PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000263-62.2020.8.05.0200 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ROMULO DE SOUZA SANTOS e outros |
| Advogado(s): MATIAS FERREIRA DE JESUS |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outros |
| Advogado(s): MATIAS FERREIRA DE JESUS |
Presentes os requisitos intrínsecos de extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.
Tratam-se de apelações interpostas pelo segurado e INSS em face da sentença de 1º grau, que julgou procedente a demanda para conceder ao segurado o auxílio-doença acidentário, diante da sua incapacidade permanente e parcial para o labor.
Irresignada, a parte autora recorreu com o escopo de reformar a sentença para concessão da aposentadoria por invalidez (B.92) em substituição ao auxilio-doença concedido pelo a quo, sob a alegação de impossibilidade de recuperação da capacidade laboral e/ou de sua reinserção no mercado de trabalho, em especial diante do baixo grau de instrução e da realização de atividade braçal que exige o uso das mãos, tendo perdido 75% da função da mão direita.
Já o ente previdenciário apelou ao argumento de ter havido cerceamento ao direito de amplo acesso à justiça, diante da suspeição do perito, que já teria sido médico da parte, ensejando a nulidade da sentença, com reabertura da instrução processual para realização de nova perícia médica e, no mérito, pede a observância da prescrição quinquenal, da compensação de valores e da necessidade de preenchimento de formulário de autodeclaração.
Feita esta pequena digressão necessária à compreensão do feito, passo a votar.
No mérito, o cerne da questão aventada nos autos envolve constatação da incapacidade do segurado/apelante para o trabalho de auxiliar de serviços gerais e o consequente reconhecimento do seu direito ao auxílio-doença acidentário (B.91) ou aposentadoria por invalidez (B.94), em razão das moléstias das quais é portador.
Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo INSS, em razão de suspeição do perito, vez que o mesmo já teria avaliado o apelado extrajudicialmente em momento anterior, eis que, além de não ter sido suscitada no momento oportuno, dentro do prazo de 15 dias após sua nomeação pelo Juízo, o que acarretaria a preclusão para impugnação do profissional designado, verifico, também, que o médico indicado não é aquele que acompanha regularmente o segurado, mas apenas um dos profissionais da rede pública que o atendeu em uma das consultas, o que desnatura a suspeição para o encargo, portanto.
Ademais, a lesão descrita no exame pericial é inconteste, eis que o acidente de trabalho gerou a perda de 75% das funções da mão direita, sem possibilidade de recuperação, o que seria verificado por qualquer outro perito designado, por ser inconteste, não havendo razão para declarar a nulidade do comando sentencial para realização de nova perícia, que concluiria pela incapacidade parcial do autor para a atividade laboral.
Assim, impõe-se a rejeição da preliminar suscitada pelo ente previdenciário, eis que não impugnado o perito no momento oportuno, operou-se a preclusão temporal,
Neste sentido:
“ EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PERÍCIA - ESPECIALIDADE - QUESITAÇÃO COMPLEMENTAR - PRECLUSÃO. "A impugnação da nomeação do perito deve ser alegada na primeira oportunidade de falar nos autos, sob pena de preclusão" (STJ, AgRg no AREsp 428.933/SP). Sendo o processo uma marcha para a frente, não pode a parte pedir nova perícia depois de acatar a especialidade e, em seguida, apresentar quesito complementar, postulando em seguida por nomeação de profissional em outra área, por se tratar de inconformismo que não observa as fases do processo .
(TJ-MG - AC: 10000212088256001 MG, Relator.: José Augusto Lourenço dos Santos, Data de Julgamento: 03/02/2022, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/02/2022).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO . VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A LEI FEDERAL . DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA . IMPUGNAÇÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO DO PERITO. PRECLUSÃO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO . RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. No que concerne aos artigos 489, II, § 1º, IV, e 1.022 do CPC/2015, apontados como violados, a parte recorrente não desenvolveu argumentação que evidenciasse a ofensa, caracterizando a deficiência na fundamentação do apelo especial, circunstância que atrai, por analogia, a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal . 2. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de outras provas. Cabe ao juiz, como destinatário da prova, decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, determinando as provas necessárias e indeferindo as inúteis ou protelatórias. 3 . A orientação do Superior Tribunal de Justiça é de que, se não houver impugnação à qualificação do perito indicado em momento oportuno, preclui o direito da parte em fazê-la posteriormente. Precedentes. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão ora agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial .
(STJ - AgInt no AREsp: 1893446 SC 2021/0158563-9, Data de Julgamento: 26/10/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2022).
Preliminar rejeitada.
No mérito, ao exame dos autos vê-se que o douto Juízo a quo, mesmo diante da farta documentação apresentada, determinou que o apelante fosse submetido a exame pericial, o que se deu com o laudo ID 89620946, concluindo que o autor apresentava, no momento da perícia, sinais clínicos de RIGIDEZ ARTICULAR MÃO DIREITA– (CID 10: M 25.6) e MONONEUROPATIA DO NERVO RADIAL - (CID 10 G56.9), perdendo 75% das funções da mão direita, estando incapacitado para o labor habitual, com possibilidade de trabalho em funções que não exijam a utilização da mão direita, entretanto.
Assim, infere-se do conjunto probatório, em especial dos documentos, a existência de incapacidade laboral parcial e permanente para atividades habituais de auxiliar de serviços gerais, bem como a existência de nexo causal entre a doença e o trabalho e assim, verifica-se uma convergência no sentido de existirem os sintomas da doença incapacitante à época da perícia judicial, bem como sua aptidão residual para o labor em outra função, devendo haver a reabilitação profissional para outra atividade que permita ao autor a manutenção do seu sustento, momento em que poderá haver a cessação de seu direito ao auxílio-doença.
Neste sentido, não merece amparo o pleito do segurado para que seja, de plano, concedida a aposentadoria por invalidez acidentária (B.92), devendo ser mantido o auxílio-doença concedido pelo Juízo a quo, até a sua reabilitação em atividade compatível com sua limitação, a ser procedida pelo INSS, nos termos da jurisprudência do STJ e TJ/Ba:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/1991. NECESSIDADE DE PERÍCIA. SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTO IDÔNEO. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. 1.
Trata-se na origem de Mandado de Segurança contra ato do Chefe de Agência do INSS que cessou o benefício de auxílio-doença do ora recorrido com base no sistema de alta programada.
2. O Agravo em Recurso Especial interposto pelo INSS não foi conhecido ante a sua intempestividade.
3. O Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a comprovação posterior da tempestividade do Recurso Especial, em virtude de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem, quando da interposição do Agravo Interno (AgRg no AREsp 137.141/SE, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Corte Especial, DJe 15/10/2012).
4. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
5. O sistema de alta programada estabelecido pelo INSS apresenta como justificativa principal a desburocratização do procedimento de concessão de benefícios por incapacidade. Todavia, não é possível que um sistema previdenciário, cujo pressuposto é a proteção social, se abstenha de acompanhar a recuperação da capacidade laborativa dos segurados incapazes, atribuindo-lhes o ônus de um auto exame clínico, a pretexto da diminuição das filas de atendimento na autarquia.
6. Cabe ao INSS proporcionar um acompanhamento do segurado incapaz até a sua total capacidade, reabilitação profissional, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez, não podendo a autarquia focar apenas no aspecto da contraprestação pecuniária.
7. Na forma do art. 62 da Lei 8.213/1991, "o segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade", e "não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez". Transferir essa avaliação ao próprio segurado fere gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana. 8. Além disso, a jurisprudência que vem se firmando no âmbito do STJ é no sentido de que não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
9. Agravo Interno parcialmente conhecido para afastar intempestividade e, no mérito, não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.049.440/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 30/6/2017).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADO ACOMETIDO DE CERVICALGIA, SINOVITE E TENOSSINOVITE, LESÕES NO OMBRO E SÍNDROME DO TUNEL DO CARPO. LAUDO PERICIAL APONTA PARA INCAPACIDADE LABORATIVA HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 59 DA LEI 8.213/91. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DETERMINAÇÃO DA DCB. DESNECESSIDADE. INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC (TEMA 905 STJ). CONDENAÇÃO DO INSS EM CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Apesar da estimativa de recuperação realizada pelo perito, não há como fixar previamente uma DCB (Data de Cessação do Benefício) para o auxílio-doença ora concedido. Cabe ao INSS proceder às reavaliações médicas periódicas, a fim de verificar o estado de saúde da autora, a necessidade de eventual prorrogação do benefício, a conversão em aposentadoria por invalidez ou a cessação do auxílio-doença, bem como sujeição do segurado a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade (art. 62 da Lei nº 8.213/91). As parcelas de benefício previdenciário em atraso deverão ser corrigidas monetariamente pelo INPC, conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1495146/MG (Tema 905). A sentença deve ser reformada para excluir a condenação do Apelante (INSS) nas custas processuais, uma vez que a Autarquia Previdenciária goza de isenção legal, citando, para tanto, o art. 5º, da Lei Estadual nº 12.373/2011. (TJ/BA. Classe: Apelação Número do Processo: 0304882-75.2017.8.05.0274, Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS,Publicado em: 26/03/2021).
Lado outro, entendo que a fixação dos honorários de sucumbência deve ocorrer quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015, observando-se a Súmula n.º 111 do STJ, observada a prescrição quinquenal, sem majoração do percentual fixado.
Por fim, deve ser observada eventual compensação de valores já pagos pelo ente previdenciário no período, observada a prescrição quinquenal.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AOS APELOS INTERPOSTOS, mantendo-se a sentença por seus próprios termos e fundamentos.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador