PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001550-84.2025.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MALTROANE MOURA DA SILVA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverá ser conhecido, razão pela qual passamos à análise do apelo.
II. DO MÉRITO
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o Recorrente a uma pena definitiva de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do delito tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas ilícitas).
Irresignado, o Apelante interpôs recurso de Apelação pleiteando, em suas razões recursais, a absolvição com espeque na ausência de base sólida suficiente de provas de autoria delitiva para a manutenção de sentença condenatória. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base para o mínimo legal.
Analisa-se.
Destaque-se, de pronto, que, na contramão do quanto alegado pela Defesa, o que se depreende das provas que compõem os presentes fólios é que estão presentes os requisitos ensejadores para a condenação do Apelante, nos moldes do quanto determinado na sentença primeva.
Consta da denúncia que, no dia 16 de janeiro de 2025, por volta das 17h20min, na Avenida Ponta da Tulha, distrito de Aritaguá, em Ilhéus/BA, o apelante foi surpreendido portando, com a finalidade de comercialização, 100,72g (cem gramas e setenta e dois centigramas) de cocaína, acondicionadas em embalagem plástica transparente, sem a devida autorização legal ou regulamentar.
Segundo apurado, a partir de denúncias de moradores da região, uma guarnição da Polícia Militar foi informada sobre a presença de um grupo de indivíduos supostamente envolvidos com a venda de entorpecentes nas proximidades da Avenida Ponta da Tulha. Ao chegarem ao local, alguns suspeitos fugiram, exceto o denunciado, que foi abordado e preso em flagrante por portar a substância entorpecente mencionada.
A materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão, que registrou a apreensão de 100,72g de substância análoga à cocaína, e pelo Laudo Pericial Definitivo nº 2025 07 PC 000205-02, que confirmou tratar-se da substância conhecida como cocaína (Benzoilmetilecgonina), entorpecente de uso proscrito no Brasil, constante na Lista F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde..
Quanto à autoria, verifica-se que esta restou igualmente comprovada pelos depoimentos harmônicos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, os quais, sob o crivo do contraditório, narraram de forma coerente as circunstâncias da abordagem e apreensão da droga.
O CB PM Mateus Bomfim Lopes relatou que a guarnição recebeu denúncia sobre tráfico de drogas na região da Ponta da Tulha e, ao chegarem ao local, encontraram um grupo de indivíduos, que tentou fugir ao perceber a presença policial. O apelante foi o único alcançado, sendo encontrado na posse de cocaína em embalagem transparente. O policial acrescentou que, posteriormente, na delegacia, descobriram que o réu possuía mandado de prisão em aberto por homicídio.
No mesmo sentido, o SD PM Tuan Roberto Mota Silva confirmou que foram acionados por denúncia popular sobre intenso tráfico na localidade. Ao abordarem um grupo de pessoas, vários conseguiram fugir, mas o réu foi detido com quantidade de cocaína acondicionada em saco plástico. Afirmou categoricamente que a droga estava na mão do acusado no momento da abordagem, não tendo ele tempo de se desvencilhar do material.
Por sua vez, o SD PM José Leandro Melo Silva, que realizou a busca pessoal no réu, afirmou que durante patrulhamento na região, a guarnição avistou o acusado com mais três indivíduos em atitude suspeita. Ao perceberem a aproximação policial, dois fugiram e o réu foi alcançado. Segundo seu relato, o apelante estava manuseando substância análoga à cocaína, acondicionada em embalagem plástica transparente.
A Defesa aponta como contradição o fato de que, enquanto os policiais Mateus Bomfim Lopes e Tuan Roberto Mota Silva afirmaram que o réu estava sentado no momento da abordagem, José Leandro Melo Silva disse que ele estava em pé, de costas, manuseando a substância.
Neste ponto, transcrevo excerto da sentença primeva, por considerar pertinente:
“(...) De acordo com os policiais, a guarnição foi acionada por denúncia de populares informando intenso tráfico de drogas na Ponta da Tulha. Com ele, foi encontrada uma quantidade de cocaína, acondicionada em embalagem transparente, e a droga estava na mão do acusado no momento da abordagem.
Em que pese a versão dada pelo réu, suas declarações contrastam com as informações dadas pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante. O réu negou a posse da droga e alegou que foi agredido, inclusive por indivíduos não fardados antes da chegada da PM. Contudo, o Laudo de Exame de Lesões Corporais (ID 2025 07 PV 000211-01) concluiu pela "Ausência de sinais externos de lesão corporal", o que fragiliza a versão de agressões e "droga plantada".
As pequenas divergências nos depoimentos dos policiais sobre a posição exata do réu (sentado ou em pé) ou a existência de uma oficina não comprometem a essência do conjunto probatório, que se mostra coeso quanto aos fatos principais da denúncia. Os policiais Mateus Bomfim Lopes e Tuan Roberto Mota Silva afirmaram que o réu estava sentado , enquanto José Leandro Melo Silva disse que ele estava em pé, de costas, manuseando a substância e as alegações de agressões são isoladas e não foram corroboradas por nenhuma outra prova produzida em juízo. Diante da ausência de elementos que corroborem a versão do réu e a robustez das provas produzidas pela acusação, a narrativa dos policiais se mostra mais consistente e verossímil.
Ainda que não tenham havido outras testemunhas presenciais, conforme entendimento majoritário dos Tribunais Pátrios, sendo convincente, ao critério do Juiz, o depoimento dos policiais e se em consonância com as demais provas dos autos, deve ser considerado como prova.
Isso porque, a teor do art. 202 do CPP, “ toda pessoa pode ser testemunha”, inclusive os policiais autores da prisão, sob o compromisso de dizer a verdade, estando sujeitos ao crime de falso testemunho.
Nesse caso, há que se prestigiar o depoimento dos policiais já que são coerentes e de acordo com as demais provas. Os depoimentos prestados pelos policiais militares ouvidos em juízo corroboram a versão por eles apresentada na fase policial, onde o réu foi flagrado na posse da droga em local conhecido por ser ponto de tráfico.
Por fim, quanto à conduta e aos antecedentes do réu, a Certidão de Antecedentes Criminais (ID 485763068) revela que MALTROANE MOURA DA SILVA possui condenação transitada em julgado pelo crime de homicídio (processo nº 0502515-24.2019.8.05.0113) , com pena de 11 (onze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. Tal circunstância caracteriza a reincidência, afastando a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. Vê-se que o presente caso não se amolda ao tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, haja vista que as circunstâncias indicam a finalidade de mercancia, e não de mero consumo pessoal.
III. DISPOSITIVO
Diante das razões expendidas, JULGO PROCEDENTE os pedidos contidos na Denúncia e, em conseqüência, CONDENO MALTROANE MOURA DA SILVA como autor(a) da conduta delituosa descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Sobre o valor probante dos depoimentos policiais, cumpre destacar que, como bem ensina Renato Brasileiro de Lima: "Os policiais não estão legalmente impedidos de depor. Aliás, como observa Guilherme Nucci, 'se os órgãos da persecução penal deverão encontrar material incriminador para basear, primeiramente, a denúncia e, depois, a sentença condenatória, naturalmente, devem recorrer às pessoas que conhecem melhor os fatos, isto é, as testemunhas presenciais.' E os policiais, quando participam de prisões em flagrante, buscas e apreensões, interceptações telefônicas, dentre outras medidas, certamente se enquadram nesse contexto. Assim, o simples fato de a testemunha ser um policial que participou das investigações ou da prisão não o torna suspeito ou impedido de depor. Afinal, o sistema da persuasão racional na apreciação das provas, consagrado no art. 155, caput, do CPP, confere ao magistrado ampla liberdade para valorar a prova, desde que o faça fundamentadamente." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. único. 8ª ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 672)
No mesmo sentido, leciona Rogério Sanches Cunha: "Os agentes policiais não estão impedidos de depor sobre fatos que tenham tomado conhecimento e, inclusive, atuado, sendo certo que o simples fato de ser policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. Contudo, diante da natureza de sua atuação, o valor dos depoimentos policiais deve ser apreciado com a devida reserva, confrontando-se com os demais elementos de prova, para verificar se estão em harmonia com as demais provas dos autos." (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 13ª ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 268)
Quanto às alegadas contradições nos depoimentos dos policiais, especificamente sobre a posição do réu no momento da abordagem, entendo que se tratam de discrepâncias periféricas que não comprometem a essência dos testemunhos, sendo naturais diante do lapso temporal entre os fatos e a colheita da prova oral.
Como bem pondera Fernando Capez: "Eventuais divergências em pontos acidentais nos depoimentos testemunhais não infirmam a prova. Na verdade, a uniformidade absoluta nas declarações pode até indicar prévio ajuste fraudulento. O que importa é a coerência nas questões fundamentais, naqueles pontos essenciais da imputação delituosa." (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 28ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 463)
No caso em apreço, verifica-se que os depoimentos dos policiais convergem nos pontos fundamentais: (i) o réu foi encontrado na posse direta de substância entorpecente; (ii) a substância era cocaína; (iii) estava acondicionada em embalagem plástica transparente; (iv) a apreensão ocorreu em local conhecido pela prática de tráfico; (v) ao perceberem a aproximação policial, outros indivíduos fugiram, tendo o réu sido o único alcançado.
Diante desse cenário, as pequenas divergências apontadas pela Defesa, como a posição exata do réu no momento da abordagem, não têm o condão de desqualificar a prova testemunhal, revelando-se, ao contrário, como indício de veracidade, ao afastar a possibilidade de um prévio ajuste entre os depoentes.
Por outro lado, a versão apresentada pelo réu, de que teria sido vítima de violência policial e que a droga teria sido "plantada", além de isolada no conjunto probatório, é contrariada pelo Laudo de Exame de Lesões Corporais, que concluiu pela "ausência de sinais externos de lesão corporal". Ademais, não foi apresentada nenhuma denúncia formal de abuso policial, tampouco produzidas provas que sustentem suas alegações.
Nesse sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci: "A alegação de 'flagrante forjado', muito comum em casos de tráfico de drogas, deve ser analisada com cautela pelo julgador, exigindo-se prova robusta da sua ocorrência, uma vez que implica na imputação de grave violação funcional aos agentes policiais. Meras alegações desprovidas de elementos concretos que as sustentem não são suficientes para desacreditar a atividade policial, que goza de presunção de legitimidade." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. 1. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 345)
Ademais, o tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 configura-se como tipo misto alternativo, com múltiplas condutas típicas, bastando a prática de qualquer uma delas para a consumação do delito, não sendo necessária a efetiva comprovação da comercialização da droga.
Como bem observa Vicente Greco Filho: "O art. 33 prevê 18 condutas que configuram o tráfico: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas. Trata-se de tipo misto alternativo, ou seja, a prática de mais de uma conduta, no mesmo contexto fático, configura crime único." (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 109)
Destaque-se que a decisão a quo foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos julgados a seguir ementados:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado. 5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido. 6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g. 6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1992544 RS 2022/0083351-9, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2. Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
A sentença combatida, considerando os elementos dos autos, reconheceu o tráfico, ressaltando detalhes como a natureza da droga (cocaína), o fracionamento individual das substâncias em posse do Acusado e a descrição de maneira clara e determinante, pelos policiais, da dinâmica que levou à prisão do Réu.
Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Dispõe o texto legal:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Ao derredor do tema, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam: “Como deixa claro o caput do art. 33 da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas”.
Extrai-se daqui que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.
No caso dos autos, a conduta do apelante se amolda, no mínimo, ao núcleo "trazer consigo", evidenciando-se a finalidade de mercancia pelas circunstâncias da apreensão, notadamente pela quantidade de droga (mais de 100 gramas de cocaína), incompatível com o consumo próprio.
In casu, há uma série de fatores que, conjugados, levam à conclusão de que o Recorrente se dedica à venda de drogas, tendo em vista que a quantidade e a natureza da droga apreendida, somada à forma de acondicionamento, demonstram suficientemente o intuito da mercancia.
Nesse sentido, o parecer da douta Procuradoria de Justiça, verbi gratia:
“(...) Com efeito, vislumbra-se que os agentes públicos narram os fatos com bastante firmeza, de forma coerente, citando diversos detalhes relativos à diligência, que reafirmam os elementos da fase inquisitorial e compõem adequadamente o édito condenatório. Em sede recursal, a Defesa sustenta que não há comprovação suficiente da autoria delitiva, destacando contradições nos depoimentos prestados por policiais militares em juízo, pois enquanto um afirmou ter encontrado o acusado em pé, o outro declarou tê-lo visto sentado. Alega, ainda, a ausência de registros audiovisuais que possam esclarecer os fatos. Diante da suposta fragilidade do acervo probatório, requer a absolvição, com fundamento no princípio do in dubio pro reo. (...)
É digno de nota que, malgrado a alegação do réu no sentido de ter sido vítima de violência policial e por outros indivíduos que estariam em um veículo Ford Ka, o Laudo de Exame de Lesões Corporais (Id. 485401656, pág. 39 – IP nº 8001479-82.2025.8.05.0103) concluiu pela inexistência de sinais externos de lesão, inexistindo, portanto, elementos objetivos que corroborem as supostas agressões. Outrossim, o réu sustenta que, além dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, carecem os autos de elementos oriundos de investigação prévia que justifiquem a imputação por tráfico de drogas (...)
Ademais, cumpre ressaltar que a suposta contradição entre os depoimentos dos policiais, no que se refere à posição em que o réu foi encontrado no momento da abordagem, não compromete a credibilidade do conjunto probatório, o qual permanece firme e coerente quanto aos aspectos centrais da denúncia, sobretudo no que toca ao fato de o réu ter sido surpreendido na posse de substância entorpecente em local notoriamente reconhecido como ponto de venda de drogas. (..)
De fato, o acervo probante reunido afigura-se apto a lastrear a sentença, nos moldes como proferida, eis que comprovado, durante a instrução processual, que o acusado portava substâncias de uso proscrito, destinadas ao tráfico, sem que tenha sido apresentada justificativa plausível para tal conduta, não havendo que se cogitar absolvição por insuficiência probatória”.
Imperioso sublinhar também que a cocaína possui elevado potencial deletério, de forma que a sua propagação, seja pela venda seja pela distribuição, atrai especial gravidade, posto tratar-se de substância com alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência química, e de difícil recuperação e ressocialização do usuário.
Ademais, devido ao seu alto valor de mercado, tendo em vista que a cocaína é uma das drogas ilícitas mais caras do narcotráfico, não se mostra necessária uma exorbitante quantidade da substância para que a sua mercancia se mostre lucrativa.
Conforme se depreende, há uma série de fatores que, conjugados, levam à conclusão de que o Recorrente se dedica à venda de drogas, tendo em vista que além da natureza substância ilícita apreendida (cocaína), deve-se levar em conta sua forma de acondicionamento somado ao seu grande potencial lesivo e ao seu alto valor de mercado.
Ao teor do exposto, necessário o reconhecimento do acerto da sentença primeva que, ao analisar o conjunto fático probatório constante dos autos, concluiu pela condenação do Acusado pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas).
Em relação à necessidade de readequação da pena base, arguindo a necessidade de fixação no patamar mínimo, tal pleito não merece prosperar.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt:
“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.
Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.
O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.
Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.
A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.
Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.
Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.
É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve:
“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.
Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.
Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.
A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal, o Magistrado a quo deve fixar a pena-base no mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, inerentes ao tipo penal ou não existirem elementos de aferição.
In casu a sentença primeva sobrelevou as reprimendas base, sob os seguintes fundamentos:
“Atendendo-se ao comando contido no artigo 68, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, passo à fixação da pena a ser imposta ao réu.
O Réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. É reincidente, mas essa circunstância será valorada na segunda fase. Não há maiores elementos sobre a sua personalidade e conduta social. O motivo do crime e suas consequências são normais a espécie. O Estado e a sociedade em nada contribuíram para a atuação do acusado(a), uma vez que se busca, constantemente, reprimir o tráfico de drogas. Foi apreendido cocaína, sendo a cocaína droga de alta lesividade à saúde dos usuários, merecendo especial valoração nesta fase.
À vista dessas circunstâncias, fixo a pena-base em 05 anos e 06 meses de reclusão e 550 dias-multa.
Na segunda fase, verifico a existência da agravante da reincidência, conforme a Certidão de Antecedentes Criminais (ID 485763068), que demonstra condenação anterior transitada em julgado pelo crime de homicídio (processo nº 0502515-24.2019.8.05.0113). Assim, aumento a pena em 1/6 (um sexto), totalizando 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.
Na terceira fase, não incidem causas de aumento ou diminuição de pena. Afasto a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), uma vez que o réu é reincidente, conforme a condenação criminal anterior transitada em julgado pelo crime de homicídio. Desse modo, o réu não preenche o requisito de não ser reincidente para a concessão do benefício.
Torno definitiva a pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa.
A pena de multa ora imposta a(o) acusado(a) deve ser fixada em um trigésimo do valor do salário mínimo, eis que não há nos autos informações acerca da sua situação financeira, que deve ser corrigida monetariamente, por ocasião da execução (art. 43, caput, da Lei nº 11.343/2006).
Verifica-se que a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, acima do mínimo legal de 5 (cinco) anos, em razão da natureza da droga apreendida (cocaína), considerada de alta lesividade à saúde dos usuários.
Tal valoração encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que estabelece que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
Sobre o tema, leciona Cesar Roberto Bitencourt: "A Lei de Drogas estabelece um critério especial de fixação da pena, ao determinar que o juiz considere, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Essa preponderância representa uma relevância maior atribuída a esses elementos na dosimetria da pena, não uma substituição das circunstâncias judiciais previstas no CP." (BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 789).
No caso em tela, a natureza da droga apreendida (cocaína) justifica plenamente a exasperação da pena-base, considerando seu elevado potencial lesivo e grau de dependência que causa, sendo notório o efeito devastador dessa substância na saúde dos usuários e na segurança pública.
Na segunda fase da dosimetria, foi corretamente aplicada a agravante da reincidência, devidamente comprovada pela Certidão de Antecedentes Criminais, que atesta condenação anterior transitada em julgado pelo crime de homicídio (Processo nº 0502515-24.2019.8.05.0113), resultando no aumento da pena em 1/6 (um sexto).
Por fim, não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase, sendo corretamente afastada a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), tendo em vista a reincidência do réu, fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa
Destarte, a dosimetria da pena realizada pelo magistrado de primeiro grau não merece qualquer reparo, mostrando-se proporcional à gravidade da conduta praticada e às circunstâncias pessoais do agente.
Por todo exposto, a sentença primeva deve ser mantida em todos os seus termos.
III. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE e, na extensão, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, mantendo a sentença primeva em todos os seus termos.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG V (239)
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.