PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0001439-40.2003.8.05.0256 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| RECORRENTE: Fábio Leopoldo dos Santos |
| Defensor Público: Emerson Halsey Soares |
| RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
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Promotor de Justiça: JOSÉ DUTRA DE LIMA JUNIOR
Procurador de Justiça: Marilene Pereira Mota
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Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, conhece-se do recurso em sentido estrito.
I – PRELIMINARMENTE: DO PEDIDO DE DESENTRANHAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
Conforme relatado alhures, requer o recorrente o desentranhamento dos autos das peças do inquérito policial, com fulcro no artigo 3º-C, § 3º, do Código de Processo Penal Brasileiro, conforme nova redação trazida pela Lei Federal de nº 13.964/2019, a qual trouxe a seguinte redação:
Art. 3º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código.
(...)
§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.
Neste sentido, argumenta que os princípios constitucionais que regem o Processo Penal, entre os quais o contraditório, ampla defesa e devido processo legal, não se encontram abarcados no inquérito policial, devido ao fato deste possuir natureza inquisitiva, o que resultaria em não possuir caráter probatório, mas de apenas instrumento de investigação que fundamenta atos da fase pré-processual. Desta forma, considera que somente a prova judicial é válida, por ser formalmente produzida no curso do processo penal e sob os parâmetros das garantias anteriormente mencionadas.
Adiciona que, in casu, existe maior gravidade na manutenção dos indícios inquisitoriais nos autos, posto tratar-se de ação penal a ser julgada perante o Tribunal do Júri, conferindo-se ao inquérito policial relevância no seu convencimento, tendo em vista que o juízo de pré-admissibilidade da acusação é o mesmo juiz que preside o conselho de sentença, assim como o fato de que os autos do inquérito, se permanecem anexados ao processo, podem influenciar no convencimento do juiz.
Tudo posto, requer a exclusão dos autos quanto as peças e provas colhidas no inquérito policial, principalmente as declarações, oitivas de testemunhas e interrogatório do acusado, salvo as provas periciais e as irrepetíveis ou não renováveis, com refazimento das provas periciais que forem passíveis de ser refeitas.
Em primeiro lugar, como se pode ler do trecho do Código de Processo Penal acima colacionado, a regra processual referenciada pela Ilustre Defensoria Pública se refere a novas regras inerentes à figura do Juiz de Garantias. Ocorre que, como é de conhecimento público e notório de todos os operadores do Direito Penal do país, a aplicação dos dispositivos relacionados à figura Juiz das Garantias está suspensa por decisão oriunda do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, desde janeiro de 2020, a qual fora proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6298, 6299, 6300 e 6305, decisão que aguarda submissão a referendo do Plenário.
Cumpre-se salientar, ainda, que a jurisprudência superior do Brasil, ao analisar o artigo 155 do Código de Processo Penal não rejeita, no momento, a utilização indícios inquisitoriais como meio de prova para a condenação, nada havendo que se falar, neste sentido, em violação ao mencionado artigo quando elementos informativos fundamentam, por exemplo, uma condenação penal, contanto que não sejam isolados e que possuam conformidade com as demais provas do processo que foram colhidas no âmbito judicial:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR VÍCIO NO RECONHECIMENTO DO RÉU EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E POR VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO FIRMADA EM PROVA COLHIDA EM JUÍZO E EM ELEMENTOS INFORMATIVOS. VÍTIMA QUE AFIRMA NÃO TER QUALQUER DÚVIDA QUANTO À AUTORIA DELITIVA, CONFIRMANDO SUA VERSÃO EM JUÍZO. CONFISSÃO DA ADOLESCENTE ENVOLVIDA NA EMPREITADA CRIMINOSA EM SEDE POLICIAL. INTERROGATÓRIOS DO RÉU E DOS CORRÉUS NO SENTIDO DE QUE JÁ COMETERAM CRIME DE ROUBO JUNTOS. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a autoria delitiva pode ser comprovada a partir do exame de provas que não guardem exclusiva relação de causa e efeito com eventual ato viciado de reconhecimento.
2. Na hipótese, as instâncias de origem não fundamentaram a condenação do Réu com base exclusivamente no reconhecimento fotográfico efetuado pela Vítima ou apenas em elementos informativos colhidos durante a fase inquisitorial, inexistindo, assim, violação do art. 155 do Código de Processo Penal ou nulidade capaz de ensejar a absolvição do Paciente.
3. Com efeito, a comprovação da autoria delitiva lastreou-se nos interrogatórios do Réu e dos Corréus, os quais, apesar de negarem a prática do fato a eles imputado na denúncia, confessaram que já cometeram outro crime de roubo juntos; no depoimento firme e coerente do Ofendido, o qual confirmou, em Juízo, que não tem qualquer dúvida quanto à autoria delitiva, especialmente pelo fato de que o Réu e os demais estavam com o rosto descoberto, tendo detalhado que o ora Agravante foi o responsável por entrar por uma das portas do veículo e ter apontado a arma de fogo no seu rosto e o ameaçado de morte caso não entregasse seus pertences; além das declarações da Adolescente Mariana Dionísio do Nascimento na fase policial, "ocasião na qual ela admitiu a prática do delito e relatou que foi forçada a participar da empreitada criminosa, atraindo motoristas mediante proposta de 'programa sexual' sendo, inclusive, golpeada na cabeça com uma arma de brinquedo".
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 654.296/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)
Assim, rejeita-se a preliminar arguida que objetiva desentranhar do processo os autos inquisitoriais.
II – PRELIMINARMENTE: DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO SEGUNDO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA APÓS RECEBIMENTO TÁCITO.
Em seguida, requer o recorrente o reconhecimento de nulidade do suposto 2º recebimento de denúncia, realizado em 13/02/2017, de ID. 49131652, uma vez que haveria recebimento tácito, na data de 27/05/2003, no despacho de ID. 49131455, quando foi designada audiência para seu interrogatório. Para efeito de análise, colaciona-se a íntegra do mencionado despacho, que o Nobre Defensor afirma ser, em realidade, o recebimento tácito da denúncia:
Neste diapasão, alega se tratar o despacho acima – a mera designação de data de audiência –, em realidade, de recebimento tácito da denúncia de ID 49131384, datada de 03/04/2003. Arrazoa que, apesar de o despacho não ter expressamente afirmado que “recebe a denúncia” houve prelibação mínima das condições da ação.
Ora. Onde se encontra a dita “prelibação mínima das condições da ação” no despacho acima colacionado? O único texto corrido do despacho se lê, ipsis literis: “Vistos, etc. Designo audiência para o dia 26/08/2003, às 13:30 horas. Intimações necessárias. Teixeira de Freitas, 27 de maio de 2003.”
