EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. OMISSÃO CONFIGURADA EM PARTE. ACOLHIMENTO PARCIAL.

1. Trata-se de embargos de declaração opostos por Luciene Santos Silva contra acórdão que, ao julgar apelações cíveis interpostas pelas partes, negou provimento ao recurso da ré, Hapvida Assistência Médica S.A., e deu parcial provimento ao recurso da autora para majorar a indenização por danos morais de R$ 5.000,00 para R$ 10.000,00, além de majorar os honorários advocatícios para 17% sobre o valor da condenação. A embargante sustenta omissão quanto à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, defendendo que devem incidir sobre o proveito econômico total da demanda, incluindo o valor da obrigação de fazer. Aponta, ainda, omissão quanto ao reconhecimento do descumprimento da tutela de urgência e à exigibilidade da multa cominatória fixada na origem.

2. As questões centrais consistem em verificar: (i) se houve omissão no acórdão quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais; e (ii) se há vício por ausência de manifestação expressa acerca do descumprimento da tutela provisória e da multa cominatória.

3. Configura omissão quando o órgão julgador deixa de apreciar questão relevante suscitada pela parte. No caso, houve pedido expresso para que os honorários incidissem sobre o proveito econômico total, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, o que não foi enfrentado de forma específica no acórdão embargado.

4. Nas demandas que envolvem obrigação de fazer cumulada com condenação em danos morais, sendo possível mensurar economicamente a obrigação imposta, o valor correspondente integra o proveito econômico obtido, devendo compor a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, em ações contra operadoras de plano de saúde, os honorários devem incidir sobre a soma da condenação em danos morais e do valor economicamente aferível da obrigação de fazer (AgInt no AREsp 2622121/RJ; AgInt no REsp 2063391/SP).

6. Quanto à alegada omissão sobre o descumprimento da tutela provisória e a multa cominatória, não se verifica vício integrativo, pois a apuração de eventual descumprimento e a liquidação das astreintes constituem matéria própria da fase de cumprimento de sentença, dependente de provocação específica e instrução adequada.

7. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes amplos, apenas para integrar o acórdão quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios.

“1. Os honorários advocatícios sucumbenciais, nas ações que envolvem obrigação de fazer cumulada com condenação em danos morais, incidem sobre o proveito econômico total obtido, compreendendo a soma das condenações, desde que economicamente aferível.

2. A apuração do descumprimento da tutela provisória e a quantificação da multa cominatória devem ocorrer na fase de cumprimento de sentença, não configurando omissão a ausência de manifestação expressa no acórdão.”

Dispositivos legais relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV e LV; CF/1988, art. 93, IX; CPC, arts. 6º, 9º, 10, 11, 85, §§ 2º e 11, 489, § 1º, IV, 1.022 e 1.025.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2622121/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, 3ª Turma, j. 28.04.2025; STJ, AgInt no REsp 2063391/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 30.10.2023; STF, MS 25.787/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 08.11.2006; STJ, EREsp 95.441/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, j. 08.04.1999.

Vistos relatados e discutidos os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 8102386-51.2023.8.05.0001, figurando como embargante LUCIENE SANTOS SILVA e como embargado HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público desta Corte de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com efeito modificativo, amparados nos fundamentos constantes do voto do Relator.

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

Trata-se de Embargos de Declaração (ID 97621937) opostos por LUCIENE SANTOS SILVA em face do Acórdão (ID 95378739), que, no julgamento das Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes, decidiu, à unanimidade, por negar provimento ao recurso da Ré, HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A., e dar parcial provimento ao recurso da Autora, ora Embargante, para majorar a condenação por danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões recursais, a Embargante sustenta, em síntese, a existência de omissão no que se refere à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Argumenta que, apesar de ter requerido expressamente em sua apelação que os honorários incidissem sobre a totalidade do proveito econômico da demanda, o que incluiria o valor economicamente aferível da obrigação de fazer (custeio dos tratamentos médicos), o acórdão limitou-se a majorar o percentual dos honorários para 17% (dezessete por cento) "sobre o valor da condenação", sem se manifestar sobre a pretendida alteração da base de cálculo.

