PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELO DO EMBARGANTE. NULIDADE DA CDA NÃO CORROBORADA PELAS PROVAS DOS AUTOS. EXCLUSÃO, DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN, DAS BOLSAS DE ESTUDO EM GERAL. AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO. APELO DO MUNICÍPIO. SERVIÇOS EDUCACIONAIS. BOLSAS DE ESTUDO DO PROUNI. DESCONTOS INCONDICIONAIS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. EXCLUSÃO, COMO CONSECTÁRIO LÓGICO, DAS COBRANÇAS EM DUPLICIDADE A ESTE TÍTULO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS INAUGURAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. QUANTUM DEBEATUR DO IMPOSTO DEVIDO ILÍQUIDO. POSTERGAÇÃO DOS HONORÁRIOS ARBITRADOS EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §4º, II, DO CPC. RECURSO DO EMBARGANTE DESPROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Quanto a tese de nulidade de CDA e, por via de consequência, do próprio lançamento fiscal, entendo que não encontra âmparo jurídico sólido, porque o título executivo de ID 53028038 (Certidão de Dívida Ativa) indica o fundamento legal do débito, anotando que a cobrança realizada se pauta nos 104, 105 e 106 da Lei 7.186/2006, bem como o nome do contribuinte e seu endereço, tributo devido, exercício discutido, descriminação do débito, da atualização monetária, da multa e dos juros de mora, além da sua fundamentação legal, o que se revela consentâneo com a legislação de regência, é dizer, preenchidos os requisitos dispostos no inciso II, do parágrafo 5º, do art. 2º da Lei 6.830/80.

2. Não fosse isso, a notificação fiscal de lançamento n. 2471/2012 (ID 53028039) indicou os valores apurados, de forma detalhada, os documentos analisados, bem como exame da escrita fiscal e contábil da empresa, dos recibos de entrega das declarações mensais de serviço, das notas fiscais, da relação de alunos, dos valores das mensalidades, diário de razão, receita de prestação de serviço apurada na contabilidade, inclusive indicando as contas analisadas, especificando, de forma minudenciada, os elementos que a lastrearam, inexistindo, portanto, cerceamento ao direito de defesa do contribuinte. Tais elementos, aliás, foram corroborados pelo laudo pericial (ID 53030162 a ID 53030163).

3. Sendo a causa de pedir inicial da parte embargante toda lastreada na tese de exclusão das bolsas do PROUNI na base de cálculo do ISS (ID 53028034), nada tratando sobre as bolsas de estudo em geral, inviável o conhecimento do recurso, no ponto, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e a própria dialeticidade recursal.

4. Conforme Lei Federal 11.096/05, que instituiu o Programa Universidade para Todos – Prouni, as instituições de ensino que aderem ao Programa possuem isenção de impostos e contribuições federais, não havendo previsão legal de qualquer reembolso pelo Governo Federal dos valores das bolsas de estudos concedidas.

5. Assim, considerando que não há nenhum repasse de valores do Governo Federal para a instituição, bem como que a bolsa de estudos não advém da mera liberalidade da entidade, mas, sim, de sua adesão ao Prouni, inexistindo, ainda, qualquer condição futura imposta pela instituição ao aluno beneficiário do programa, as referidas bolsas consistem em verdadeiro desconto incondicionado, na esteira da jurisprudência prevalente neste Tribunal.

6. Se houve a determinação de exclusão, em sentença, da base de cálculo do ISS de bolsas de estudo do Prouni, com mais razão e por consectário lógico, devem ser excluídos os valores cobrados em duplicidade a este título, mantendo-se a sentença íntegra no ponto.

7. Evidenciado, por outro lado, que os embargos à execução foram julgados parcialmente procedentes, com o prosseguimento da execução em relação a parte do tributo questionado, impositiva é reforma parcial da sentença, para condenar as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e dos honorários advocatícios, por força do que dispõe o art. 86, caput, do CPC.

8. Sendo necessária a prévia liquidação do julgado, para apuração adequada do “quantum debeatur”, com a incidência das atualizações e encargos previstos na Certidão de Dívida Ativa ao valor histórico do débito fiscal mantido, a sentença merece adequação no ponto para determinar que o percentual de honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública seja postergado para a fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC.

9. Recurso da embargante desprovido. Recurso do Município parcialmente provido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0317340-70.2017.8.05.0001, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE SALVADOR e outros e como apelada IUNI EDUCACIONAL - UNIME SALVADOR LTDA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA EMBARGANTE e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO MUNICÍPIO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao recurso de apelação da IUNI Educacional - Unime Salvador Ltda e deu-se provimento parcial ao apelo do Município de Salvador, à unanimidade.

Salvador, 30 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

MK7

Tratam-se de apelações simultâneas interpostas por MUNICÍPIO DE SALVADOR e IUNI EDUCACIONAL – UNIME SALVADOR LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que nos autos de embargos à execução, julgou os pedidos parcialmente procedentes (ID 53030672), integrando a sentença, posteriormente, por meio de sucessivos julgamentos de embargos de declaração (ID 53030685 e ID 53030692), tudo nos seguintes termos:

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal, nos termos do art. 487, I, do CPC, para considerar insubsistente a inclusão na base de cálculo do ISS dos descontos incondicionais decorrentes das bolsas relativas ao PROUNI.

Por força da sucumbência mínima, CONDENO o embargado ao ressarcimento das custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, com fundamento no art. 85, §2º, I, do CPC.

(…)

Ante o exposto, com fulcro nos artigos 1.022 e seguintes do NCPC, acolho os presentes Embargos de Declaração apenas para fins de esclarecer que o Embargado foi condenado nas custas, inclusive as despesas relativas ao adiantamento dos honorários periciais, que deverão ser ressarcidas à parte Embargante.

(…)

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração de id. 382367884, para, integrando a sentença de mérito de id. 368460697, consignar que deve ser extirpado do crédito tributário discutido nos presentes autos quaisquer valores relativos ao ISS incidente sobre bolsas do PROUNI, inclusive aqueles cobrados, a este mesmo título, em duplicidade, tendo em vista, nesse último caso (cobrança em duplicidade), 1) a existência de ilegalidade (impossibilidade da inclusão das bolsas do PROUNI na base de cálculo do ISS) e 2) o erro contábil (cobrança em duplicidade de exação que, se não fosse ilegal, deveria ter sido cobrada apenas uma vez).

Desse modo, o dispositivo da sentença de mérito id. 368460697 passa a ostentar a seguinte redação:

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal, nos termos do art. 487, I, do CPC, para considerar insubsistente a inclusão na base de cálculo do ISS dos descontos incondicionais decorrentes das bolsas relativas ao PROUNI, inclusive aqueles cobrados, a este mesmo título, em duplicidade, consoante a fundamentação supra.

Por força da sucumbência mínima, CONDENO o embargado ao ressarcimento das custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, com fundamento no art. 85, §2º, I, do CPC.

Irresignado, o EMBARGANTE/APELANTE, sustenta a nulidade do lançamento fiscal, posto que “não há qualquer demonstração de como os valores em cobrança foram encontrados, que justifique e embase referido lançamento fiscal, apenas são acostadas planilhas com montantes diversos daqueles apresentados nos livros contábeis da apelante entregues para análise, o que fora devidamente corroborado pelo Laudo Pericial Judicial”.

Obtempera que “deve ser decretada a nulidade total do lançamento fiscal ora em cobrança, uma vez não preencher os requisitos da clareza e precisão necessários para sua validade, conforme exigências dispostas no artigo 291 do Código Tributário de Salvador, dando-se provimento ao presente recurso de apelação.”

Alega que “foram mantidos no lançamento validado pela r. sentença os valores referentes às bolsas de estudo em geral, o que não faz qualquer sentido, uma vez que possuem a mesma natureza jurídica das bolsas do Prouni, qual seja, desconto incondicional.”

Esclarece que “para compor a base de cálculo do ISS, é preciso que haja a receita, sendo esta considerada o ingresso de valores, acrescendo-se ao patrimônio do contribuinte, o que, claramente, não ocorre no caso das bolsas de estudo”, as quais são descontos incondicionais, não havendo incidência do ISS.

Colaciona jurisprudência dos Tribunais, inclusive desta Corte.

Pede, ao fim, “seja o presente recurso de apelação recebido em seus regulares efeitos e remetido ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, para ao final ser provido integralmente, a fim de que seja parcialmente reformada a r. sentença, face à nulidade do lançamento fiscal e, caso assim não entenda, que seja determinada, também, a exclusão das bolsas de estudo da base de cálculo do ISS, desconstituindo-se o crédito tributário indevidamente lançado”, bem como a condenação do Município ao pagamento de despesas e custas processuais.

Contrarrazões do Município ao ID 53030701, no qual pondera que ao longo da exordial a UNIME apontou, unicamente, erro de apuração de ISS “em razão de a Sefaz Municipal não ter considerado os descontos decorrentes das bolsas concedidas aos alunos no âmbito do PROUNI” sem nada tratar de outras bolsas de estudo concedidas, de modo que o recurso inova, no ponto.

Pede o desprovimento do recurso, com a majoração dos honorários sucumbenciais recursais.

O MUNICÍPIO/APELANTE, por sua vez, alega que “a Lei n. 11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos (PROUNI), em seu art. 8º, elenca quais são os impostos e contribuições dos quais a instituição de ensino ficará isenta, no período de vigência do termo de adesão”, sendo certo que o ISS não consta deste rol.

Alega que “sendo o dinheiro um bem fungível, para o Município é, como dito, irrelevante saber de onde vem a remuneração do serviço: se do aluno ou do não-desembolso de recursos para pagamento de tributos federais.”

Suscita que “após a apresentação do laudo pericial, a autora/recorrida se aproveitou do nome ‘erro contábil’ para passar a defender algo distinto do que invocara como causa de pedir na sua inicial. Ou seja: aproveitou o nome, mas mudou totalmente o conteúdo do seu argumento.”

Argumenta que “tal como ocorre com a suposta “duplicidade” de lançamentos, a Unime tenta expandir um tanto a sua causa de pedir para alcançar hipóteses outras que, somente após o laudo pericial, lhe ocorreu argumentar para obter novas reduções da base de cálculo.”, de modo que a manobra não pode ser aceita, sob pena de violação ao art. 329, do CPC.

Alude que a sucumbência da Unime foi substancial, o que impede a aplicação do art. 86, §único, do CPC.

Defende que “havendo necessidade de liquidação, o juízo não pode fixar os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor do proveito econômico, tal como fez. Nesses casos, o art. 85, §4º, II, do CPC, prescreve que, “não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado”.

Pleiteia, ao fim, “seja admitido e provido este recurso, reformando-se a decisão impugnada e condenando-se a parte contrária ao pagamento de honorários sucumbenciais”.

E ainda, “caso se mantenha a decisão quanto ao seu capítulo principal, o Município pugna pela reforma do capítulo acessório relativo às despesas e honorários, de modo que (a) seja afastada a aplicação do art. 86, p. ún., do CPC, condenando-se a parte contrária ao pagamento de honorários sucumbenciais incidentes sobre o proveito econômico do Município e (b) seja postergada para a liquidação de sentença a definição do percentual dos honorários, na forma do art. 86, §4º, II, do CPC.”

Contrarrazões da IUNI EDUCACIONAL ao ID 53030705, no qual pontua que “estando claramente comprovada a existência de erros contábeis e a cobrança em duplicidade, deve ser mantida a r. sentença proferida que validou o Laudo Pericial quanto à sua correção, apresentando os valores corrigidos após detalhada perícia contábil.”

Diz que, diversamente do alegado pelo Município, a sentença já fixou o valor do principal em cobrança, ao reduzir o valor devido a título de ISS de R$ 1.702.920,65 para R$ 726.055,35, “apontando quais contas contábeis foram consideradas para apuração da base de cálculo do ISSQN”, razão pela qual a sentença não seria ilíquida.

Anota que “não são necessários complexos cálculos, pois os valores já estão destacados no Laudo Pericial Judicial acostado aos autos, bastando-se somar os valores mensais relativos ao Prouni para subtraí-los do valor final apontado pelo Laudo”.

Requer o desprovimento do apelo do Município.

Ao ID 53656321 o Ministério Público declinou de sua intervenção.

Sendo o que importa relatar, solicito a inclusão do feito em pauta para julgamento, ressaltando que cabe sustentação oral, nos moldes do art. 937, I do NCPC.

Salvador/BA, 1 de março de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Da análise dos fólios, vislumbra-se que, na origem, IUNI EDUCACIONAL – UNIME SALVADOR LTDA, opôs embargos em face de execução que lhe move o MUNICÍPIO DE SALVADOR, buscando a extinção do feito executivo.

O juízo primevo acolheu, parcialmente, as teses suscitadas pela Embargante e condenou o Município/Embargado em honorários, ao argumento de que a primeira sucumbiu em parte mínima do pedido.

Irresignadas, as partes se insurgiram nos pontos em que foram sucumbentes.

Assim, passo a análise minudenciada dos apelos.

1.Do apelo da Embargante

1.1. Da preliminar de nulidade da CDA/Lançamento Fiscal

A embargante sustenta a nulidade do lançamento fiscal, porquanto inexiste demonstração de como os valores em cobrança foram encontrados, sendo apresentadas planilhas com montantes diferentes daqueles apresentados nos seus livros contábeis, o que fora devidamente corroborado pela perícia judicial.

Diz que, no lançamento fiscal, foram infringidos os artigos 104, 105 e 106 da Lei n.º 7.186 de 2006, o Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador. Confira-se:

Art. 104. O lançamento do ISS é mensal e efetuado por homologação, de acordo com critérios e normas previstos na legislação tributária.

Art. 105. Considera-se devido o imposto, no mês, com a ocorrência do fato gerador.

Art. 106. O imposto será pago na forma, prazos e condições, estabelecidos em Regulamento.

Impostos os limites fáticos e jurídicos acima delineados, vale frisar, como é de conhecimento jurídico amplo, que a análise da questão deve observar o topoi (máxima argumentativa) de que a CDA possui presunção relativa de certeza e liquidez e, portanto, pode ser desconstituída, mas somente por prova inequívoca.

Na hipótese, inobstante o esforço argumentativo da parte embargante/apelante, entendo que a sentença não merece retoques no ponto.

Os requisitos formais para a validade da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a Execução Fiscal estão dispostos no inciso II, do parágrafo 5º, do art. 2º da Lei 6.830/80:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(…)

§ 5º – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

No caso, a tese dos recorrentes não encontra amparo jurídico sólido, porque o título executivo de ID 53028038 (Certidão de Dívida Ativa) indica o fundamento legal do débito, anotando que a cobrança realizada se pauta nos artigos n. 104, 105 e 106 da Lei 7.186/2006, bem como o nome do contribuinte e seu endereço, tributo devido, exercício discutido, descriminação do débito, da atualização monetária, da multa e dos juros de mora, além da sua fundamentação legal, o que se revela consentâneo com a legislação de regência, é dizer, preenchidos os requisitos dispostos na norma acima referenciada.

Não fosse isso, a notificação fiscal de lançamento n. 2471/2012 (ID 53028039) indicou os valores apurados, de forma detalhada, os documentos analisados, bem como exame da escrita fiscal e contábil da empresa, dos recibos de entrega das declarações mensais de serviço, das notas fiscais, da relação de alunos, dos valores das mensalidades, diário de razão, receita de prestação de serviço apurada na contabilidade, inclusive indicando as contas analisadas, especificando, de forma minudenciada, os elementos que lastrearam, inexistindo, portanto, cerceamento ao direito de defesa do contribuinte.

A perícia judicial, aliás, respondendo quesitação sobre o tema, refutou a tese de deficiência no embasamento dos valores apurados (ID 53030162 a ID 53030163):

QUESITOS DO AUTOR

Primeiro Quesito

No termo de Fiscalização da Notificação Fiscal de Lançamento 2471/2012 há relação das contas contáveis consideradas pela Fiscalização. Nele, estão explicitamente indicados quais contas foram consideras credoras e/ou devedoras a fim de apuração da base de cálculo de ISS?

Resposta: Sim, as contas contáveis foram relacionadas tanto nas planilhas de cálculo elaboradas pelos Auditores Municipais quanto no Termo de Encerramento da Notificação Fiscal de Lançamento número 2471/2012 (…).

Terceiro Quesito

Demonstrar quais as contas contatantes dos balancetes de verificação foram utilizadas para se chegar aos valores da base de cálculo de ISSQN da embargante nos períodos analisados.

Resposta: As contas compulsadas dos Balancetes de Verificação pela Fiscalização Municipal estão elencadas no quadro abaixo montado pela Perita. Este quadro foi subdivido didaticamente em duas partes, a primeira para demonstrar o somatório das receitas e a segunda para demonstrar a base de cálculo do ISS.

Destaco, igualmente, trecho da decisão a quo que bem explicitou a higidez do título executivo, veja-se (ID 53030672):

Quanta à alegação de nulidade do título, impende consignar que inexiste qualquer erro material, porquanto o ISS cujo vencimento ocorre no início do mês de janeiro de 2012 refere-se aos fatos geradores praticados em dezembro de 2011.

Ao contrário do quanto exposto na exordial, os títulos executivos indicam o fundamento legal da dívida, consignando que a cobrança realizada se pauta nos 104, 105 e 106 da Lei 7.186/2006.

Entendo, nesse ponto, que a indicação na CDA do nome da contribuinte e seu endereço, do tributo devido, do exercício discutido, da discriminação do débito, da atualização monetária, da multa e dos juros de mora já se mostram suficientes ao atendimento dos requisitos impostos pelo art. 5º da Lei n. 6.830/80.

Inclusive, porque, tendo à sua disposição todas essas informações, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa do contribuinte, ora excipiente. Assim, pela da máxima pas des nullités sans grief, incorporada ao art. 282, § 1º do CPC, sem prejuízo, não há nulidade.

Inclusive, é firme o entendimento do STJ no sentido de que não havendo comprovação que elida os dados da CDA, o título executivo goza de presunção de veracidade e certeza. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada dos documentos imprescindível à solução da controvérsia. 3. A aferição dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda, em regra, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1565825 RS 2015/0283907-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 17/12/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2016)

Na mesma linha, jurisprudência dessa Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL DA CDA. ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OMISSÃO DE TERMO INICIAL PARA CÁLCULO DE JUROS DE MORA. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO LIQUIDA, CERTA E EXIGÍVEL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. NÃO COMPROVAÇÃO DE NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O cerne da questão se limita a analisar a validade da Certidão de Dívida Ativa que lastreia a Execução Fiscal sob o enfoque dos requisitos formais previstos no inciso II, do aludido parágrafo 5º, do art. 2º da Lei 6.830/80- LEF. 2. Verificada a higidez do título e presença dos requisitos formais exigidos pela LEF, milita a presunção juris tantum de certeza e liquidez do título executivo fiscal. 3. No caso, a respectiva CDA contém demonstrativos de débitos compostos por valores principais, correção monetária, acréscimo moratório, multa, bem como demonstrativo da base legal dos cálculos da atualização monetária e acréscimo moratório sobre o imposto corrigido. Não há nulidade no título fiscal. 4. Decisão mantida. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8000399-09.2022.8.05.0000, em que figuram como Agravante CARLOS HENRIQUE MARTINS MOURA - EIRELI - EPP e Agravado o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo, mantendo a decisão a quo pelos seus próprios fundamentos. (TJ-BA - AI: 80003990920228050000 Des. Aldenilson Barbosa dos Santos, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVANTES CUJOS NOMES CONSTAM NA CDA COMO CO-RESPONSÁVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO. SUSPENSÃO DO EXECUÇÃO MOTIVADA PELO DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA. NÃO CABIMENTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA REGULARIDADE NA RECUPERAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8030097-31.2020.805.0000, em que figuram como Agravantes LUCIMAR RAIMUNDO PINTO e LUCIEME RONCALLE AIRES PINTO e Agravado o ESTADO DA BAHIA. A C O R D A M os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Sala de Sessões, de de 2021 Desembargador (a) Presidente Desa. Cynthia Maria Pina Resende Relatora Procurador (a) de Justiça(TJ-BA - AI: 80300973120208050000, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2021).

Nesse contexto, verifica-se a higidez do título executivo que fundamenta a execução fiscal, não havendo que se falar em vícios formais e nulidade.

Assim, não merece reforma a decisão vergastada.

1.2. Do pleito de exclusão das bolsas de estudo em geral da base de cálculo do ISS

No particular, a Embargante/Apelante suscita que foram mantidas na sentença, de forma equivocada, o lançamento no que concerne as bolsas de estudo em geral, o que não faz sentido, segundo aduz, porquanto para compor a base de cálculo do ISS é preciso que haja receita, acrescendo-se ao patrimônio do contribuinte, o que não ocorre em relação as bolsas de estudo.

Em contrarrazões (ID 53030701), por sua vez, o Município alega que a Embargante tenta expandir sua causa de pedir para alcançar hipóteses outras, já que em sua exordial de embargos à execução nada tratou sobre as bolsas em geral.

Já em contrarrazões de ID 53030705, a parte embargante/apelada, defende que é “sem sentido a alegação do apelante que haveria uma tentativa de alterar a causa de pedir por parte da apelada após a apresentação do Laudo, até porque o Laudo Pericial apresentado respondeu aos quesitos elaborados pela apelada, exatamente com o intuito de comprovar sua linha de defesa, como de fato ocorrera”.

Assim, analisando as teses agitadas pelas partes, em cotejo como o pedido inicial, a sentença proferida, entendo que tem razão o Município de Salvador neste aspecto.

É que a causa de pedir inicial da parte embargante fora toda lastreadana tese de exclusão das bolsas do PROUNI na base de cálculo do ISS (ID 53028034), nada tratando sobre as bolsas de estudo em geral.

Tanto assim que há tópicos específicos, nos embargos à execução, tratando sobre as bolsas de estudo do PROUNI e nenhum sobre as bolsas em geral:

VI. DO PROGRAMA UNIVERSIDADE PARA TODOS – PROUNI

(…)

IX. DA BOLSA DE ESTUDO DO PROUNI – PREÇO ZERO – NÃO INGRESSO DE RECEITA

X. DESCONTOS INCONDICIONAIS – NÃO INCIDÊNCIA DO ISS

74. Além do já exposto, ratificando a não incidência do ISS sobre os montantes relativos a bolsas de estudos do Prouni (…)

Observa-se, inclusive, que uma vez não arguida tal tese nos embargos à execução, esta sequer foi analisada em sentença, tendo a parte apelante/embargante opostos dois embargos de declaração (ID 53030676 e ID 53030688), igualmente, sem suscitar tal tema.

Observo, portanto, que a embargante somente passou a deduzir a tese exclusão das bolsas de estudo em geral, em apelação. Logo, de forma irrefutável há tentativa de alteração da motivação da causa de pedir fora das hipóteses previstas no art. 342 do CPC.

Isto porque, como dito, em momento algum a autora na sua inicial ventilou a tese de não inclusão das “bolsas em geral” na base de cálculo do ISS, apenas se referindo as bolsas de estudo advindas do PROUNI, vindo fazê-lo, posteriormente, tão só em sede de apelação, após a estabilização da lide e prolação da sentença, em flagrante tentativa de alterar a motivação da causa de pedir.

No ponto, de bom alvitre ressaltar que a lide é delimitada pelos argumentos e pedidos formulados na inicial e na contestação, não cabendo às partes inovar em outra oportunidade, sob pena de se ferir os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A propósito, nos termos do art. 329, II do CPC, depois de formalizada a relação jurídico-processual, não é dada à parte autora alterar os pedidos e/ou a causa de pedir sem anuência expressa do requerido:

Art. 329. O autor poderá:

I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

Nesse sentido, trago a colação jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no qual sedimenta o entendimento de que o julgamento do pedido fundado em causa de pedir não apresentada na exordial pode implicar, inclusive, em sentença extra petita, o que é vedado pelo ordenamento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO FUNDAMENTADA EM CAUSA DE PEDIR NÃO APRESENTADA NA PETIÇÃO INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. DECISÃO MANTIDA. 1. "Há julgamento extra petita quando o juiz concede prestação jurisdicional diferente da que foi postulada ou quando defere a prestação requerida, porém, com base em fundamento não invocado como causa de pedir" (EDcl no AgRg no Ag 1225839/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 12/06/2013). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1285769 SP 2018/0099447-6, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/08/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2021)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CLÍNICA MÉDICA. SÓCIOS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. CAUSA DE PEDIR. ALTERAÇÃO. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO OU DA CONGRUÊNCIA. NEXO DE CAUSALIDADE. EXCLUSÃO. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1. Segundo o princípio da adstrição ou da congruência, deve haver necessária correlação entre o pedido/causa de pedir e o provimento judicial (artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil), sob pena de nulidade por julgamento citra, extra ou ultra petita. 2. O provimento judicial está adstrito, não somente ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada pela nossa legislação processual, é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial. 3. Incide em vício de nulidade por julgamento extra petita a decisão que julga procedente o pedido com base em fato diverso daquele narrado pelo autor na inicial como fundamento do seu pedido. 4. Se a causa de pedir veio fundada no sofrimento dos autores em função da morte do paciente, imputada aos maus tratos sofridos durante a internação, era defeso ao Tribunal de origem condenar os réus com base nas más condições de atendimento da clínica, não relacionadas com o óbito. 5. Excluído pelo acórdão recorrido, com base na prova dos autos, o nexo causal entre o resultado morte e o tratamento recebido pelo paciente, ao consignar que se tratava de paciente em estado terminal, a improcedência da ação é solução que se impõe. 6. Recursos especiais providos. (STJ - REsp: 1169755 RJ 2009/0239120-0, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 06/05/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2010)

Neste diapasão, evidente, na hipótese, a alteração, em sede de recurso, dos argumentos deduzidos para formular a pretensão dos embargos à execução, em ofensa aos princípios anteriormente elucidados, além do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, o que importa o não conhecimento do apelo no ponto. Em casos semelhantes, já decidiu este Egrégio Tribunal, em autos de minha Relatoria. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. EXONERAÇÃO DE FIANÇA. ASSUNÇÃO DE DÍVIDA. ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF, STJ E DO TJBA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. O pedido formulado na inicial foi fundado na alegação de que requereu a exoneração da fiança à qual anuiu, insurgindo-se contra a conduta do réu, que passou a constrangê-la com cobranças indevidas e, posteriormente, inseriu seu nome nos cadastros de proteção ao crédito. A tese da exoneração de fiança foi desacolhida pelo juízo, pois verificado que a autora não cumpriu as formalidades do art. 835 do Código Civil. Em sede recursal, a apelante arguiu a aplicação do regramento do instituto da assunção de dívida. No entanto, a inovação recursal é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio e rechaçada pelos Tribunais, consoante precedentes colacionados. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0808440-66.2015.8.05.0080, figurando como apelante ELIANE SILVA LIMA, e como apelado o BANCO DO BRASIL S/A. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos 21 dias do mês de janeiro do ano de 2020. Des.(a) Presidente Desembargador Jatahy Júnior Relator Procurador (a) de Justiça 84 (TJ-BA - APL: 08084406620158050080, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/01/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – ANULAÇÃO DE QUESTÕES – RECLASSIFICAÇÃO E POSTERIOR MATRÍCULA EM CURSO DE FORMAÇÃO – URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE REQUISITO PARA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – LIMITAÇÃO ETÁRIA - INOVAÇÃO RECURSAL - PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA - PARECER MINISTERIAL PELO IMPROVIMENTO - DECISÃO MANTIDA. 1. Na via estreita do agravo de instrumento, o julgamento deve ater-se ao acerto, ou não, da decisão combatida, com especial destaque à verificação da ocorrência dos requisitos autorizadores da tutela antecipatória pleiteada na ação principal, sob pena de incorrer em vedada supressão de instância. 2. Na espécie, a despeito de inexistir efetiva demonstração da probabilidade (menos que certeza e mais que credibilidade) do direito – embora hajam indícios -, não restou demonstrado nos autos o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, mormente quando a ciência do conteúdo das questões – e por conseguinte eventual dissonância deste com o edital – se deu há mais de 04 anos. 3. É vedada a alteração da causa de pedir e pedidos em sede de recurso, traduzindo-se em inovação recursal a matéria atinente à demonstração do perigo na demora por risco de eliminação decorrente do alcance de limite etário, posto que não deduzida em Primeiro Grau. 4. Inobstante a inovação, o limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição no certame. A jurisprudência firme do STF explica que a regra quanto ao limite de idade, por ocasião da inscrição, se justificaria ante a impossibilidade de se antever a data em que seria realizada a fase final do concurso, caso fosse fixada como parâmetro para aferição do requisito etário. (ARE 840.592/CE, Min. Roberto Barroso, 23.6.2015). 4. Segundo jurisprudência pacífica do STJ, inexiste nulidade do julgamento se a fundamentação, embora concisa, for suficiente para a solução da demanda (AgRg no REsp 36.140/PR, Min. Herman Benjamin). Preliminar rejeitada. 5. Decisão mantida. Agravo improvido. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0009247-97.2017.8.05.0000, Relator (a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 19/09/2017 ) (TJ-BA - AI: 00092479720178050000, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DIFERENÇAS SALARIAIS – LICENÇA-PRÊMIO - INDENIZAÇÃO DO PASEP - AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO - ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR EM SEDE DE RECURSO - IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO COMPROVAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DO AUTOR – PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E NULIDADE REJEITADAS - SENTENÇA MANTIDA. Da prova coligida aos autos pela própria apelante, verifica-se o pagamento da licença-prêmio vindicada, pelo que lhe falece o interesse de agir. Compete ao autor fazer prova do fato constitutivo do seu direito. Não há comprovação nos autos de ofensa à legislação pelo ente municipal. É inviável a alteração da causa de pedir em sede de apelo, traduzindo-se em inovação recursal. Inteligência do parágrafo único do art. 264 do CPC. Diante de prova negativa, é inviável ao servidor provar o não recebimento das verbas pleiteadas. Devia a municipalidade estar de posse da prova positiva de adimplemento das parcelas vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, sendo a prova coligida aos autos imprestável para tal efeito. O direito de ação para cobrança de dívidas dos Entes Federativos, prescreve em 05 (cinco) anos, a contar da data do ato ou fato que o originaram. Proemial rejeitada. Regularmente intimada, a municipalidade não se manifestou acerca do interesse em produzir provas, não cabendo a arguição de nulidade. Sentença mantida. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000357-38.2014.8.05.0110, Relator (a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 20/10/2015 ) (TJ-BA - APL: 00003573820148050110, Relator: Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 20/10/2015)

Assim, não sendo caso de matéria que deva ser conhecida de ofício pelo Tribunal, as argumentações trazidas por ocasião do presente apelo, com relação ao pedido de exclusão das bolsas de estudo em geral da base de cálculo do ISS, não podem ser conhecidas, diante da evidente inovação recursal. 

2.Do apelo do Município

2.1. Da alegação de incidência de ISS sobre as bolsas do PROUNI e cobrança em duplicidade

In casu, a prestação refere-se a serviços educacionais de beneficiários do Programa Universidade para Todos – Prouni, sendo necessário definir se as respectivas bolsas de estudos enquadram-se no conceito de descontos e se seriam condicionais ou incondicionais.

Assim, de acordo com a Lei 11.096/05, que instituiu o Programa Universidade para Todos – Prouni:

Art. 1º Fica instituído, sob a gestão do Ministério da Educação, o Programa Universidade para Todos - PROUNI, destinado à concessão de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de 50% (cinqüenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudantes de cursos de graduação e seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.

(…)

Art. 5º A instituição privada de ensino superior, com fins lucrativos ou sem fins lucrativos não beneficente, poderá aderir ao Prouni mediante assinatura de termo de adesão, cumprindo-lhe oferecer, no mínimo, 1 (uma) bolsa integral para o equivalente a 10,7 (dez inteiros e sete décimos) estudantes regularmente pagantes e devidamente matriculados ao final do correspondente período letivo anterior, conforme regulamento a ser estabelecido pelo Ministério da Educação, excluído o número correspondente a bolsas integrais concedidas pelo Prouni ou pela própria instituição, em cursos efetivamente nela instalados.

(…)

Art. 8º A instituição que aderir ao Prouni ficará isenta dos seguintes impostos e contribuições no período de vigência do termo de adesão: (Vide Lei nº 11.128, de 2005)

I – Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas;

II – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, instituída pela Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988;

III – Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991;

IV – Contribuição para o Programa de Integracao Social, instituída pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970.

§ 1º A isenção de que trata o caput deste artigo recairá sobre o lucro nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, e sobre a receita auferida, nas hipóteses dos incisos III e IV do caput deste artigo, decorrentes da realização de atividades de ensino superior, proveniente de cursos de graduação ou cursos seqüenciais de formação específica.

Da interpretação legislativa, vislumbra-se que o ordenamento não prevê qualquer reembolso pelo Governo Federal às instituições que aderem ao Prouni dos valores das bolsas de estudos concedidas, ocorrendo, em verdade, a isenção de impostos e contribuições federais durante o período de vigência do termo de adesão, a qual se configura como mero incentivo à concessão de bolsas pelas instituições de ensino.

Nesse contexto, considerando que não há repasse de valores do Governo Federal para a embargante, bem como que a bolsa de estudos não advém da mera liberalidade da instituição, mas, sim, ao revés, de sua adesão ao Prouni, inexistindo, ainda, qualquer condição futura imposta ao aluno beneficiário do programa, tal benefício consiste se revela como verdadeiro desconto incondicionado.

Ademais, é reiterado o entendimento de que as bolsas de estudo do Prouni, por se revestiram do aspecto de desconto incondicionado, não compõem a base de cálculo do ISS, pois, de fato, não fazem parte do preço do serviço, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ISS. BOLSAS DE ESTUDO CONCEDIDAS ATRAVÉS DO PROUNI. DESCONTOS NAS MENSALIDADES OFERTADOS NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO QUE NÃO SE CONDICIONAM A EVENTO FUTURO E INCERTO. VALORES QUE NÃO COMPÕEM O EFETIVO PREÇO DO SERVIÇO NEM SE INSEREM NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. De acordo com o art. 84 e 87 do Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador, Lei Municipal n. 7.186/2006, o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista que constitui o seu Anexo I, e sua base de cálculo é o preço cobrado. A análise da Lei 11.096/2005 indica que o Governo Federal outorga incentivos fiscais às instituições de ensino que concederem bolsas de estudo integrais ou parciais a um percentual do seu quantitativo de alunos pagantes. A toda evidência, não há contraprestação direta da União no custeio das bolsas ofertadas. No caso concreto, os descontos concedidos a título de bolsa de estudo não se inserem na base de cálculo do ISS por configurarem descontos incondicionais, ou seja, oferecidos no momento da prestação/contratação e com efeitos imediatos, não se condicionando a nenhum evento futuro à emissão das notas fiscais. Logo, à vista de que os descontos, no âmbito do Programa Universidade para Todos – PROUNI, não compõem o efetivo preço do serviço, por não constituírem receita à instituição de ensino, conclui-se que não integram a base de cálculo do ISS. Diante da manutenção do comando sentencial e com arrimo no art. 85, § 11 do CPC, majora-se os honorários advocatícios de sucumbência em 2% (dois por cento). (Classe: Apelação,Número do Processo: 0501195-52.2017.8.05.0001 ,Relator (a): JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO,Publicado em: 28/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ISS. BOLSAS DE ESTUDO CONCEDIDAS ATRAVÉS DO PROUNI. DESCONTOS SOBRE AS MENSALIDADES OFERTADOS NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO, QUE NÃO SE CONDICIONAM A EVENTO FUTURO E INCERTO. VALORES QUE NÃO COMPÕEM O EFETIVO PREÇO DO SERVIÇO E NÃO SE INSEREM NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8027366-33.2018.8.05.0000 ,Relator (a): LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO,Publicado em: 24/06/2020)

Logo, tratando-se de descontos incondicionados, as bolsas de estudo do Prouni não integram a base de cálculo do ISSQN, conforme acima exposto, devendo a sentença ser mantida no ponto em que julgou os pedidos parcialmente procedentes “para considerar insubsistente a inclusão na base de cálculo do ISS dos descontos incondicionais decorrentes das bolsas relativas ao PROUNI, inclusive aqueles cobrados, a este mesmo título, em duplicidade”.

E, neste aspecto, entendo que inexiste qualquer ampliação da causa de pedir após a apresentação do laudo pericial, porque a embargante, desde a inicial, trata da cobrança de valores duplicados, pedindo a desconstituição da CDA, diante das ilegalidades verificadas na Notificação Fiscal de n.º 2471.2012. Assim, como bem aclarado pelo juízo sentenciante:

Desse modo, se, nos termos da sentença de mérito, restou pronunciada tal ilegalidade, esta se aplica, ainda com mais razão, quando tal inclusão aparece em duplicidade na formação da base cálculo, pois, além da questão de direito (ilegalidade da inclusão das bolsas do PROUNI na base de cálculo do ISS), há um erro contábil (cobrança em duplicidade) apontado na perícia e reconhecido em sentença a ser sanado.

Portanto, é de fácil percepção que os descontos incondicionados, decorrentes das bolsas de estudos disponibilizadas através do PROUNI, representam uma diminuição efetiva do preço, razão pela qual não fazem parte da verdadeira receita da Embargante, não integrando, desse modo, a base de cálculo do ISS, devendo serem excluídas, por consectário lógico, os valores cobrados a este mesmo título em duplicidade.

2.2. Do pedido para distribuição proporcional dos ônus de sucumbência – incidência, ou não, do art. 86, § único, do CPC, na hipótese

O Município alega que “ainda que se mantenha a conclusão de reduzir o crédito tributário de cerca de R$ 1,7 milhão (número histórico) para cerca de R$ 726 mil (número histórico), conforme, disposto no laudo pericial, a sucumbência da contraparte, nesse caso, terá sido substancial, o que impede a aplicação do parágrafo único do art. 86 do CPC”.

Nestes lindes, verifico dos pedidos iniciais, que a parte embargante tinha o intento de desconstituir, por completo, a CDA, diante de ilegalidade da apuração fiscal, declarando-se a extinção da execução fiscal e, subsidiariamente, a exclusão das bolsas de estudo do Prouni, inclusive os valores contabilizados em duplicidade, da base de cálculo do ISSQN.

O juízo primevo refutou a tese de ilegalidade da CDA, acolhendo o pedido subsidiário, o que, aliás, está sendo mantido por ocasião do presente julgamento, persistindo, portanto a cobrança de parte do Imposto consignado no título executado.

Diante desse cenário, entendo que houve sucumbência recíproca, a ensejar a aplicação da regra prevista no caput do art. 86 do Código de Processo Civil, com a conseguinte distribuição proporcional dos ônus decorrentes destes embargos à execução.

Tem-se por evidente que os embargantes, ora apelados, ficaram vencidos no tocante ao reclame da nulidade total da CDA, logrando êxito, contudo, na exclusão da base de cálculo do ISS das bolsas de estudo do Prouni, inclusive as cobradas em duplicidade, como dito, persistindo, por outro lado, a cobrança do imposto em montante considerável.

Sendo assim, não houve sucumbência mínima da parte embargante a ensejar a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 86 do CPC. Em verdade, o que ocorreu foi sucumbência recíproca, cabendo a ambas as partes arcarem, de forma proporcional, com o pagamento dos ônus decorrentes do processo. A esse respeito, trago a lume entendimento da Corte Cidadã:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. NÃO PROVIMENTO. 1. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas (artigo 86 do CPC). Caso em que ficou caracterizada a sucumbência recíproca das partes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1785126 MA 2020/0290187-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 29/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2021)

E, ademais, em caso semelhante, pronunciamento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. . AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO CORRESPONSÁVEL NA CDA. IRRELEVÂNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. ROUBO DE VEÍCULO DE RENAVAM nº 934762074. COMUNICAÇÃO AO DETRAN. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E PROPORCIONAL DAS PARTES. RECURSOS IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. A ausência de identificação do corresponsável pelo pagamento do tributo na certidão de dívida ativa não é causa de nulidade, sobretudo nas execuções voltadas apenas contra o devedor principal. 2. O entendimento do STJ firmou-se no sentido de que, em arrendamento mercantil, o arrendante é responsável para o adimplemento da obrigação tributária concernente ao IPVA, por ser ele possuidor indireto do bem arrendado e conservar a propriedade até o final do pacto. 3. A multa prevista no art. 15, da Lei Estadual nº. 6.348/91, possui caráter punitivo, porque decorre da ausência de recolhimento voluntário do imposto no prazo estipulado pela legislação de regência. Logo, é necessário que seja minimamente robusta, de maneira a desestimular o inadimplemento, sob pena de tornar-se inócua. 4. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não é confiscatória a multa punitiva correspondente a 100% do valor do imposto, porque não extrapola o valor da obrigação principal. Assim, a imposição de multa no importe de 60% (sessenta por cento) não se mostra desarrazoado ou desproporcional. 5. Os honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença que julga procedente em parte os pedidos formulados em embargos à execução fiscal não se confundem com aqueles inseridos pelas autoridades fiscais na CDA, pois se destinam a remunerar o trabalho desempenhado pelos advogados públicos na ação de embargos à execução, cuja oposição inaugura relação jurídico processual autônoma, distinta do processo de execução. 6. Se o fato gerador do IPVA é a propriedade do veículo, uma vez privado da posse sobre o bem em virtude de furto ou roubo, o proprietário passa a gozar da isenção do tributo desde a data da comunicação do fato até a sua devolução. 7. Em razão da procedência parcial dos Embargos à Execução, com o reconhecimento da prescrição de parte do crédito tributário sob execução, deve haver distribuição proporcional dos ônus da sucumbência, sopesado o proveito econômico obtido pelo embargante, pelo que não há se falar em modificação dos honorários arbitrados. Recursos Improvidos. Sentença mantida. (TJ-BA - APL: 03183467820188050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/06/2020)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0000724-29.2014.8.05.0024 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível ESPÓLIO: MUNICIPIO DE BELO CAMPO Advogado (s): ABILIO CESAR DIAS NASCIMENTO ESPÓLIO: ODILIO SOARES BARROS Advogado (s):WHALLAS CORREIA SANTOS ACORDÃO APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO STJ. JUROS CORRETAMENTE APLICADO À RAZÃO DE 0,5% AO MÊS ATÉ O ADVENTO DA LEI N. 11.690/09, PASSANDO A INCIDIR O SEU REGRAMENTO. INAPLICABILIDADE DO ART. 940 DO CC, POIS INEXISTIU COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. SUCUMBÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO QUE DEVE OBSERVAR A SUA PROCEDÊNCIA PARCIAL. NÃO HOUVE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA, PORTANTO OS HONORÁRIOS DEVEM SER SUPORTADOS PELO EMBARGADO, À RAZÃO DE 10% SOBRE O VALOR DEDUZIDO COM A PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000724-29.2014.8.05.0024, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE BELO CAMPO e como apelada ODILIO SOARES BARROS. (TJ-BA - APL: 00007242920148050024, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/06/2019)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS. EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. SUCUMBÊNCIA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. RECÍPROCA E PROPORCIONAL. SENTENÇA. REFORMA PARCIAL. I – Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas, segundo dispõe o artigo 20 do Código de Processo Civil. II – Evidenciado que os embargos à execução foram julgados parcialmente procedentes, impositiva é reforma parcial da sentença para condenar as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e dos honorários advocatícios. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00027447320068050088 BA 0002744-73.2006.8.05.0088, Relator: Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Data de Julgamento: 23/10/2012, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 16/11/2012)

Destarte, em face da sucumbência recíproca, merece reforma a sentença no ponto, para condenar as partes no pagamento dos honorários advocatícios e das custas, pro rata, fixados aqueles em 10%, em desfavor da parte embargante, sobre o valor do débito fiscal mantido, é dizer, sobre o proveito econômico obtido pelo Município.

2.3. Do pedido para postergação dos honorários para a fase de liquidação de sentença

Sobre a matéria, dispõe o Código de Processo Civil nas causas em que haja condenação em honorários em desfavor da Fazenda Pública:

Art. 85. (omissis).

(…)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(…)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

I – os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

O Município alega que, sendo ilíquido o montante do crédito tributário devido, os honorários de sucumbência deveriam ser postergados para a fase de liquidação de sentença.

No caso, embora realizada perícia judicial na fase de conhecimento, com a indicação do montante devido a título de imposto, conforme conclusão encartada ao ID 53030185, item “j”, este valor é apenas histórico, sendo certo que ao crédito tributário originário de R$ 1.649.781,35 (um milhão, seiscentos e quarenta e nove mil, setecentos e oitenta e um reais e trinta e cinco centavos), foram acrescidos de outros encargos, a exemplo de atualização monetária, multa por infração, multa de mora e juros de mora, atingindo a cifra de R$ 5.652.622,45 (cinco milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e vinte e dois reais e quarenta e cinco centavos), consoante Certidão de Dívida Ativa (ID 53028038) e valor dado à causa pelo próprio Embargante.

Sendo assim, entendo que se faz necessária prévia liquidação do julgado, para apuração adequada do “quantum debeatur”, com a incidência das atualizações e encargos previstos na Certidão de Dívida Ativa ao valor histórico do débito fiscal mantido, de modo que, a sentença merece adequação no ponto para determinar que o percentual de honorários fixados em desfavor da Fazenda Pública seja postergado para a fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, §4º, II, do CPC, acima referenciado.

3. Da inviabilidade de majoração dos honorários em sede recursal na hipótese

Na hipótese, em que pese não existir óbice à majoração de honorários em sede recursal quando está caracterizada a sucumbência recíproca, a jurisprudência do STJ preconiza a necessidade da presença concomitante dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no processo em que interposto o recurso (AgInt no AREsp 1349182/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 12/06/2019; AgInt no AREsp 1328067/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 06/06/2019; AgInt no AREsp 1310670/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019).

Assim, embora tenha sido desprovido integralmente o recurso da parte embargante, não lhe foi fixado honorários sucumbenciais desde a origem, pelo que incabível a majoração em seu desfavor nesta fase recursal.

Por outro lado, fixada a tese, igualmente pelo STJ, em sede de Recurso Especial repetitivo (Tema 1.059), de que a majoração dos honorários não se aplica em caso de provimento total ou parcial do recurso, e uma vez provido, apenas parcialmente, o recurso do Município, também não incide, em seu desfavor, a previsão do art. 85, §11, do CPC.

4. Conclusão

Ante o exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA EMBARGANTE e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO MUNICÍPIO para, considerando a procedência parcial dos embargos à execução, declarar a sucumbência recíproca das partes, na forma do art. 86, caput, do CPC, condenando-as, ao pagamento dos honorários advocatícios e das custas, pro rata, fixados aqueles em 10% sobre o valor do débito fiscal mantido em desfavor da embargante; e postergando-se a fixação do percentual de honorários devidos pela Fazenda Pública, sobre o montante do tributo declarado não exigível, para a fase de liquidação se sentença, ex vi do art. 85, §4º, II, do mesmo Estatuto Processual, sendo inviável, na hipótese, a majoração em sede recursal, tudo nos termos acima alinhavados.

Decorrido o prazo para recurso, certifique-se o trânsito em julgado e baixem-se os autos à origem.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. 

Salvador/BA, 3 de março de 2024.

 Des. Maurício Kertzman Szporer 

Relator