PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0301868-68.2014.8.05.0022 |
| Juízo de origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Barreiras |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
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Promotora de Justiça: Stella Athanázio de Oliveira Santos
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| APELADO: PAULO MARCELO MARTINS PEREIRA |
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Defensor Público: Paulo Henrique Malagutti
Procurador de Justiça: Adriani Vasconcelos Pazelli
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Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso (tempestividade, interesse recursal e adequação), conheço da Apelação.
Passo ao exame das teses recursais.
Compulsando os autos, verifica-se que o Apelante insurge-se contra a sentença que absolveu o Apelado da prática do crime previsto no art. 129, §9, do Código Penal, preliminarmente, alegando nulidade, tendo em vista que a manifestação ministerial anterior à sentença se tratou de erro material, não tendo o Parquet desistido da produção de prova oral, e, no mérito, pela reforma da sentença de modo a condenar o Apelado, por entender que há materialidade e autoria do crime restaram suficientemente demonstrado.
Narrou a denúncia que:
“(...) no dia 18 de janeiro de 2014, por volta das 15:50 horas, na Rua Elis Regina, nº 151, Bairro Morada da Lua, nesta Cidade, o Denunciado foi preso em flagrante delito por ofender a integridade física da vítima Luciene Silva Soares, sua companheira de convívio, tudo conforme Auto de Prisão em Flagrante de fls. 02/08 e Laudo de Exame de Lesões Corporais de fls. 27/28.
Por ocasião dos fatos, após uma discussão banal entre o casal, o Denunciado enforcou e desferiu um empurrão na Vítima, lesionando-a, conforme se depreende do Laudo de Exame de Lesões Corporais de fls. 27/28: “Escoriações de 02cm na região clavicular esquerda; 02 escoriações de 01cm cada uma na região do cotovelo bilateral; escoriações de 01cm na face anterior do joelho direito”. Posteriormente uma Guarnição da Polícia Militar foi acionada para o local e veio a prender em flagrante delito o Denunciado (...)”
Deste modo, o Ministério Público denunciou o Recorrente como incurso nas penas do art. 129, §9º, do Código Penal, C/C Lei 11.340/06.
Passemos à análise da preliminar aventada pelo órgão ministerial.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DA ACUSAÇÃO
O ora Apelado foi denunciado como incurso nas penas do art. 129, §9º, do Código Penal.
A denúncia foi recebida em 25/04/2015 (ID 81026915).
Conforme certidão carreada aos autos (ID 81027568), o Apelado não fora encontrado para ser citado, de modo que foi expedido edital para tal finalidade (ID 81027576). Decorrido o prazo sem manifestação do réu (ID 81027577), o juízo de piso suspendeu o processo e o curso do prazo prescricional em 11/12/2018 (ID 81027578).
Os autos foram migrados e inseridos na plataforma do Processo Judicial Eletrônico – PJE, e o juízo a quo abriu vista ao Parquet para “promover a identificação civil do acusado e requerer o que entender de direito”, em despacho datado de 03/06/2024 (ID 81027583).
O Apelante manifestou-se nos seguintes termos:
“O Ministério Público do Estado da Bahia, por intermédio da 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Barreiras, em atenção ao despacho de ID 447380785, está satisfeito com a prova oral já produzida judicialmente.
Após ouvida a defesa e não sendo requerida nova oitiva das testemunhas, desde já e na forma do art. 402 do CPP, pugna pelo encaminhamento da Ficha de Atendimento constante nos ID’s 357083749 e 357083750 para o Departamento de Polícia Técnica, sede nesta comarca, a fim de que o perito esclareça se as lesões ali descritas são aptas a provocar incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, perigo de vida ou debilidade permanente de membro, sentido ou função.
Pede deferimento”. - Destaquei
O magistrado proferiu a sentença ora combatida:
“Trata-se de denúncia ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra PAULO MARCELO MARTINS PEREIRA (sem identificação civil nos autos), acusando-o da prática dos crimes do art 129, §9º do CP, c/c Lei 11.340/2006, supostamente ocorrido no dia 18 de janeiro de 2014.
A denúncia foi recebida em 25/4/2015 (ID 268172536), e em 11/12/2018 foram suspensos o processo e o curso do prazo prescricional (ID 268172846).
Prolatou-se o despacho do ID 444324649, intimando-se o MP para promover a identificação civil do acusado e requerer o que entender de direito.
O MP, então, na petição do ID 454468737 desistiu expressamente da produção de prova oral, pugnando por diligências do art 402 do CPP.
Brevemente relatado.
Decido.
Dispõe o art. 155, do Código de Processo Penal que: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”
Não foram produzidas provas em juízo, sob o crivo do contraditório.
Houve desistência expressa, por parte da acusação, da produção da prova oral outrora requerida, o que foi feito em conformidade com o art. 401, §2º, do CPP, do que se deduz que os elementos de prova recolhidos unilateralmente no inquérito, sem submissão a contraditório prévio ou em juízo, não poderiam sustentar uma condenação judicial (art. 155, caput, do CPP).
Ainda na promoção do ID 454468737, pugnou o MP, forma do art. 402 do CPP, pelo encaminhamento da ficha de atendimento constante nos ID’s 357083749 e 357083750 para o Departamento de Polícia Técnica, sede nesta comarca, a fim de que o perito esclareça se as lesões ali descritas são aptas a provocar incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, perigo de vida ou debilidade permanente de membro, sentido ou função.
O art. 402 do CPP, estabelece que finda a instrução, às partes poderão solicitar ao juiz realização de novas diligências com o escopo de obter ou sustentar as provas produzidas em juízo. No caso, em comento, não foram produzidas provas em juízo, houve declaração ministerial de desistência antecipada da produção da prova oral (CPP, art. 401, §2º), tornando-se irrelevante as diligências requeridas, por não terem somente elas o condão de sustentar uma condenação.
Também por razões de direito, o art. 155, caput, do CPP, estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, o que significa dizer que quando a acusação, valendo-se do art. 401, §2º, do CPP, dispensa a produção de toda a prova oral, torna estável o estado de inocência posto à prova pelo oferecimento da denúncia, consolidando, no plano da relação
processual, a presunção de não culpabilidade assegurada como garantia constitucional no art. 5º, LVII, de nossa Carta Magna.
É certo também que o réu ainda não compareceu presencialmente ao processo e ainda não apresentou resposta à acusação, mas o desfecho processual que julgo mais recomendado na espécie, apesar disso, é a absolvição sumária do art. 397 do CPP. Há diversos óbices para isso, mas todos superáveis, como passo a justificar.
O primeiro óbice diz respeito ao momento processual de aplicação do art. 397 do CPP, que na letra de seu caput, deveria ser "após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos", do mesmo diploma processual. Se analisarmos concretamente as quatro hipóteses que são apresentadas nos incisos I a IV do dispositivo legal em questão, porém, veremos que esse óbice cronológico é apenas aparente, e que representaria uma contradictio in adjecto.
É inequívoco que a existência manifesta de excludente de ilicitude ou de inimputabilidade, assim como a evidência de que o fato narrado não constitui crime e a extinção da punibilidade tornariam injustificáveis tanto a propositura quanto o recebimento de uma ação penal, com ou sem a previsão do art. 397 do CPP, sendo que para a última dessas hipóteses, o bom e velho art. 61 do CPP já resolvia adequadamente o problema do que se fazer com o processo e com a pretensão punitiva. Exigir-se do julgador que aguarde a resposta à acusação, mesmo dentro dessa hipótese é forçá-lo a fazer do processo um constrangimento ilegal, transformando-se assim em autoridade coatora, situação esta que o art. 654, §2º, do CPP, já lhe daria condições de resolver. Tem-se então que o caput do art. 397 do CPP faz uma exigência cronológica meramente aparente a respeito do momento processualmente oportuno para a absolvição sumária.
Temos ainda o aporte advindo do art. 332 do atual CPC, que em vários aspectos deve servir de atualizador subsidiário do vetusto CPP, desde que em situações dentro das quais os dois sistemas são compatibilizáveis, na forma do art. 3º do CPP. Pois no art. 332 do CPC são listadas quatro hipóteses de improcedência liminar do pedido baseadas na teoria do stare decisis, cujo âmago estaria no reconhecimento do caráter forçoso, cogente, por razões de direito, da insubsistência da pretensão deduzida em juízo.
