PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0333981-75.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): PAULO ROBERTO ANDRADE |
| APELADO: SAUIPE S/A e outros |
| Advogado(s): PAULO ROBERTO ANDRADE |
A questão devolvida a esta Egrégia Câmara Cível, através da retratação em Recurso Especial, cinge-se, exclusivamente, na análise quanto à incidência de ICMS sobre os EUSD - Encargos de Uso do Sistema de Distribuição pagos à Concessionária Coelba, notadamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição — TUSD.
No caso sub examine, a sentença apelada julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e assegurou à empresa Impetrante o direito ao pagamento do EUSD sem a incidência do ICMS, determinando que o Impetrado se abstivesse de cobrá-lo, limitando a concessão da segurança às unidades consumidoras de nºs 70020688, 70020513, 70020718, 70020670, 70020505 e 70020736.
Irresignadas, ambas as partes interpuseram Recurso de Apelação: de um lado, o Estado da Bahia objetivando a reforma da sentença com a denegação da segurança pleiteada, e do outro, a Impetrante, pugnando pela extensão dos efeitos da segurança a todas as eventuais novas unidades consumidoras da apelante, afastando com isso o ICMS sobre o EUSD na integralidade da relação jurídica mantida com a Coelba.
Em grau de recurso, o comando sentencial foi modificado para estender o direito da Impetrante à não incidência do ICMS para todas as unidades que viessem a ser instaladas, desde que regidas exclusivamente por Contratos de Uso dos Sistemas de Distribuição (CUSD), remunerados mediante Encargos de Uso do Sistema de Distribuição - EUSD, enquanto perdurasse o atual sistema legislativo lato sensu sobre o tema. O Acórdão foi proferido conforme a seguinte fundamentação:
“Através da Sentença recorrida reconheceu-se que não incide o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição - TUSD, que serve de base para o cálculo do EUSD - Encargos de Uso do Sistema de Distribuição. Contudo, a douta Juíza de 1º grau, restringiu o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante, ora apelante, apenas às unidades consumidoras já instaladas ao fundamento de que não cabe Mandado de Segurança genérico.
Cada uma das unidades consumidoras está vinculada a um Contrato de Uso dos Sistemas de Distribuição (CUSD) cujo objeto é, justamente, o Uso de Sistemas de Distribuição remunerado Encargos de Uso do Sistema de Distribuição, sobre o qual não incide ICMS.
Pensar que poderá a apelante perfectibilizar novos Contrato de Uso dos Sistemas de Distribuição (CUSD) e nestes sofrer a incidência de ICMS até que se socorra, novamente, ao Poder Judiciário para garantir o seu direito líquido e certo é, no mínimo, afrontar a segurança jurídica, a força normativa da decisão judicial e a eficiência.
É verdade que não é possível ajuizar demanda subjetiva para obter provimento judicial de natureza meramente normativa, razão pela qual não é possível utilizar-se de mandado de segurança para obter tutela acerca de fatos futuros incertos ou indeterminados.
Mas, estamos diante de uma situação concreta e bem definida, não havendo dúvida acerca da delimitação do objeto deste mandamus, devendo ser, portanto, assegurada tutela preventiva a fim de evitar a concretização de ameaça potencial ao seu direito líquido e certo já reconhecido na hipótese de perfectibilização de novo contrato para nova unidade consumidora vinculada a novo Contrato de Uso dos Sistemas de Distribuição (CUSD), remunerado mediante Encargos de Uso do Sistema de Distribuição — EUSD.
Relembre-se que não é incomum a postulação de pedido de inexistência de relação jurídica tributária para dirimir incerteza acerca da incidência da norma tributária, não só para desconstituir autuações, mas, também, para prevenir novos lançamentos de mesma natureza, dispensando, dessa forma, repetidas novas ações, v.g., ante a conduta rotineira do fisco infirmando o direito alegado já manifestada em outros casos análogos (os atuais).
Enfim, a apelante buscou a tutelar jurisdicional para resguardar direito líquido e certo seu de não incidência de ICMS sobre os Encargos de Uso do Sistema de Distribuição — EUSD, devendo, por isso, esta decisão além de anular eventuais cobranças já realizadas, como já deliberado pela Sentença recorrida, servir, também, de obstáculo intransponível para as novas exigências da ICMS em novos Contrato de Uso dos Sistemas de Distribuição (CUSD), remunerado mediante Encargos de Uso do Sistema de Distribuição - EUSD, enquanto perdurar o atual sistema legislativo lato sensu sobre o tema.
Isto posto, dá-se provimento ao Apelo interposto pela SAUÍPE S/A para, reformando parcialmente a Sentença recorrida, assegurar à impetrante o direito ao pagamento de EusD sem a incidência do ICMS, determinando que o ESTADO DA BAHIA se abstenha de cobrá-lo, relativo às unidades consumidoras já instaladas e as que venham a ser instaladas desde que regidas exclusivamente por Contratos de Uso dos Sistemas de Distribuição (CUSD), remunerados mediante Encargos de Uso do Sistema de Distribuição - EUSD, enquanto perdurar o atual sistema legislativo lato sensu sobre o tema.”
Após dessobrestamento do feito, retornaram os autos para que fosse a matéria apreciada à luz do Tema 986 do STJ.
Pois bem.
A questão da incidência do ICMS sobre a transmissão e distribuição da energia foi recentemente definida no julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, no qual a Primeira Seção da Corte Superior estabeleceu, por unanimidade, o entendimento de que no contexto do sistema enérgico as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando-se cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia.
Dessa forma, restou estabelecido pela Corte Superior que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996.
Nesta intelecção, determinou-se que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha) (REsp 1.699.851-TO, REsp 1.692.023-MT Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 13/3/2024). (Tema 986).
Fixada pelo STJ a tese sob a sistemática dos recursos repetitivos, sua observância é de caráter obrigatório, na letra do art. 927, III, do CPC, devendo ser aplicada aos processos afetados nos tribunais de todo o país, como o presente caso.
No bojo da decisão, também restou determinada a modulação dos efeitos da decisão apenas aos contribuintes que tinham liminares favoráveis, determinando a exclusão das rubricas discutidas da base de cálculo do ICMS, até o dia 27/03/2024 - marco temporal escolhido que corresponde à data do julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do supracitado REsp 1.163.020.
Cumpre salientar que a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial - nota-se que o caso dos autos não se amolda a nenhuma destas hipóteses.
Da análise dos autos, colhe-se que o caso em tela comporta a referida modulação, visto que no curso do feito houve concessão de liminar favorável ao Impetrante (ID 8554125), tendo a mesma sido confirmada sucessivamente, tanto pela Sentença de mérito, quanto pelo Acórdão que julgou os Apelos interpostos, todos em sentido favorável ao Impetrante.
Observa-se que a concessão de tutela liminar se deu em 16/04/2013 (ID 8554125). Desse modo, o tributo incidente sobre as tarifas TUST e TUSD é inexigível desde a concessão da medida até a data limite fixada na modulação dos efeitos do julgamento do Tema nº 986, após o que, como dito, cessa a inexigibilidade.
A corroborar:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO (TUST). Questão de fundo decidida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (Tema 986). Tarifas que devem compor a base de cálculo do tributo estadual, vez que o custo inerente às etapas de geração, transmissão e distribuição compõe o preço final da operação. Modulação dos efeitos do julgamento. Manutenção, até 27.03.2017, dos efeitos das liminares até então concedidas. Caso concreto em que foi deferida a medida precária em data anterior. Recurso da Fazenda Pública acolhido, com efeitos modificativos e observação; recurso da parte autora rejeitado.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível nº 1056822-71.2016.8.26.0053; 8a Câmara de Direito Público; Rel. Des. Bandeira Lins; j. em 06/06/2024);
(grifo aditado)
Das razões escandidas, diante do julgamento do Tema nº 986 pelo STJ, há que ser revisto o entendimento anteriormente adotado e, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, aplicado o precedente obrigatório mais recente da Corte Superior de Justiça.
Ante o exposto, em juízo de retratação, vota-se no sentido de reformar o acórdão recorrido para negar provimento ao Apelo da Autora e dar provimento ao Apelo do Estado da Bahia, no sentido de DENEGAR A SEGURANÇA postulada, ficando ressalvada apenas a conservação dos efeitos da liminar até a data de 27/03/2017.
Sala de Sessões, data registrada pelo sistema.
DES. JOSEVANDO ANDRADE
RELATOR