O despacho que o Ilustre Defensor está argumentando ser o recebimento da exordial não analisa qualquer dos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, não analisa qualquer das possibilidades de rejeição da denúncia do artigo 395 do mesmo diploma legal e, mais importante, não possui fundamentação alguma e, consequentemente, caso fosse uma decisão, feriria de morte o artigo 93, inciso IX da Carta Magna, resultando, aí sim, numa nulidade processual:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Por outro lado, a decisão interlocutória que de fato recebeu a denúncia, ao id. 49131652, em 13/02/2017, analisou, ainda que escorreitamente, os artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal, não encontrando quaisquer nulidades referentes a tais requisitos na peça inicial, como pode-se ler a baixo:
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, AO ID. 49131652, EM 13/02/2017: “(…) Vistos, etc.
Chamo o feito à ordem para receber a denúncia de fls. 02/03, por satisfazer os requisitos de admissibilidade do art. 41 do CPP, não havendo causas para a rejeição liminar da inicial acusatória, estando, portanto, ausentes as hipóteses previstas no art. 395 do CPP.
Certifique o cartório se o processo foi desmembrado em relação ao co-réu Nilo Ramos das Cruz.
Outrossim, designo audiência de instrução e julgamento para o dia 06 de junho de 2017, às 14:00 horas.
Intimem-se o(a) acusado(a) e os respectivos advogados/defensores, o/a Representante do Ministério Público e as testemunhas faltantes arroladas na denúncia e, havendo requerimento da parte, as testemunhas arroladas na defesa que tenham endereços nesta Comarca.
II.1 – Os servidores públicos – policiais ou não – deverão ser requisitados aos respectivos superiores hierárquicos.
II.2 – Expeçam-se cartas precatórias para inquirição das testemunhas residentes e/ou domiciliadas em outras Comarcas, intimando-se, adequadamente, as partes para que possam acompanhar a tramitação das deprecatas no juízo de destino.
II.3 – Nas precatórias que forem expedidas deverá ser informada a data da realização da audiência de instrução por este juízo conforme contido no item I. [
Estando o(a) acusado(a) preso(a) nesta Comarca (ainda que por outro motivo) deverá ser requisitado à autoridade policial que o(a) apresente em juízo em obediência ao disposto no artigo 399, •˜ 1º, CPP.
Em sendo o caso, intime-se a vítima para que se manifeste quanto aos atos e diligências de que trata o artigo 201 do CPP.
Publique-se. Cumpra-se.
Teixeira de Freitas (BA), 13 de fevereiro de 2017. (...)”
Dessa maneira, percebe-se que o despacho datado 27/05/2003, ID. 49131455, não possui qualquer conteúdo decisório, não analisa os requisitos de recepção da denúncia e não pode se tratar, de forma alguma, de um “recebimento tácito” da mesma, nada havendo que se falar em nulidade pelo recebimento da denúncia de id. 49131652, em 13/02/2017, motivo pelo qual também se rejeita essa preliminar de mérito.
III – PRELIMINARMENTE: DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE POR CITAÇÃO POR EDITAL. ARGUIÇÃO DE FALTA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS E INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
Seguindo-se os argumentos defensivos, aduz que deve ser reconhecida outra nulidade processual, dessa vez, pela citação por edital do recorrente ter se dado em suposta ausência de esgotamento dos meios necessários e por vício no edital. Neste sentido, deduz que, ainda que o recorrente, posteriormente, tenha ingressado no feito através de advogado constituído, a nulidade deve ser declarada, pois, há efeitos que lhe prejudicam, a exemplo da suspensão do curso do prazo prescricional, além de não ter sido citado pessoalmente depois de cumprida sua prisão.
Adiciona que o recorrente que foi procurado em sua então residência, sendo tal fato certificado ao ID. 49131466, datado de 25/08/2003, em informação passada pela Sra. Cida, a qual cientificou que aquele não mais residia naquela fazenda e não sabia informar onde agora residia:
CERTIDÃO DE ID. ID. 49131466, DATADA DE 25/08/2003: “(…) Certidão
Certifico eu, Oficial de Justiça abaixo firmado, que em cumprimento ao mandado retro, dirigi-me à rua Chipre nº 76 e, ali estando, deixei de citar o acusado Nilo Ramos da Cruz vez que fui informado por vizinhos de que o mesmo mudou-se para lugar incerto e não sabido. Certifico mais, que dirigi-me à fazenda do Sr. Uilton e, ali estando, fui informado pela Sra. Cida de que o acusado Fábio Leopoldo dos Santos não reside naquela fazenda e não sabe informar-me onde o mesmo reside. O referido É verdade e dou fé.
T. de Freitas-Ba., 25 de agosto de 2003. (...)”
Assim, o Douto Juízo de Piso teria determinado, ao ID 49131519, em 26/08/2003, que fosse realizada a citação por edital, a qual veio a ocorrer ao ID. 49131521, publicado em 19/03/2004:
TERMO DE AUDIÊNCIA OCORRIDA EM 26/08/2003, AO ID. 49131519: “(…) Audiência do dia 26 do mês de agosto do ano 2003, do(a) Exmo(a). Sr(a). Dr(a). MARCELO DE OLIVEIRA BRANDÃO, Juiz de Direito da Vara Crime da Comarca de Teixeira de Freitas, às 13:30 horas, no Fórum Desembargador Manuel Pereira, sala de audiências, comigo Escrivã designada de seu cargo abaixo, foram apresentados os autos de Júri n. 22001886-5, movido pela Justiça Pública contra o acusado NILO RAMOS DA CRUZ E FÁBIO LEOPOLDO DOS SANTOS. Feito o pregão. constatou-se a presença do(a) Bel(a). Dartur Jose Baia Vieira de Campos, Promotor(a) de Justiça, bem como a ausência dos acusados. Aberta a audiência, o MM Juiz verificando à certidão de fls, 66 contatou que os réus se encontram em lugar incerto e não sabido. Deste modo, designo o dia 14/4/2003, às 14:30 horas para a realização da instrução dos réus. que deverão ser citados por edital na forma da lei. Intimados os presentes. (...)”
Entretanto, contra argumenta o recorrente que não houve qualquer diligência tentando lhe localizar, a fim de que fosse citado pessoalmente. Neste diapasão, salienta que tal é a providência indispensável para validar a citação ficta por edital, incluindo diligências em endereços constantes do inquérito, eventuais endereços mencionados, por exemplo, por vizinhos e parentes, inclusive, com expedição de ofícios, pesquisas e requisições a cargo do Juízo.
Todavia, neste ponto nos escusamos para rememorar o brocardo latino "nemo potest venire contra factum proprium" - ninguém pode vir contra seu próprio ato. Essa máxima jurídica reflete o princípio da vedação ao comportamento contraditório, que é um princípio geral do direito.
Aplicado ao contexto processual, esse brocardo tem implicações significativas. Ele impede que uma parte de um processo busque anular ou questionar atos processuais ou decisões judiciais dos quais ela mesma tenha sido a causa ou que tenha aceitado voluntariamente.
O brocardo latino possui, inclusive, correspondência no Código de Processo Penal Brasileiro, o qual estabelece o princípio da boa-fé, no seu artigo 565, proibindo o reconhecimento de nulidade processual cuja causa possa ser atribuída à própria parte que a argui. Acerca desse caso, a doutrina processual penal brasileira entende que não pode a parte beneficiar-se de sua própria negligência. Neste sentido, os doutrinadores Renato Brasileiro e Norberto Avena corroboram:
“(....) Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
1. Princípio da lealdade (ou da boa-fé): ninguém pode arguir nulidade para a qual tenha concorrido. A despeito do silêncio do art. 565, Ia parte, do CPP, entende-se que tal vedação alcança não apenas as hipóteses em que estiver comprovada a má-fé, ou seja, o dolo da parte em produzir a nulidade para, posteriormente, dela se beneficiar, como também aquelas situações em que a parte laborou com culpa (v.g., negligência processual). À título de exemplo, suponha-se que, apesar de citado pessoalmente, o acusado não constitua defensor para apresentar a resposta à acusação (CPP, arts. 396,396-A). Como a apresentação dessa peça defensiva é obrigatória, deverá o juiz nomear defensor dativo para apresentá-la (CPP, art. 396-A, §2°). Na hipótese de o defensor nomeado não conseguir manter contato com o acusado e, por isso, deixar de arrolar testemunhas, haverá preclusão temporal quanto à apresentação da prova testemunhai. Nesse contexto, se o acusado, posteriormente, constituir outro advogado, não será possível arguir a nulidade do feito sob o argumento de que a defesa teria sido prejudicada pelo fato de o defensor nomeado não ter arrolado testemunhas de defesa, visto que foi o próprio acusado que deu ensejo à nomeação do defensor. Noutro giro, se, por ocasião do início da produção da prova testemunhai em juízo, o juiz indagar às partes quanto à possibilidade de as perguntas às testemunhas serem formuladas, inicialmente, pelo próprio magistrado, e não pelas partes, como dispõe o art. 212 do CPP, caso as partes concordem com a inobservância do referido dispositivo legal, não poderão, posteriormente, arguir a nulidade relativa do ato, visto que concorreram para a inobservância do modelo típico. Nos mesmos moldes que o princípio do interesse, objeto de análise no tópico subsequente, o princípio da lealdade também não se aplica às nulidades absolutas. Nesse caso, como o interesse tutelado pela norma violada é de natureza pública, qualquer parte pode arguir o vício, ainda que tenha concorrido para a sua produção. (...)”
“(....) Outra consequência do princípio do interesse é a proibição de que a nulidade seja arguida por quem a ela deu causa (art. 565, 1.ª parte, do CPP). Embora não mencionado em lei, compreende-se que tal vedação alcança tanto as hipóteses em que estiver comprovada a má-fé, vale dizer, o dolo da parte em produzir a nulidade para, depois, dela se beneficiar, como aquelas em que obrou com culpa, v.g., por negligência processual.
Exemplos:
Hipótese de má-fé: devidamente notificado para apresentar quesitos e indicar assistente técnico à perícia determinada pelo juiz, deixa o advogado decorrer in albis o prazo para tanto. Posteriormente, sendo-lhe desfavorável a sentença, apela
alegando a nulidade da prova técnica produzida na fase instrutória pela não participação da defesa em sua realização. Referida preliminar, evidentemente, não poderá ser acolhida pelo Tribunal no julgamento do recurso.
Hipótese de negligência: apesar de notificado para oferecer resposta à acusação, esta, por lapso, não é apresentada pelo advogado constituído pelo réu. Nesse contexto, procede o juiz à nomeação de defensor, que apresenta a resposta, sem,
contudo, alegar a incompetência territorial, cujo prazo preclui se não invocada nesse momento (art. 108 do CPP). Neste caso, não poderá, posteriormente, o advogado constituído pelo réu, que foi relapso no cumprimento de seu dever
profissional, alegar a nulidade processual por deficiência da defesa patrocinada pelo defensor nomeado e buscar, assim, reverter o quadro de preclusão da nulidade verificada no processo, pois deu causa a ela. (...)”
No mesmo sentido encontra-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, destacando-se a impossibilidade de decretação de nulidade quando a própria parte der causa ao resultado:
PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA.
ARESP IMPROVIDO. CITAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INIMPUTABILIDADE. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE COMPOSIÇÃO CIVIL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
PRESCRIÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE AO FIM DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Incabível a decretação de nulidade, quando a parte der causa ao resultado, mormente porque não pode beneficiar da própria torpeza a fim de anular o processo, consoante art. 565 do CPP.
2. Além de não comprovado efetivo prejuízo, não há falar em nulidade, quando o réu, uma vez citado pessoalmente e informado ao oficial de justiça a existência de advogado constituído, a defesa deixa de comprovar a inimputabilidade do recorrente, por meio de incidente de insanidade mental.
3. Inadmissível a nulidade, porquanto a falta de audiência de composição civil foi em decorrência da própria conduta do agravante, na medida em que, segundo consignado na origem, além da ausência de pedido da defesa, o réu procurava se esquivar das intimações, ensejando sucessivas redesignações da audiência de proposta de suspensão, apesar de assistido por defensor constituído.
4. Negado provimento ao agravo em recurso especial, a data do trânsito em julgado para a defesa retroagirá ao último dia do prazo para a interposição do recurso especial na origem, conforme entendimento consolidado no EAREsp 386.266/SP.
5. Não decorrido o lapso prescricional entre os marcos interruptivos, não se opera a prescrição da pretensão punitiva.
6. Agravo regimental improvido.
(AgInt no AREsp 1338407/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL.
UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO ACERCA DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL FORMULADO PELA DEFESA NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO.
PRECLUSÃO.
1. Nos termos do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas na instrução criminal devem ser arguidas em alegações finais.
2. No caso em exame, observa-se que em momento algum no curso do processo a defesa se insurgiu contra o fato de a magistrada singular não haver examinado o pedido de instauração de incidente de insanidade mental formulado na resposta à acusação, tendo a aludida mácula sido suscitada apenas nas razões de apelação, o que evidencia preclusão da análise do tema.
INEXISTÊNCIA DE DÚVIDAS ACERCA DA SAÚDE MENTAL DO RÉU. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. Da leitura do artigo 149 do Código de Processo Penal, depreende-se que a implementação do incidente não é automática ou obrigatória, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
2. Na hipótese em apreço, tendo a autoridade impetrada, a partir da análise do conjunto fático-probatório, consignado inexistirem nos autos quaisquer dúvidas acerca da sanidade do recorrente, asseverando que a documentação apresentada pela defesa refere-se a fatos ocorridos após o crime em análise, inexistindo indícios de que o acusado sofresse de problemas psíquicos que comprometesse seu discernimento e autodeterminação quando da prática delitiva, não há falar em necessidade de instauração de incidente de insanidade mental.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 375.266/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 14/02/2017)
Assim, entende-se que, quando a própria defesa faz referência ao fato de o recorrente ter mudado de endereço sem cientificar o Juízo de tal fato, está admitindo que o próprio recorrente deu origem à citação por edital e, agora, intenta arguir descabida nulidade. Ora, não se pode olvidar, neste sentido, que o artigo 367 do Código de Processo Penal, dispõe que é dever do Réu manter o endereço atualizado perante a Justiça, não sendo obrigação do Juízo a realização de diligências para a identificação de endereço atualizado do mesmo:
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
Vale adicionar que, devido ao princípio da inércia da jurisdição, não cabia ao Poder Judiciário a iniciativa de “cobrar” ao réu o seu novo endereço para nova intimação, vez que a jurisdição, em regra, deve ser provocada pelas partes interessadas para agir neste sentido.
Consequentemente, a responsabilidade de impulsionar seu novo endereço oficialmente ao Juízo, por meio dos autos deste processo indiscutivelmente cabia ao próprio recorrente, não sendo justo presumir do Magistrado que este agirá em seu interesse.
Há de se deixar claro que o princípio referido advém de outro de fundamental importância para Estado de Direito e o Devido Processo Legal: o da Imparcialidade Judicial:
Penal e Processual Penal. Imparcialidade judicial e sistema acusatório. Postura ativa e abusiva do julgador no momento de interrogatório de réus colaboradores. Atuação em reforço da tese acusatória, e não limitada ao controle de homologação do acordo. As circunstâncias particulares do presente caso demonstram que o juiz se investiu na função persecutória ainda na fase pré-processual, violando o sistema acusatório. Imparcialidade judicial como base fundamental do processo. Sistema acusatório e separação das funções de investigar, acusar e julgar. Pressuposto para imparcialidade e contraditório efetivos. Precedente: ADI 4.414, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.5.2012. Agravo regimental parcialmente provido para declarar a nulidade da sentença condenatória proferida por violação à imparcialidade do julgador.
(RHC 144615 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 26-10-2020 PUBLIC 27-10-2020)
Neste sentido, a jurisprudência superior brasileira têm verdadeira ojeriza à tentativa de se validar a conduta desidiosa para com Poder Judiciário em casos como o analisado, nos quais o recorrente, ciente de existência de persecução penal em seu desfavor, muda seu endereço e não informa ao Juízo, tencionando esquivar-se da citação:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DO PRAZO. RETOMADA DO PROCESSO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AGRAVO DESPROVIDO.
1 . O fato de não se encontrar o processado quando da instauração da ação penal, deu ensejo à citação por edital e, em consequência, a suspensão do processo e do prazo prescricional, de forma que, operada sobre essa fase processual a preclusão, deve o processo ter o seu regular prosseguimento, sob pena de se validar a conduta desidiosa para com o Poder Judiciário, sendo, desnecessária, na hipótese, a citação pessoal.
“O prazo de suspensão da prescrição, nos termos do art. 366 do CPP, será regulado pelo máximo da pena cominada, conforme Enunciado n. 415 da Súmula do STJ, com observância do artigo 109 e seguintes do Código Penal, voltando a fluir o prazo da prescrição da pretensão punitiva após escoado o período” (HC n. 321.528/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe de 8/9/2015).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 123.559/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. CITAÇÃO POR EDITAL. ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DO PRAZO MÁXIMO. ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. RETOMADA DO PROCESSO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, findo o prazo máximo de suspensão processual a que se refere o art. 366 do CPP, regulado pelas mesmas regras contidas no art. 109 do Código Penal, nos termos da Súmula n. 415/STJ, e citado o réu por edital, por não ter sido localizado, deve o feito ter o seu regular prosseguimento, mesmo com a ausência daquele à lide, mediante a constituição de defesa técnica.
2. Nesse contexto, desnecessária a citação pessoal do acusado, porquanto o fato de não ter sido encontrado, quando da instauração da ação penal, deu ensejo à citação editalícia e, consequentemente, à suspensão do processo e do prazo prescricional, de forma que, operada sobre essa fase processual a preclusão e findo o prazo máximo de suspensão, deve o processo ter o seu regular prosseguimento, sob pena de se validar a conduta desidiosa para com o Poder Judiciário.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.789.993/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 19/5/2020.)
Neste contexto o que se tem é que o recorrente, consciente do processo penal que corria contra si, mudou seu endereço de moradia e não informou oficialmente ao juízo, por meio de petição, de seu novo endereço, interesse processual que cabia a si e não ao juízo, conforme determina a própria legislação.
De mais a mais, não se observa a ausência de qualquer dos requisitos do artigo 365 do Código de Processo Penal no edital para citação de ID. 49131521, publicado em 19/03/2004, posto que este qualifica o recorrente e indica diretamente o objetivo de sua citação, qual seja, que seja qualificado e lhe seja oportunizado o direito de responder o interrogatório pelo suposto crime cometido:
EDITAL PARA CITAÇÃO AO ID. 49131521, PUBLICADO EM 19/03/2004: “(…) O Bel. MARCELO DE OLIVEIRA BRANDÃO, Juiz de Direito da Comarca e Teixeira de Freitas) na forma da lei, etc.
FAZ SABER a todos que o presente Edital virem ou dele conhecimento tiverem, especialmente n(s) acusado(s) FABIO LEOPOLDO DOS SANTOS, vulgo "BARÃO", brasileiro, solteiro, ajudante geral, natural de Belmonte-BA, nascido aos 06,11,75, filho de José Leopoldo does Santos e Maria Filomena dos Santos, residente à época do fato, na Fazenda do Sr. Vilton, Bairro Timotão, nesta cidade de Teixeira de Freitas/BA, que existe neste Cartório, registrada sob n 361553-5/2004 uma Ação Penal movida pela Justiça Pública contra as, mesma(s) por infração ao art. 121, § 2º, incs. I e IV, c/c 29 ambos do Código Penal. E como se encontrariam em lugar incerto e não sabido. Citada(s) pelo presente para os termos da Ação proposta, bem assim para, comparecer(em) ao Fórum local no dia 14/04/2004, às 14:30 horas, a fim de serem qualificado(s) e interrogado(s), promover(em) sua defesa e ser(em) intimado(s) dos ulteriores termos do processo, sob pana de revelia. Dado e passado nesta cidade de Teixeira de Freitas, aos dois dias do mês de março do ano dois mil e quatro. (...)”
Analisados os argumentos, rejeita-se o pedido de reconhecimento de nulidade da citação por edital.
IV – PRELIMINARMENTE: DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA IMPARCIALIDADE DO JUÍZO. ARGUIÇÃO DE QUE ESTE SE DECLAROU SUSPEITO POR FORO ÍNTIMO E, POSTERIORMENTE, ATUOU NO FEITO.
Como última nulidade arguida, pede o recorrente o reconhecimento da parcialidade do Douto Juízo de Piso. Neste sentido, declara que Nobre Doutora Adriana Tavares Lira, em ata de audiência de ID. 49131830, datada de 22/08/2017, teria se declarado suspeita para atuar no feito, nos termos do artigo 145, §1º, do Código de Processo Civil, apesar de não ter explicitado, por isso, o motivo de sua suspeição, declarando apenas ser foro íntimo:
TERMO DA AUDIÊNCIA OCORRIDA EM 22/08/2017, AO ID. 49131830: “(…) Aos 22 de agosto de 2017, às 15:20 horas, na sala de audiência desta 1ª Vara de Execuções Penais e Júri, onde se encontrava presente a Exma. Srª. Drª. Adriana Tavares Lira, Juíza de Direito desta Comarca, comigo Digitador, de seu cargo adiante assinado, deu-se início à audiência nos autos supra.
Apregoadas as partes e constatou-se a presença da representante do Ministério Público o Dr. GILBERTO RIBEIRO DE CAMPOS.
Pela MMª Juíza foi dito que: Com fundamento no artigo 145 § 1° do Código de Processo Civil e na Lei processual Penal, declaro minha suspeição para atuar no feito por motivo de foro íntimo. Enviem os autos ao substituto legal.
Presente também os estudantes do curso de Direito, Márcio Ramalho de Almeida, Lorena Ferraz da Silva, Diego Pereira Cruz, Nairod Ramos Figueiredo Caetano.
E nada mais havendo, mandou a Juíza encerrar este termo, que lido e achado conforme, vai por todos assinado. Eu, digitador, o subscrevi.
Adriana Tavares Lira
Juíza de Direito (...)”
Entretanto, teria o Douto Juízo de Primeiro Grau dado prosseguimento ao feito, conforme despacho de ID 49131832, datado de 07/01/2019:
DESPACHO DE ID 49131832, DATADO DE 07/01/2019: “(…) Vistos, etc.
Designo audiência em continuação para o dia 04 de Junho de 2019, às 10:00 horas.
Intime-se o réu Fábio Leopoldo dos Santos, a testemunha José Gonçalves da Silva no endereço de pág. 288/289, o R. Ministério Público e o R. Defensoria Pública.
Quanto ao processo desmembrado nº 0300445-45.2017.805.0256 (pág. 226), inclua-se o mandado de prisão de Nilo Ramos da Cruz (pág. 95) no BNMP2.
Teixeira de Freitas (BA), 07 de janeiro de 2019.
Adriana Tavares Lira
Juíza de Direito (...)”
Assim, considera que tal situação que compromete a imparcialidade do juízo, pois, como saber a extensão da suspeição e se ela ainda perduraria, já que o motivo foi íntimo, por isso, malferiu a garantia da imparcialidade do juízo nos atos seguintes ao despacho de suspeição.
Todavia, como se pode ler dos autos, a decisão oriunda de toda instrução, até o momento, tratou-se da decisão interlocutória de pronúncia, ao id 49131996, datada de 08/11/2022, a qual foi proferida pelo magistrado Gustavo Vargas Quinamo, Juiz Substituto Auxiliar.
O despacho acima mencionado não possui qualquer valor decisório a ser submetido à análise de suspeição, até por não tratar, de forma alguma, do mérito do processo. Assim, entende-se que não fora demonstrada a prejudicialidade do documento em relação ao recorrente.
Mais uma vez, e como parece ser o tema dominante nas presentes razões, trata-se de uma mera designação de audiência deserta de fundamentação alguma. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera a inexistência da suspeição em despachos deste jaez, quando o magistrado não exerce qualquer papel na solução da controvérsia:
HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. DIREITO PROCESSUAL PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. EVENTUAL SUPERVENIÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO QUE AGREGA ÓBICE À COGNIÇÃO DO PEDIDO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESCABIMENTO DE CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR OS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA ATRIBUÍDA CONSTITUCIONALMENTE AO CONSELHO DE SENTENÇA, E NÃO AO JUIZ DE DIREITO. EVENTUAL INFLUÊNCIA NEGATIVA DA CONDUÇÃO DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA, PELO MAGISTRADO TOGADO, SOBRE OS JURADOS, NEM SEQUER ALEGADA NA INICIAL DO WRIT. PEDIDO DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Hipótese na qual as indagações do Juiz Presidente do Tribunal do Júri ao inquirir a irmã da Vítima durante a sessão plenária guardam absoluta relação com a causa, formuladas para que se esclarecesse quem em regra iniciava as constantes agressões mútuas (se a Ofendida, que foi morta, ou seu companheiro, o Réu, ora Paciente).
Ainda que se possa conjecturar que o Juiz de Direito tenha sido incisivo em seus questionamentos, não há como concluir que atuou na condução do feito de forma parcial.
2. A "suspeição, via de regra, é assunto impróprio ao veio restrito do habeas corpus, pois, além de ter o meio adequado (exceção), a análise de eventual motivo para afastar o magistrado de um processo demanda revolvimento de aspectos fáticos não condizentes com a via eleita" (STJ, HC 405.958/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 12/12/2017).
3. A alegada suspeição do Juiz Togado parece até ser, in casu, desinfluente para a solução da controvérsia, porque o Magistrado Presidente não tem competência constitucional para julgar os crimes dolosos contra a vida. Em outras palavras, também não há como reconhecer o alegado vício porque o mérito da causa não foi analisado pelo Juiz de Direito, mas pelos Jurados.
4. Na espécie presume-se ainda que a Defesa nem sequer cogitou de eventual influência negativa do Magistrado Togado, sobre os jurados, ao inquirir testemunhas, pois essa conjuntura não foi alegada na inicial. Assim, incide a regra prevista no art. 563, do Código de Processo Penal - a positivação do dogma fundamental da disciplina das nulidades -, de que o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief).
5. E, ainda que assim não fosse, cabe referir que a doutrina ressalta que o munus de julgar confere ao leigo responsabilidade, além de provocar-lhe o sentimento de civismo ( v.g , NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri: 9.ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2022. p. 22). É por isso que não se pode compreender que tão somente uma postura mais firme (ou até mesmo dura) do Magistrado Presidente influencie negativamente os Jurados - a quem a Constituição da República pressupôs a plena capacidade de discernimento, ao conceber o direito fundamental do Tribunal do Jú ri (art. 5.º, inciso XXXVIII).
6. Sem a demonstração de configuração de quais quer das hipóteses legais que configurem a suspeição do juiz, referidas no art. 254 do Código de Processo Penal, não há nulidade a ser reconhecida. Por todos esses fundamentos, e em homenagem ao princípio da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri (art. 5.º, inciso XXXVIII, alínea c, do Texto Constitucional), a hipótese não é de afastamento da conclusão do Conselho de Sentença, possível somente em circunstâncias excepcionais.
7. Pedido de habeas corpus não conhecido.
(HC n. 682.181/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 23/5/2023.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO POR INASSIDUIDADE HABITUAL. RITO SUMÁRIO. COMISSÃO PROCESSANTE COMPOSTA POR DOIS SERVIDORES. PREVISÃO LEGAL. NULIDADES. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA E AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Precedentes.
3. Esta Corte Superior já decidiu que "a apuração da prática da infração disciplinar de inassiduidade habitual segue o procedimento sumário descrito no art. 133 da Lei n. 8.112/1990, que prevê que a comissão processante será composta por dois servidores estáveis" (MS 12.869/DF, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, DJe 11/12/2018), o que foi observado no caso concreto.
4. Na hipótese, propiciou-se ao servidor, por intermédio de intimação específica, a oportunidade de manifestação acerca do teor da perícia realizada, procedendo-se, ainda, a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa e interrogatório do acusado, de modo que não há falar em cerceamento de defesa e afronta ao princípio do contraditório.
5. "respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para compor a segunda Comissão de Inquérito' (MS 13.986/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 12/02/2010)" (MS 16.192/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/4/2013).
6. É assente no STJ que não se anulam atos pretensamente violadores de direitos sem a demonstração de prejuízo (pás de nullité sans grief). Precedentes.
7. In casu, embora o agravante sustente que o PAD foi conduzido por comissão parcial, não conseguiu demonstrar tal circunstância em sua peça vestibular. Assim, não existem elementos probatórios mínimos que comprovem a falta de razoabilidade na designação de uma nova comissão disciplinar com os mesmos membros da anterior.
8. A demonstração da falta de imparcialidade e do impedimento dos membros da comissão processante requer dilação probatória, o que é inviável na via eleita. Precedentes.
9. Agravo interno não provido.
(AgInt no MS n. 28.472/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 28/3/2023, DJe de 31/3/2023.)
Assim, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal Brasileiro, rejeitada também a alegação de nulidade por suspeição da magistrada num mero despacho de designação de audiência.
V – NO MÉRITO: DO PEDIDO DE IMPRONÚNCIA POR RECONHECIMENTO DE AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO. SUBSIDIARIAMENTE, O PEDIDO DE DECOTE DAS QUALIFICADORAS
De início, insta rememorar que, no iudicium accusationis do procedimento escalonado, não é exigida a higidez do acervo probatório essencial à formação do juízo de certeza necessário para a condenação. Isto porque, a apreciação do meritum causae, nos crimes dolosos contra a vida, compete exclusivamente ao Conselho de Sentença, como juiz natural do feito, apenas na segunda fase do procedimento, conforme artigo 5º, inciso XXXVIII, "d" da Constituição Federal.
Desta forma, ao Magistrado de primeiro grau, é dado apenas realizar um juízo de admissibilidade da acusação e, por meio da decisão de pronúncia, sem adentrar propriamente no mérito da Ação Penal proposta, encerrar a primeira fase do procedimento escalonado do Júri, remetendo a apreciação do meritum causae ao plenário, visto que, na primeira fase do procedimento escalonado, uma análise de “certeza”, por parte do Juízo de Primevo, usurparia a competência constitucional do Tribunal do Júri.
De antemão, para melhor se analisar os argumentos trazidos à baila pelo Recurso, evitando-se citações diretas desnecessárias, cumpre colacionar-se a decisão ora debatida:
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE PRONÚNCIA, AO ID. 49131996, EM 08/11/2022: “(...) Inicialmente, indefiro o pedido de exclusão dos atos produzidos na fase de Inquérito Policial, já que se trata de procedimento administrativo inquisitivo, que visa subsidiar a propositura da ação penal, e sendo esta de natureza pública, também o IP, que deve acompanha-la (Art 12 CPP), assume a mesma natureza, sendo sua característica ser público e informativo. Ademais, não há que se falar em qualquer prejuízo para a defesa do denunciado, já que a prova que servirá para eventual condenação certamente não será extraída somente da fase inquisitorial, mas será a produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com exceção das provas irrepetíveis ou não renováveis.
Não vislumbra este Juízo qualquer irregularidade no despacho que recebeu a denúncia e determinou a citação do acusado, pois referido ato judicial não se qualifica nem se equipara à decisão, para o efeito do art. 93, IX da CRFB/88, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Em relação aos pedidos de declaração de nulidade da citação por edital bem como da decisão que recebeu a denúncia, conforme previsão do art. 563 do CPP, Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa. Pois bem, não demonstrado pelo requerente um real prejuízo provocado por esses atos, INDEFIRO o pedido de declaração de nulidade.
No mérito, quanto ao juízo de admissibilidade da peça acusatória e possível submissão do réu a julgamento pelo júri, dispõe o artigo 413, CPP:
Art. 413 – O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
§1º – A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
A análise, por ocasião da sentença de pronúncia, deve se limitar aos aspectos externos da conduta delitiva, sob pena do julgador singular se imiscuir em matéria de competência do Conselho de Sentença, órgão colegiado constitucionalmente competente para o julgamento.
Na hipótese em exame, a materialidade delitiva está suficientemente comprovada pelo laudo de exame Pericial n° 2002 08 PC 00817 (ID n° 278699010) e n° 2002 08 PC 00777 (ID n° 278699009).
Os indícios de autoria, por sua vez, restaram comprovados pelos depoimentos das testemunhas, senão vejamos:
A testemunha Alecsandro Pereira Honorato, policial civil, em Juízo, que na delegacia atendeu Ervangelho, que este estava sendo ameaçado de morte por fábio porque ele sabia que o Fábio tinha matado Carleci Francisco do Carmo. Que Fábio confirmou para Ervangelho que teria matado Carleci a mando de Nilo, recebendo um pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pelo serviço.
A testemunha Eliezer Bras de Souza, policial civil, que nas investigações para se apurar a morte de Carleci se chegou a autoria de Fábio Leopoldo dos Santos e Nilo Ramos da Cruz, que a vítima convivia com a ex mulher de Nilo Ramos da Cruz e este contratou Fábio para executar o crime, que foi apreendido uma arma de fogo que era do mandante do crime, que na investigação também foi apurado que o mandante do crime teria feito pagamento de quantia ao executor, que a ex mulher do mandante foi ouvida e estava vivendo com a vítima, que Nilo não aceitava o relacionamento da ex esposa com a vítima.
Nesse sentido, diante do que restou apurado pelos depoimentos das testemunhas, verifico a presença de indícios suficientes de autoria, o que enseja a viabilidade de acolhimento da denúncia para fim de ser o réu submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, na forma do art. 5º, inciso XXXVIII, alínea "d".
Tais indícios não trazem plena certeza ou prova cabal, mas demonstram a admissibilidade da acusação. Não traduzem juízo de certeza, e sim, juízo de admissibilidade. Vejamos:
“A sentença de pronúncia, portanto, como decisão sobre a admissibilidade da acusação, constitui juízo fundado de suspeita, não o juízo de certeza que se exige para a condenação. Daí a incompatibilidade do provérbio ”in dubio pro reo" com ela. É a favor da sociedade que nela se resolvem as eventuais incertezas propiciadas pela prova. Há inversão da regra "in dubio pro reo" para "in dubio pro societate". (in Processo Penal. Júlio Fabbrini Mirabete, 8ª edição, Atlas, 1998, p. 487).
Quanto às qualificadoras incluídas na denúncia, sabe-se que a jurisprudência dominante é no sentido de que só devem ser afastadas da pronúncia as qualificadoras manifestamente improcedentes ou que não tiverem algum apoio na prova coligida, o que não é o caso dos autos.
Neste sentido RJTJESP 122/451. No mesmo sentido é a lição de Frederico Marques, in O Júri no Direito Brasileiro, pág. 352, 2ª ed. 1955: “Na dúvida razoável sobre o não reconhecimento das circunstâncias elementares, preferível será deixar para o Tribunal do Júri a decisão sobre a matéria, porque é ele, por força do mandamento constitucional o juiz natural da lide”.
Assim, não sendo comprovadamente improcedentes, as qualificadoras deverão ser submetidas a julgamento pelo Conselho de Sentença, órgão constitucionalmente competente para o julgamento da causa.
Diante do exposto, comprovada a materialidade do fato e, havendo indícios suficientes da autoria, com fulcro no art. 413 do CPP, PRONUNCIO FÁBIO LEOPOLDO DOS SANTOS, como incurso nas sanções penais do art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal, a fim de que seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri desta Comarca.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Preclusa a presente decisão, deverá o cartório adotar as medidas necessárias ao julgamento pelo Tribunal do Júri.
Teixeira de Freitas (BA), 2022-11-04.
Gustavo Vargas Quinamo
Juiz Substituto Auxiliar (...)”
Isto posto, em defesa de seus pedidos, sustenta o recorrente que, in casu, sua pronúncia está embasada, exclusivamente, em elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, tendo em vista interrogatório no qual supostamente confessou o crime, bem como em provas de mero “ouvir dizer”, sem reprodução válida em juízo.
Tudo posto, não há nos autos motivos suficientes para se impronunciar o recorrente. Destarte, não se ouvida que a jurisprudência superior do país já se consolidou no sentido da impossibilidade de se pronunciar acusados com base exclusiva em depoimentos inquisitoriais ou de testemunhas indiretas:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA BASEADA EM ELEMENTOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL E TESTEMUNHOS DE OUVIR DIZER. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE MATÉRIA PROBATÓRIA. EXAME DAS QUESTÕES DELINEADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não se desconhece que há o entendimento consolidado de que na fase processual do judicium accusationis, eventual dúvida acerca da robustez dos elementos de prova, resolve-se em favor da sociedade, consoante o princípio do in dubio pro societate. Ocorre, porém, que esse entendimento vem sendo criticado por alguns doutrinadores, refletindo-se na jurisprudência, que ensinam que, havendo dúvida quanto à materialidade delitiva, ou em relação à existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, deve prevalecer a presunção constitucional de inocência.
2. Na hipótese, da análise dos autos, ainda que estejamos diante de grave denúncia, verifica-se que a própria decisão de pronúncia consigna que parte dos indícios de autoria foram obtidos na fase inquisitorial e não foram confirmados em Juízo, tendo o ora agravado, assim como os demais acusados, sido pronunciado com base nos depoimentos dos policiais que investigaram o caso, ou seja, testemunhos indiretos.
3. Ocorre que, essa Corte Superior possui entendimento de a pronúncia não pode se fundamentar exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito policial, nem em depoimentos testemunhais indiretos. Assim sendo, os testemunhos indiretos não autorizam a pronúncia, porque são meros depoimentos de "ouvir dizer" - ou hearsay, na expressão de língua inglesa -, que não tem a força necessária para submeter um indivíduo ao julgamento popular. Dessarte, a despronúncia dos acusados é medida que se impõe, tendo em vista que, desconsiderando os depoimentos colhidos ainda na fase investigativa, os quais não foram repetidos em Juízo, as únicas provas produzidas em juízo dizem respeito ao depoimento indireto dos policiais.
4. Com feito, é cediço que o habeas corpus não admite o reexame do acervo fático-probatório. Sem razão, porém, o agravante ao alegar que a decisão agravada analisou as provas judiciais. Ora, consoante se pode observar, a verificação da ilegalidade trazida pela defesa apenas limitou-se ao exame das questões delineadas pelas instâncias ordinárias. Ao contrário, o acolhimento da pretensão do ora agravante, nessa sede, é que com certeza, demandaria o revolvimento da prova, na medida em desbordaria do que trazido na decisão originária atacada.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 720.262/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
Entretanto, a mera leitura da decisão de pronúncia acima esposada demonstra que tal se trata de argumento falso. Muito embora o Douto Juízo de Piso tenha apontado, sim, alguns indícios inquisitoriais, tais como laudos e testemunhas, sequer citou qualquer interrogatório do recorrente.
Tal posição, como discutido no primeiro capítulo deste voto, se encontra harmoniosa quanto à jurisprudência nacional, que reconhece a possibilidade do emprego de indícios inquisitoriais nas decisões, contanto que não sejam isolados e encontrem consonância com outras provas produzidas em juízo.
Neste ponto, a firme compreensão da jurisprudência pátria é que a absolvição sumária somente há de ter lugar quando houver prova unívoca de atipicidade da conduta, excludente de ilicitude ou de culpabilidade, sendo a defesa obrigada a demonstrá-la de forma peremptória, o que com toda certeza não ocorreu no caso estudado, visto a existência de laudos de exame Pericial n° 2002 08 PC 00817 (ID’s n° 4913143 e 49131434) e n° 2002 08 PC 00777 (ID’s n° 49131431 e 49131432 ) e de diversos depoimentos inquisitoriais e judiciais apontando o recorrente como suposto autor dos autos, conforme transcrição da decisão de pronúncia acima.
Há de se recordar, mais uma vez, que no iudicium accusationis não se exige a higidez do acervo probatório essencial à formação do juízo de certeza necessário para a condenação. A apreciação do meritum causae nos crimes dolosos contra a vida compete somente ao Conselho de Sentença, como juiz natural do feito.
Assim, havendo prova da materialidade do delito e indícios de autoria, em observância ao princípio do in dubio pro societate (aplicável nesta fase do procedimento escalonado do júri), impõe-se a manutenção da pronúncia, para que o Tribunal Popular, exercendo a competência que lhe foi atribuída constitucionalmente, decida a questão.