Note-se que esse raciocínio se volta novamente para a hipótese do art. 397, II, do CPP, ainda que por caminhos tortuosos. O implemento da garantia da presunção de não culpabilidade como regra probatória resulta manifesto quando aferido a partir da hipótese do art. 155, caput, do CPP, e segue presumidamente inocente e não culpável o imputado contra o qual o Estado-acusador se despoja das provas que seriam produzidas sob contraditório judicial. Claro que o sentido de excludente de culpabilidade albergado no art. 397, II, do CPP é outro, advindo da dogmática penal clássica, mas chega-se facilmente a um estado manifesto de não culpabilidade, no máximo sentido constitucional, quando implementa-se a regra do art. 155, caput, do CPP, a partir da desistência ministerial expressa da produção de toda a prova testemunhal, quando declarada antes mesmo do comparecimento do acusado ao processo.
Além dessas questões, já começam a aparecer na jurisprudência pátria algumas colocações no sentido de que as disposições do art. 397 do CPP não encerram um conteúdo numerus clausus (TJRS, ACR 70063645063, rel. Sandro Luz Portal, j. 30/08/2017, Oitava Câmara Criminal, p. 25/09/2017).
Soluções meramente extintivas não restaurariam à altura o status libertatis do acusado e gerariam paradoxos: se a presente ação penal
fosse trancada (por decisão desta ou de superior instância), se a decisão de recebimento da denúncia fosse reconsiderada ou se, por outra razão, o processo fosse extinto sem resolução do mérito (sem declaração absolutória ou extintiva da punibilidade), poderia ser aventada, ao menos por hipótese, a repropositura futura da mesma ação, ao passo que depois de apresentada a petição do ID 454468737 e enquanto mantido o presente processo como válido e ativo, o réu jamais poderia ser condenado, tudo se resumindo a uma questão de tempo, de paciência com a ritualística processual, a formação da coisa julgada favorável ao acusado e à sua liberdade.
Surgiria então uma tensão forte e injustificada entre a vantagem temporária, para o réu, de tirar-se de sua cabeça o peso do processo criminal (ainda que ele porventura nem saiba ainda da existência do mesmo) e a vantagem de manter-se esse peso simbólico por algum tempo, até que uma construção efetivamente indelével para a sua liberdade (absolvição ou declaração de extinção da punibilidade passível de ser amparada pela força da res judicata) fosse alcançada.
Se o réu comparecesse hoje ao processo, apresentando resposta à acusação por meio da qual já exercesse o direito de não comparecimento (direito de não ser interrogado) e de não produzir qualquer prova, o ato processual subsequente não poderia ser outro que não o de sua imediata absolvição por sentença. Deixa de existir base constitucional, portanto, para a sobrevivência do presente processo, já que tal reivindicação do réu e de sua defesa não são necessárias para consagrar-se o estado de liberdade assegurado pela garantia da presunção de inocência.
Por todo esse conjunto de fundamentos, JULGO PREJUDICADO o pedido de diligências do ID 454468737 e ABSOLVO SUMARIAMENTE o acusado MARCELO MARTINS PEREIRA por inteligência dos arts. 397 e 155, caput, do CPP, combinados com o art. 654, §2º, do CPP e interpretados à luz do art. 5º, LVII, da CF/88.
Intime-se o MP.
Não havendo recurso ministerial, certifique-se, providencie-se a baixa no CEDEP, dê-se baixa no PJE e arquivem-se os presentes autos.” – Destaquei.
Alega o Apelante a existência de nulidade por cerceamento da acusação, sob o argumento de que não houve desistência da produção de prova oral no processo, mas um equívoco do órgão ministerial na sua manifestação, tanto que faz referência a um despacho “que não se encontra nos autos deste processo”, o que “demonstra de forma inequívoca que a manifestação ministerial mencionada não se referia aos presentes autos, evidenciando que a interpretação dada à petição como uma desistência da produção de prova oral foi claramente incorreta”.
E continua:
“(...) A análise da petição de ID 454468737 deixa claro que o Ministério Público não desistiu da produção de prova oral, mas expressou satisfação com as provas já produzidas e solicitou apenas diligências complementares, conforme permitido pelo art. 402 do Código de Processo Penal. A intenção do Ministério Público era fortalecer o conjunto probatório existente, e não renunciar à produção de provas essenciais ao processo (...)”.
É mais comum falar-se em cerceamento da defesa no Processo Penal, todavia a nulidade por cerceamento da acusação ocorre quando o Ministério Público (ou o querelante) tem seu direito de acusar ou de exercer plenamente suas prerrogativas processuais restringido de forma indevida.
