PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. CANDIDATA CLASSIFICADA NO CADASTRO RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. VACÂNCIA DO CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DEMISSÕES E FALECIMENTOS DOS SERVIDORES ATIVOS. NÚMERO DE VACÂNCIAS ATINGE A CLASSIFICAÇÃO DA RECORRENTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA JULGADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 784. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. TRABALHO ADICIONAL EM GRAU RECURSAL. APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, pelos motivos expostos no voto do Relator.

DES. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Presidente e Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 31 de Outubro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Vistos.

Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por DIELE CUNHA DE MORAIS em face do ESTADO DA BAHIA, no qual pleiteia a sua nomeação no cargo de Técnico Judiciário/Escrevente do Tribunal de Justiça da Bahia. 

Adoto como próprio o relatório da sentença de ID 35139970, acrescentando que o Juízo a quo julgou procedente o pedido para determinar que o Estado da Bahia promova a nomeação e posse da parte autora no cargo de Técnico Judiciário/ Escrevente, referente ao concurso Edital n. 01, de 23 de outubro de 2014, para provimento de cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs Apelação de ID 35139975, sustentando que não houve a prática de ilegalidade pela Administração Pública, uma vez que o Edital previu o preenchimento de 71 vagas para ampla concorrência no cargo de Técnico Judiciário, sendo todas preenchidas, e a autora foi classificada na posição 567.

Assim, conforme aduz, há mera expectativa de direito à nomeação, conforme Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista não haver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Segue afirmando que ocorreu afronta ao Tema 683, uma vez que a ação foi ajuizada fora do prazo de validade do certame, o que denota ausência de interesse processual. Nega a existência de cargos efetivos disponíveis, sob o argumento de que os servidores contratados diretamente pelo Tribunal de Justiça em data anterior à promulgação da Constituição Federal, por força da Lei Estadual 6.677/94, foram efetivados como integrantes do quadro de estatutários, sendo considerados estáveis no serviço público.

No mais, defende a legalidade da manutenção de servidores comissionados e cedidos, uma vez que o preenchimento de cargos em comissão consiste em ato administrativo discricionário, sendo vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito dos atos da Administração.

Pugna, por fim, pelo provimento do Recurso, para que a sentença seja reformada no sentido de julgar improcedentes os pedidos.

O Autor apresentou contrarrazões de ID 35139977, refutando as razões recursais e pugnando pelo improvimento do Recurso.

O preparo é dispensado.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator

SC09

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Dos requisitos de admissibilidade

Pondero, inicialmente, que o Enunciado Administrativo n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça determina que os pressupostos de admissibilidade da Apelação sejam verificados à luz do Código de Processo Civil de 2015, senão vejamos da ementa abaixo:

Enunciado Administrativo nº 3 - Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso no efeito suspensivo, a teor do art. 1.012, caput, do CPC/2015.

Do mérito

Cinge-se a controvérsia da lide à análise da irresignação do Ente Estatal contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública a Comarca de Salvador, que julgou procedente o pedido para determinar que o Estado da Bahia promova a nomeação e posse da parte autora no cargo de Técnico Judiciário/ Escrevente – Área Judiciária, referente ao concurso Edital n. 01, de 23 de outubro de 2014, para provimento de cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

A Constituição Federal de 1988, visando atender aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência, garantiu a acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, desde que atendam aos requisitos previstos na Lei, senão vejamos do art. 37, I, da Constituição Federal de 1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

As regras do concurso público são normatizadas pelo Edital, devendo os candidatos se submeterem aos seus preceitos. Contudo, em respeito aos interesses sociais, pode ocorrer a nomeação de vagas excedentes àquelas previstas no instrumento convocatório.

Compulsando os autos, verifico que o Autor/Apelado prestou concurso público para o cargo de Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça da Bahia (Edital n.º 01/2014), no qual foram disponibilizadas o total de 75 (setenta e cinco) vagas.

A Recorrido atingiu a 567ª colocação, consoante se vê do documento anexado à exordial e, portanto, a sua classificação se deu fora do número de vagas previstas no Edital que regulamenta o certame.

O Supremo Tribunal Federal já se posicionou em hipótese semelhante a dos autos, decidindo pelo direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro reserva que passe a figurar entre as vagas, em razão de desistência de candidatos aprovados em colocação superior, senão vejamos do julgado abaixo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA CF/88. IMPROCEDÊNCIA. 1. O Plenário desta Corte firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Corte e pacífica no sentido de que não viola o princípio da separação de Poderes o exame, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016) Grifei

A Suprema Corte, inclusive, já decidiu a matéria em sede de Repercussão Geral, ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784), consolidando o entendimento de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Confira-se o julgado correspondente:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...).

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à (...)

(RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). Grifei

Sob este aspecto, são reiterados os julgamentos do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO A NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA.

(…)

4. A jurisprudência do STJ também reconhece que a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, sugerem as novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância. Ressalta-se que há a aplicação de tal entendimento mesmo que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame. Precedente: RMS 32105/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/8/2010, DJe 30/8/2010.

5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 46.946/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 10/09/2015). Grifei

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. VAGAS SUPERVENIENTES. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECONHECIMENTO.

1. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei, seja em razão de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. Precedentes.

2. No caso, a Administração Pública, por meio do Edital nº 002-CG/2011, convocou mais 585 candidatos, habilitados em cadastro de reserva, para a opção regional do recorrente. O surgimento de 113 vagas decorrente da desclassificação de candidatos implica a convocação do recorrente para submeter-se às etapas seguintes do certame, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados.

3. Recurso ordinário provido.

(RMS 38.011/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 21/03/2013) Grifei

A questão em análise foi definitivamente julgada pelo Tribunal de Justiça da Bahia no Mandado de Segurança n.º 8019063-93.2019.8.05.0000, no qual restou assentado o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados no cargo de Técnico Judiciário até a posição 1.416.

Levou-se em consideração que a nomeação para o referido cargo deveria ocorrer em razão das aposentadorias, demissões, exonerações e falecimentos dos servidores ativos, conforme se vê da ementa do julgado, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida. 2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada. 3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para fi gurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba. 4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta a direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8019063-93.2019.8.05.0000, em que figuram como apelante KELLEN TRINDADE OLIVEIRA e como apelada Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e outros. ACORDAM os magistrados integrantes do Tribunal Pleno do Estado da Bahia, em REJEITAR A IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, REJEITAR A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO E, NO MÉRITO, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. Salvador. (TJ-BA - MS: 8019063-93.2019.8.05.0000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 13/07/2021). Grifei

Na hipótese vertente, o Demandante/Recorrido ficou habilitado na 567ª posição, pelo que, seguindo o entendimento jurisprudencial supracitado, tem direito subjetivo à nomeação.

Desse modo, a sentença que julgou procedente o pedido deve ser mantida por este Juízo.

Dos honorários advocatícios

Diante do trabalho adicional realizado pelo patrono da Autora em grau recursal, através da apresentação de contrarrazões ao Recurso de Apelação, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, a teor do art. 85, §11, do CPC/2015.

 Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator