesmos a responsabilidade por esse custo.

Passa-se à análise da indenização por moral.

Quanto a este ponto, denota-se que restou incontroverso o atraso superior ao prazo de tolerância na entrega da unidade imobiliária adquirida pelos Autores, uma vez que as Acionadas se limitaram a afirmar a não evidenciação da mora por força da ocorrência de circunstâncias alheias à sua vontade, notadamente de aspectos relacionados ao mercado, não negando ou justificando, de modo plausível, a intempestiva disponibilização do bem.

De acordo com jurisprudência firmada no âmbito do STJ, a mora que se afigure demasiada enseja a condenação a título de danos morais. Na esteira deste entendimento:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284/STF. DANO MORAL DEMORA EXPRESSIVA. OCORRÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A falta de impugnação de argumento suficiente para manter, por si só, o acórdão impugnado, a argumentação dissociada bem como a ausência de demonstração da suposta violação à legislação federal impedem o conhecimento do recurso, na esteira dos enunciados n. 283 e 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Esta Corte tem entendido que o atraso expressivo, como ocorrido no caso em testilha (mais de 1 ano), supera o mero inadimplemento contratual, sendo passível de indenização por danos morais.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1881192/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 16/11/2020)

No que se refere ao valor a ser arbitrado, este deve corresponder ao tamanho da ofensa, não devendo servir como forma de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que deve significar uma punição para o agente.

A tarefa é difícil para o julgador, que tem que optar por um valor que possa reparar um sofrimento pessoal.

No caso em tela, conclui-se que o valor da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), afigura-se adequado, montante razoável em relação aos mencionados parâmetros, de acordo, inclusive com a natureza da ofensa, e que o polo ativo é composto por dois litigantes. Neste sentido, o entendimento aplicado por esta Corte em casos semelhantes:

RECURSO ADESIVO DO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. TERMO FINAL DA MORA. DATA DA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS. VALOR CORRETAMENTE FIXADO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. O termo final do cálculo do Lucro Cessante é a data da efetiva entrega do imóvel, conforme o entendimento pacificado nos julgados deste Tribunal de Justiça da Bahia. Quanto ao valor fixado para os danos morais, em face das circunstâncias que norteiam o caso, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devido por cada uma das Apelantes, totalizando R$ 10.000,00 (dez mil reais), como foi por elas reconhecido na Apelação, atendem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e mostra-se em consonância com o quanto vem decidindo pelos Tribunais Pátrios. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0506675-79.2015.8.05.0001, Relator(a): JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, Publicado em: 20/08/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE JULGAMENTO CITRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE AO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. TEMA 960 DO STJ. DIREITO À INFORMAÇÃO ATENDIDO. AMORTIZAÇÃO DO PREÇO FINAL. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCABIMENTO. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. LEGALIDADE. ABRANGÊNCIA DAS IMPREVISIBILIDADES INERENTES À ATIVIDADE. AFASTAMENTO, NO PRIMEIRO GRAU, DA INCIDÊNCIA DE ENCARGOS MORATÓRIOS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE O PRAZO FINAL PARA QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR E A EXPEDIÇÃO DO "HABITE-SE". INADIMPLEMENTO DA PARTE AUTORA NÃO CONFIGURADO. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 970 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DO ÔNUS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. Destarte, levando em consideração os pormenores do caso concreto, a extensão do dano causado à demandante, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e o entendimento jurisprudencial em situações semelhantes, conclui-se que o valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), devendo ser acrescido de correção monetária pelo INPC, a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e juros de mora de 1% (um por cento), desde a citação. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0017516-55.2012.8.05.0274, Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 03/05/2021)

Considerada a sucumbência recursal, uma vez que aquele que deu causa a uma demanda em instância superior deve arcar com a majoração dos honorários, a parte vencida na demanda deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária (DIDIER JUNIOR; CUNHA, 2016, p. 156).

E de acordo com o disposto no § 11, do art. 85, do CPC, o Tribunal elevará os honorários advocatícios, de acordo com o trabalho realizado pela parte após a sentença, respeitando, e somado já o percentual fixado na sentença recorrida. Veja-se:

Art. 85. […]

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Desse modo, considerando que a sentença fixou a verba no percentual de 10%, devem os honorários advocatícios ser majorados em 2% (dois por cento), perfazendo o total de 12% (doze por cento) do valor da condenação atualizada.

Pelas razões expostas, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO PARCIAL AO RECURSO, para fixar os danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais) 

Cidade do Salvador,

DESA.MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA

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