É o que ocorre, por exemplo, no indeferimento injustificado de produção de provas requeridas pela acusação, na recusa de acesso a elementos essenciais dos autos ou na não intimação para atos processuais relevantes.
A nulidade por cerceamento da acusação, quando compromete garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é considerada nulidade absoluta, que pode ser reconhecida a qualquer tempo, não estando sujeita à preclusão, e pode ser declarada de ofício pelo juiz, mas é imperioso que para a sua decretação que haja demonstração de efetivo prejuízo à parte prejudicada, no caos dos autos ao Apelante, conforme o princípio "pas de nullité sans grief".
No caso dos autos, constata-se da leitura da manifestação do Apelante que levou o juízo primevo a entender pela desistência da prova oral a ser produzida, que realmente houve um equívoco do Parquet, uma vez que fez menção a despacho inexistente, bem como documentos que não integram os autos, senão vejamos:
“O Ministério Público do Estado da Bahia, por intermédio da 3ª Promotoria de Justiça da Comarca de Barreiras, em atenção ao despacho de ID 447380785, está satisfeito com a prova oral já produzida judicialmente.
Após ouvida a defesa e não sendo requerida nova oitiva das testemunhas, desde já e na forma do art. 402 do CPP, pugna pelo encaminhamento da Ficha de Atendimento constante nos ID’s 357083749 e 357083750 para o Departamento de Polícia Técnica, sede nesta comarca, a fim de que o perito esclareça se as lesões ali descritas são aptas a provocar incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, perigo de vida ou debilidade permanente de membro, sentido ou função.
Pede deferimento”. - Destaquei
Como visto, não houve produção de prova oral produzida judicialmente. Ademais os ID´s 357083749 e 357083750 referidos não integram o processo, de modo que o melhor caminho a ser tomado é no sentido de reconhecer a nulidade arguida.
Ora, é possível ao magistrado reconhecer de ofício erro material constante em manifestação do Ministério Público no Processo Penal e chamar o feito a ordem, permitindo nova manifestação do Parquet.
Como dito, fica evidente a existência de erro material na manifestação do órgão acusatório, porquanto não houve produção de provas nos autos, além de referências inexistentes ao processo, permite ao julgador a chamar o feito a ordem e ao não fazer cerceou a acusação, incorrendo em nulidade.
No mesmo sentido, manifestou-se o Digno Procurador de Justiça:
“(...) A sentença absolutória impugnada assentou-se essencialmente sobre a suposta renúncia do Ministério Público à produção de provas orais, situação esta que teria esvaziado o contraditório judicial e, portanto, impedido a formação de juízo de certeza, a teor do art. 155 do Código de Processo Penal.
Entretanto, conforme bem delineado nas razões recursais ministeriais, a petição de ID 454468737 — erroneamente interpretada como desistência — não expressa vontade clara e inequívoca de renúncia à instrução oral.
Ao revés, a manifestação apenas requer diligências complementares nos termos do art. 402 do CPP, deixando explícito que o Parquet estava satisfeito com as provas já coligidas nos autos e pretendia apenas robustecer o conjunto probatório existente, jamais renunciar ao seu exercício instrutório.
Trata-se, portanto, de flagrante erro material interpretativo que compromete a validade da decisão absolutória, por configurar indevida limitação ao exercício da acusação, ensejando nulidade processual (...)”.
Registre-se que são princípios elencados no Processo Civil e que podem ser aplicados também no Processo Penal o da boa-fé e da lealdade processual, que são indispensáveis para a preservação da integridade e da efetividade do processo.
No caso sub examine, não há indícios de que o Apelante tenha agido com má-fé, mas efetivamente incorreu em equívoco na sua manifestação, e em nome desta mesma lealdade, há que se reconhecer a nulidade arguida.
Deste modo, voto por reconhecer a nulidade aventada pelo Apelante e torno nulo o processo a partir da sentença proferida, devendo o juízo primevo abrir nova vista ao Ministério Público para que manifeste, dando seguimento ao processo.
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto através do qual CONHECE o apelo ministerial e acolhe a nulidade aventada pelo Apelante, declarando nulo o processo a partir da sentença que absolveu o Apelado.
Salvador/BA, (data da assinatura digital).
Desa. Soraya Moradillo Pinto
Relatora