Alega também omissão sobre o reconhecimento do descumprimento da tutela de urgência concedida em primeira instância, para fins de futura execução da multa cominatória (astreintes) anteriormente fixada.

Assevera que a sentença de primeiro grau, embora tenha reconhecido em sua fundamentação o descumprimento, foi omissa em seu dispositivo, e que o acórdão, ao não enfrentar este ponto específico do apelo, manteve o vício, o que gera insegurança jurídica quanto à exigibilidade da multa, especialmente diante da conduta recalcitrante da Embargada.

Requer o acolhimento dos presentes embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas, com a atribuição de efeitos infringentes, a fim de: a) retificar o acórdão para que a condenação em honorários advocatícios incida sobre a totalidade do proveito econômico auferido, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC; e b) fazer constar expressamente no acórdão o reconhecimento do descumprimento da tutela antecipada e a consequente liquidação da multa cominatória.

A Embargada apresentou contrarrazões (ID 98380683), pugnando pela rejeição dos embargos. Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, com o presente relatório, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que não se trata de recurso passível de sustentação oral, pois não atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187, I, do nosso Regimento Interno.

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

Os embargos de declaração se prestam para correção dos vícios elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão e erro material.

Sobre o tema, imperiosa a transcrição dos comentários dos ilustres processualistas Guilherme Marinoni e Daniel Metidiero[1], vejamos:

“4. Omissão. A apreciação que o órgão jurisdicional deve fazer dos fundamentos levantados pelas partes em seus arrazoados tem de ser completa (art. 489, § 1.º, IV, CPC). Vale dizer: a motivação da decisão deve ser completa – razão pela qual cabem embargos declaratórios quando for omitido “ponto sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento” (art. 1.022, II, CPC). A omissão judicial a respeito de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o órgão jurisdicional constitui flagrante denegação de justiça. Viola o direito fundamental à tutela jurisdicional (art. 5.º, XXXV, CF), o direito ao contraditório como direito de influência (arts. 5.º, LV, CF, e 9.º e 10.º, CPC) e o correlato dever de fundamentação como dever de diálogo (art. 93, IX, CF, 11 e 489, § 1.º, IV, CPC). O parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito fundamental ao contraditório como direito à participação, como direito a convencer o órgão jurisdicional (arts. 5.º, LV, CF, 9.º e 10.º, CPC), a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes (aí entendidos como todos os argumentos capazes de infirmar, em tese, a conclusão adotada no julgado, art. 489, § 1.º, IV, CPC), na medida em que o direito fundamental ao contraditório impõe o dever de o órgão jurisdicional considerar seriamente as razões apresentadas pelas partes em seus arrazoados (STF, Pleno, MS 25.787/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.11.2006, DJ 14.09.2007, p. 32). A própria ideia de processo civil regido pela colaboração – em que o juiz tem dever de diálogo – aponta para essa solução (art. 6.º, CPC). Daí a razão pela qual, opostos embargos declaratórios em face de omissão judicial, tem a parte direito a obter “comentário sobre todos os pontos levantados” no recurso (STJ, Corte Especial, EREsp 95.441/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 08.04.1999, DJ 17.05.1999). No CPC atual, também se considera hipótese de omissão a ausência de manifestação da decisão sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência que tenha tratado da questão de direito envolvida no caso (STJ, 3.ª Turma, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 743.156/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 16.06.2016, DJe 22.06.2016).

No que toca à alegada de omissão quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios, assiste razão ao embargante.

Analisando detidamente o recurso de apelação da Autora (ID 92923793), constata-se que, de fato, houve pedido expresso para a reforma da sentença neste particular. A sentença de primeiro grau (ID 92923781) havia fixado os honorários em "15% (quinze por cento) sobre o valor da indenização ora arbitrada". O acórdão embargado (ID 95378739), por sua vez, ao julgar os apelos, dispôs em seu voto e dispositivo: "Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pela primeira apelante para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC".

O artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil estabelece uma ordem de preferência para a fixação da base de cálculo dos honorários de sucumbência, dispondo que estes serão fixados "sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

No caso em tela, a obrigação de fazer, consistente no custeio de procedimentos médicos contínuos, possui um valor econômico aferível, que corresponde ao custo que a operadora de saúde teria para fornecer o tratamento, ou o valor que a consumidora desembolsaria caso o fizesse particularmente. Tal valor, somado à indenização por danos morais, representa o proveito econômico total da demanda para a parte autora.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de forma reiterada, tem consolidado o entendimento de que, em sentenças que imponham condenações de natureza cominatória (obrigação de fazer) e de pagar quantia certa, e sendo possível aferir o conteúdo econômico da obrigação de fazer, este deve compor o "proveito econômico obtido" para fins de cálculo da verba honorária. Vejamos, excertos jurisprudenciais:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. AGRAVO DESPROVIDO. I . Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial. 2. Nas razões do agravo, a parte agravante afirma a impossibilidade de fixação dos honorários advocatícios com base na obrigação de fazer, ante a iliquidez do cálculo .II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a obrigação de fazer integra a base de cálculo dos honorários de sucumbência. III . Razões de decidir 4. O reconhecimento do direito à cobertura de tratamento médico e à indenização por danos morais enseja a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, que deverão ter como base o valor da cobertura indevidamente negada somado ao valor arbitrado a título de danos morais. IV. Dispositivo 5 . Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 2622121 RJ 2024/0139063-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 28/04/2025, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJEN 05/05/2025) (grifos aditados)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO . DANO MORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER . OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. 1. A obrigação de fazer, que determina o custeio de tratamento médico por parte das operadoras de planos de saúde, pode ser economicamente aferida utilizando-se como parâmetro o valor da cobertura indevidamente negada. Precedentes . 2. Nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer. 3. Agravo interno provido. (STJ - AgInt no REsp: 2063391 SP 2023/0121595-2, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 30/10/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2023) (grifos aditados)

Desta forma, para sanar a omissão, impõe-se a integração do acórdão embargado para esclarecer que a base de cálculo dos honorários sucumbenciais deve, de fato, corresponder à totalidade do proveito econômico obtido pela Autora.

Por outro lado, no que concerne à alegada omissão quanto ao descumprimento da tutela provisória e à multa cominatória, não se verifica vício integrativo.

A sentença de primeiro grau deferiu tutela de urgência com fixação de multa diária para hipótese de descumprimento. A apuração de eventual descumprimento, bem como a quantificação das astreintes, constitui matéria própria da fase de cumprimento de sentença, a depender de provocação específica e instrução adequada.

O acórdão, ao apreciar as apelações, limitou-se às questões impugnadas e necessárias ao julgamento do mérito recursal, não sendo exigível que antecipasse pronunciamento sobre matéria executiva futura e eventual. A ausência de declaração expressa sobre o descumprimento não gera insegurança jurídica, pois a exigibilidade da multa depende de comprovação concreta na fase própria.

Ante o exposto, o voto é no sentido de acolher PARCIALMENTE os embargos de declaração para sanar o vício apontado e fazer constar no dispositivo do Acórdão o seguinte texto:

"Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por LUCIENE SANTOS SILVA para majorar a indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em razão da sucumbência recursal da Ré e sanando a omissão apontada nos embargos de declaração, majoro os honorários advocatícios para 17% (dezessete por cento) sobre o valor do proveito econômico total obtido, este compreendido pela soma do valor da condenação por danos morais (R$ 10.000,00) e do valor correspondente à obrigação de fazer imposta, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC."

Decorrido o prazo recursal sem manifestação das partes, devolvam-se definitivamente os autos com a devida baixa na distribuição.

Des. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO

[1] MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado, [livro eletrônico] - 1. ed. -- São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais. 2013.

Processo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL n. 8102386-51.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível
EMBARGANTE: LUCIENE SANTOS SILVA e outros
Advogado(s): CLAUDIO OLIVEIRA RIBEIRO, BARBARA TAIANE BARRETO FERREIRA MAUADIE, IGOR MACEDO FACO
EMBARGADO: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA e outros
Advogado(s): ANDRE MENESCAL GUEDES, IGOR MACEDO FACO, BARBARA TAIANE BARRETO FERREIRA MAUADIE, CLAUDIO OLIVEIRA RIBEIRO