DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DESVIRTUAMENTO COMPROVADO. VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de ação de cobrança, julgou procedente o pedido para condenar o ente público ao pagamento de férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS e horas extras referentes ao período reclamado. 

II. Questão em discussão 
2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a autora comprovou o fato constitutivo do direito às verbas pleiteadas; (ii) saber se, reconhecida a nulidade da contratação temporária, são devidas as verbas de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional, além do FGTS. 

III. Razões de decidir 
3. A contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, fora das hipóteses constitucionais, é nula, nos termos do art. 37, II e § 2º, da CF/1988. 
4. A nulidade do vínculo não afasta o direito ao recebimento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração, sendo devido, ao menos, o pagamento dos salários e dos depósitos de FGTS, conforme entendimento firmado pelo STF, nos Temas 308 e 916. 
5. O STF, no Tema 551, fixou tese no sentido de que servidores temporários não fazem jus a 13º salário e férias acrescidas de 1/3, salvo previsão legal ou contratual ou comprovado desvirtuamento da contratação. 
6. No caso, restou demonstrado que a autora prestou serviço ao ente municipal, no período compreendido entre março de 2017 e dezembro de 2020, mediante sucessivas prorrogações, caracterizando desvirtuamento da contratação temporária, o que autoriza o pagamento das verbas de 13º salário e férias com adicional de 1/3. 
7. Comprovado o vínculo jurídico, incumbia ao município demonstrar fato extintivo do direito alegado, especialmente a quitação das parcelas, nos termos do art. 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. 
8. Mantém-se a sentença quanto à condenação, devendo os honorários advocatícios observar o art. 85, § 4º, II, do CPC, com definição em liquidação. 

IV. Dispositivo e tese 
9. Apelação não provida. 
  

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IX e § 2º; CPC, arts. 373, II, 487, I, e 85, § 4º, II; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A. 
 

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.478, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 13.06.2012; STF, RE 765.320 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 11.09.2017; STF, RE 1.066.677, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 22.08.2018.   

  

Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Cível nº 8001910-40.2021.8.05.0109, em que figura como Apelante MUNICIPIO DE IRARA, e como Apelada MEIRIJANE DEIRO DA SILVA. 

  

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer o recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.  

 

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

  

  

Presidente

 

 

 

Des. Antonio Maron Agle Filho

Relator

Trata-se de apelação cível, interposta pelo MUNICÍPIO DE IRARA, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Irará, que, nos autos da ação cobrança, proposta por MEIRIJANE DEIRO DA SILVA, julgou procedente o pedido, nos seguintes termos: 

  

  

"... Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para condenar a parte Ré ao pagamento das férias + 1/3, 13º salário, FGTS e horas extras referentes aos períodos de março de 2017 e dezembro de 2020. 

  

Quanto ao FGTS, será aplicado prazo prescricional 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento da ação para o passado 

  

Tal montante será apurado quando do cumprimento de sentença. Consigno que as diferenças apuradas terão incidência de correção monetária, pelo IPCA-E, a contar de quando deveriam ter sido pagas, bem como juros de mora, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação, vez que não se trata de crédito de natureza tributária, consoante entendimento firmado pelo E. STF, no julgamento do tema 810.  

  

Como consectário, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.  

  

Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno a parte Ré a arcar com os honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação..." (ID 99209755) 

  

 

Em suas razões recursais (ID 99209756), insurge-se o ente apelante contra a sentença a quo, sustentando, em síntese, que a parte apelada não se desincumbiu do ônus processual, consistente na comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado. 

 

Aduz que a apelada afirma ser credora de valores supostamente inadimplidos pelo ente público, sem, contudo, ter carreado aos autos documentos aptos a demonstrar o alegado não recebimento das verbas vindicadas, tais como extratos bancários ou contracheques referentes ao período reclamado. 

 

Assevera, ainda, que não foram colacionados elementos probatórios idôneos e consistentes capazes de comprovar a efetiva prestação do serviço laboral invocado, circunstância que, segundo sustenta, comprometeria a higidez da pretensão deduzida em juízo, sobretudo por implicar repercussão direta sobre o erário e o orçamento público. 

 

Nestes termos, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença vergastada, julgando improcedentes os pedidos formulados na exordial. 

 

Intimada, a Apelada apresentou as contrarrazões de ID 99209762, pugnando pelo não provimento do apelo e, consequentemente, a manutenção da sentença.  

 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC. 

 

É, pois, o relatório. 

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

 Relator

Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, merecendo este, portanto, ser conhecido. 

  

O presente recurso diz respeito à existência, ou não, do direito da parte autora, ora apelada, à percepção de 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias vencidas e férias proporcionais e os respectivos adicionais de 1/3 (um terço), bem como de valores respectivos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, referentes ao período laborado.  

  

Nesse sentido, assevera-se, inicialmente, que, desde a edição da Constituição de 1988, a regra para a contratação de pessoal pela Administração Pública é a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do inciso II, do artigo 37, do texto da Carta Constitucional:   

  

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. 

  

Neste contexto, a realização de processo seletivo para o ingresso nas carreiras públicas, consoante determina a Constituição, consubstancia-se na concretização do princípio da impessoalidade, com o escopo de proporcionar igualdade de oportunidade para ingressar nos quadros da Administração Pública. 

  

Destarte, observa-se que, em situações fora das exceções constitucionais, a contratação direta pelo Ente Público, sem a realização de concurso público contamina de vício insanável o vínculo havido entre as partes. 

  

Diante disto, impõe-se admitir a irregularidade do vínculo firmado entre as partes, haja vista que a parte autora foi contratada pelo Município sem a realização do devido concurso público, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade do contrato celebrado entre as partes. 

  

Tal situação, em tese, teria por consequência jurídica a impossibilidade de produção de efeitos a partir de tal ato e, em um primevo e superficial juízo, o "servidor" ilegalmente contratado sequer faria jus à percepção da contraprestação do serviço por ele prestado. 

  

Entretanto, conforme pacífico na doutrina e na jurisprudência, afastar por completo a produção de efeitos do contrato mencionado culminaria flagrante injustiça, na medida em que a Apelada realizou a atividade que lhe fora determinada, prestando o serviço público que lhe fora confiado, devendo, pois, ser remunerada a título de contraprestação, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da própria Administração Pública que se utilizou da referida mão de obra. 

  

Não por outro motivo, aliás, a jurisprudência, inclusive da Suprema Corte pátria, em precedentes obrigatórios, nestas hipóteses em que reconhecida a nulidade do contrato, já determinara quais os efeitos restariam mantidos, com vista a observar o texto constitucional sem permitir o enriquecimento ilícito pela Administração beneficiada:   

  

Tema n.º 308, STF: Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público.   

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF, RE 705140, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)  

  

Tema n.º 916, STF - Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal. 

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados. (STF, RE 765320 ED, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017) - destaque meu   

 

Neste contexto, reconhecida a nulidade do vínculo havido entre a requerente e o Município requerido, é devido o pagamento das verbas a título de depósitos fundiários, devendo ser mantida a sentença hostilizada neste aspecto. 

 

Nesta toada, pode-se concluir, à primeira vista, que a nulidade verificada somente garante a quem trabalhou em condição irregular para a Administração eventual saldo de salários não quitados e o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 

  

Contudo, o C. Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, por ocasião do julgamento do RE 1066677, em sede de Repercussão Geral (Tema 551), fixando a tese de que os servidores temporários não fazem jus ao décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, "...salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações...”, o que não é o caso do autos. 

 

No caso vertente, observa-se que a Apelada foi contratada pelo Município Apelante, para prestação de serviços, durante o período compreendido entre março de 2017 e dezembro 2020, evidenciando o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas prorrogações.

Destarte, a Apelada fez prova do fato constitutivo do direito à percepção das parcelas remuneratórias pleiteadas na exordial, uma vez que demonstrou a existência de vínculo jurídico com o Município apelado, através dos documentos colacionados à inicial.  

 

Com efeito, comprovado o vínculo funcional, caberia ao Município a oposição de fato extintivo do direito da parte autora, vez que o ônus da prova do pagamento é do ente público, a quem incumbe demonstrar a quitação das parcelas dadas como devidas, juntando para isto prova documental idônea (art. 373, II, do CPC).

Merece destaque que imputar à Apelada o ônus de demonstrar fato negativo consiste em exigir-lhe prova diabólica, cuja produção resulta muito difícil, quando não impossível.

 

Nesse passo, notório o desvirtuamento da contratação temporária, conforme precedente supracitado, resta devida a condenação do ente público ao pagamento das verbas salariais de férias, terço de férias e 13º salário postuladas.    

  

Nesse sentido, precedentes desta Corte de Justiça, em casos análogos:  

  

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER A EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 37, IX, DA CF/88. CONTRATO NULO. FÉRIAS E 13º PROPORCIONAIS. DEVIDOS. REITERADAS E SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. TEMAS 551 E 612 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ACOLHO A ALEGAÇÃO RECURSAL PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO ÍNDICE DE JUROS E CORREÇÃO NA FORMA DA EC 113/2021. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. (Tema 612 do STF). 2. O não atendimento dos requisitos dispostos no art. 37, IX da Constituição Federal enseja a nulidade da contratação e garante ao trabalhador, além da percepção dos salários referentes ao período trabalhado, o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990 (Tema 916 do STF). 3. Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. (Tema 551 do STF) 4. A análise dos autos revela que a Administração não cumpriu os requisitos de validade do art. 37, IX, da Carta Constitucional, bem como desvirtuou o caráter temporário da contratação, com as reiteradas e sucessivas contratações, tendo o vínculo perdurado de 15/03/2010 a 30/11/2016, sendo imperiosa a declaração de nulidade do contrato e a condenação do Município ao pagamento do 13º salário e das férias acrescidas do terço constitucional. 5. Por outro lado, deve ser acolhida a alegação da necessidade de observância do índice estabelecido pela EC 113/2021 às condenações em face da Poder Público. 6. Recurso conhecido e provido em parte. (TJ-BA - APL: 8000182-50.2017.8.05.0255, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 11/04/2024)  

  

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. SERVIDOR VINCULADO À ADMINISTRAÇÃO POR UMA RELAÇÃO DE CARÁTER PRECÁRIO. DIREITO AO PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REFERENTE AO PERÍODO TRABALHADO. REPERCUSSÃO GERAL. STF. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO. PRESCRITAS AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.  (TJ-BA - APL: 8000419-84.2017.8.05.0255, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA CEZAR SANTOS, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 21/12/2023)  

  

Assim, ante a manifesta nulidade da contratação e à míngua da prova de quitação, em inobservância ao disposto no art. 373, II, do CPC, não merece qualquer reparo a sentença a quo, porquanto em plena consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça. 

 

Em nota conclusiva, observa-se a necessidade de consignar que devem os honorários advocatícios ser fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos do §4º, inciso II, do art. 85, do CPC, já considerando a extensão do feito, oportunidade em que será observado o trabalho desempenhado pelo causídico em segunda instância. 

 

Conclusão: 

 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer do recurso interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos acima lançados.

 

 

É, pois, como me pronuncio. 

 

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.  

 

Des. Antônio Maron Agle Filho  

Relator