Portanto, resta inconcebível a absolvição sumária ou a despronúncia do recorrente, tendo em vista as provas de materialidade delitiva e os indícios de autoria apontando-lhe como possível autor do crime, o que torna o recurso em sentido estrito defensivo, visivelmente, incabível.
A defesa sobre suposta dúvida acerca do acervo probatório dos autos deve ser realizada perante o Tribunal do Júri.
Por fim, no que concerne ao pleito subsidiário de decote das qualificadoras presentes no artigo 121, §2º, incisos I e IV do Código Penal Pátrio, de se recordar que, como bem coloca o Douto Juízo de Piso, pela já citada lógica do impedimento à invasão na competência constitucional do Júri Popular, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça instrui que a exclusão de qualificadoras na primeira fase do procedimento escalonado só pode ocorrer em caso de improcedência manifesta da qualificadora:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. MOTIVO FÚTIL, EM DECORRÊNCIA DE CIÚMES. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DESNECESSIDADE DO REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
1. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de conteúdo desta natureza, mas, sim, a verificação da ofensa aos arts. 121, § 2º, II, do Código Penal e 413, § 1º, do Código de Processo Penal, matéria eminentemente jurídica, pois, porquanto, no que diz respeito ao tema proposto, havendo indícios da presença da qualificadora do motivo fútil, não poderia o Tribunal de origem fazer juízo de mérito, usurpando a competência exclusiva do Conselho de Sentença. Não se configura, portanto, a hipótese de aplicação da Súmula 7/STJ.
2. Na hipótese em que elementos fáticos estabelecidos na origem firmam dúvidas acerca da existência da qualificadora, esta Corte considera adequado o restabelecimento da pronúncia, a fim de que o tema seja submetido ao Tribunal do Júri.
3. A exclusão das qualificadoras na decisão de pronúncia somente é possível se manifestamente improcedentes, sob pena de ofensa ao princípio da soberania dos veredictos. [...] Cabe ao tribunal do júri, considerando as circunstâncias do caso concreto, decidir se o ciúme pode qualificar o crime de homicídio e ainda se caracteriza motivo fútil ou torpe (AgRg no AREsp n. 1.791.170/SP, Ministro João Otávio De Noronha, Quinta Turma, DJe 28/5/2021).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.937.506/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)
Em contra partida, de se destacar que o “motivo torpe” é definido pela doutrina como aquele que é “moralmente reprovável, abjeto, desprezível, vil, que demonstra a depravação espiritual do sujeito e suscita a aversão ou repugnância geral”:
"(…) Torpe é o motivo moralmente reprovável, abjeto, desprezível, vil, que demonstra a depravação espiritual do sujeito e suscita a aversão ou repugnância geral. O legislador cuidou de se utilizar da interpretação analógica, pois há no texto legal uma enumeração casuística (paga, promessa de recompensa...), à qual segue uma formulação genérica (ou qualquer outro motivo torpe), que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. Assim, qualquer outro motivo que se encaixe dentro do conceito de motivo torpe será enquadrado neste inciso como qualificadora do homicídio. Quando cometido mediante paga ou promessa de recompensa, o homicídio será chamado de mercenário. Na paga, o recebimento do dinheiro antecede a prática do homicídio, o que não se dá na promessa de recompensa, na qual basta um compromisso futuro de pagamento. Tratando-se de circunstância de caráter pessoal, não se comunica ao partícipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai desesperado, que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e matou sua filha, contrata pistoleiro profissional, o qual comete o homicídio sem saber dos motivos de seu contratante, apenas pela promessa de paga. Evidentemente, não poderão responder pelo mesmo crime, pois seus motivos são diversos e incomunicáveis. O pai responderá por homicídio privilegiado (partícipe), e o executor, por crime qualificado (autor). Essa posição não é pacífica. Há quem sustente (Nélson Hungria) que as qualificadoras não são circunstâncias comuns, mas um meio-termo entre as elementares e as circunstâncias, ou seja, encontram-se situadas em uma zona cinzenta, intermediária, não sendo nem uma coisa, nem outra. São, na verdade, circunstâncias elementares e, como tais, seguem a regra das elementares, comunicando-se independentemente de sua natureza subjetiva ou objetiva. A qualificadora da promessa de recompensa, portanto, como circunstância elementar, comunicar-se-á ao mandante, tal e qual uma elementar. Nesse sentido, TJMG, RT 763/654. (…)” (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2, parte especial arts. 121 a 212. 18ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pág. 117.)
Além disso, a qualificadora do “recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”, é uma condição especifica de agir, análoga àquelas definidas no inciso IV do §2º do artigo 121 do Código Penal:
"[...] Trata-se da consagração da deslealdade, da perfídia, da hipocrisia no cometimento de um crime. As referências feitas pelo legislador no art. 61, II, c, do Código Penal, são modos específicos de agir, que merecem maior censura no momento de aplicação da pena. [...] Quanto ao outro recurso, o legislador utiliza a fórmula genérica consistente em “outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa” do ofendido como forma de interpretação analógica. É natural supor que todas as ações supradescritas são recursos que prejudicam ou impossibilitam a defesa, embora neste caso haja possibilidade de amoldar qualquer outra situação não descrita expressamente na norma penal. Trata-se de uma fórmula casuística. Há necessidade de ser uma situação análoga às que foram descritas anteriormente. [...]" (NUCCI, págs. 642/643).
Há de se esclarecer, que existe possibilidade clara de se levar estas duas qualificadoras a julgamento pelo Juiz Natural da ação, visto que existem indícios nos autos de que o recorrente teria sido, supostamente, contratado pelo Sr. Nilo Ramos da Cruz para matar a vítima, mediante o pagamento da quantia de R$ 2.000 (dois mil reais), tendo surpreendido a vítima em via pública quando em tese executou o crime.
Tal como o pedido anterior, a dúvida quanto à presença ou não de qualificadoras deve ser dirimida perante o Tribunal do Júri, sob pena de ofender sua competência constitucional. Portanto, melhor sorte não cabe ao recorrente ao tentar excluir as qualificadoras de sua pronúncia.
Fundamentado voto, passo a dispor:
VI – DO DISPOSITIVO.
Diante do exposto e de tudo quanto fundamentado, vota-se no sentido de que o recurso em sentido estrito seja CONHECIDO, julgando-o, no mérito, REJEITADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE ARGUÍDAS E IMPROVIDO, mantendo-se a pronúncia do recorrente para que este seja julgado frente ao Tribunal Popular pelo crime previsto no artigo 121, §2º, I e IV, do Código Penal Brasileiro.
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto através do qual CONHECE e se REJEITA AS PRELIMINARES DE NULIDADE ARGUÍDAS, julgando IMPROVIDO o recurso em sentido estrito interposto por FÁBIO LEOPOLDO DOS SANTOS.
Salvador/BA, de de 2023.
Desa. Soraya Moradillo Pinto - 1ª Câmara Crime 2ª Turma
Relatora