PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8123862-14.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ALISSON SILVA DE JESUS |
| Advogado(s): ANA THAIS KERNER DRUMMOND |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame dos autos, deflui-se que se cuida de Apelações Criminais manifestadas contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do artigo 593, inciso I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. Os recursos foram interpostos no prazo legal, com a observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo o seu conhecimento.
Exsurge da inicial acusatória o seguinte relato fático (ID 90472447, pág. 7-8):
“Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 22 de agosto de 2024, por volta das 12h00min, na Rua Angola, localidade, conhecida como Fogo Morto, Bairro de Coutos, nesta Capital, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização, assim como portando uma arma de fogo. Segundo se logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos estavam em ronda, utilizando-se da viatura VTR 9.1814, e, ao notarem que vários elementos armados efetuaram disparos de armas de fogo com o fim de atingí-los, assim que notaram a presença deles, inicialmente, revidaram a injusta agressão, mas com o fuga deles, iniciaram uma perseguição que, no entanto, não se revelou exitosa em capturá-los.
Dando continuidade à diligência, em outra rua, notadamente na Rua Angola, situada, de igual modo, no Bairro de Coutos, os Servidores do Estado, todavia, se depararam, novamente, com os mesmos homens armados, que, mais uma vez, atiraram contra eles e, com o revide, empreenderam fuga.
Após o fim desta última troca de tiros, os Prepostos do Estado fizeram uma busca na localidade, em que ocorreu o confronto armado, e encontraram um rastro de sangue que os levou até o acusado que, por sua vez, estava na porta de uma casa, trajando uma camisa, de cor preta, time Portugal, short escuro, trazendo consigo uma pochete e sangrando muito, não sendo, porém, possível verificar onde ele havia sido atingido.
Na oportunidade, os Policiais Militares constataram que, ao lado do inculpado, tinha um revólver calibre 38, Rossi, municiado com dois projéteis intactos e três cartuchos deflagrados, e, no interior da pochete referida, possuía pinos com cocaína, uma certa quantidade de maconha; R$ 43,00, (quarenta e três reais) e 02 celulares, sendo 01 positivo e outro Bright.
Depreende-se, ainda, que, de imediato, o denunciado foi encaminhado para o Hospital do Subúrbio, onde ele foi identificado, por familiares, bem como que foi constatado que ele havia sido atingido, por disparos de arma de fogo, no diafragma e na perna direita. As substâncias ilícitas apreendidas foram submetidas a testes, conforme laudo de constatação, à fl. 30, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 6,35g (seis gramas e trinta e cinco centigramas) de maconha, distribuídos em 01 (uma) porção embalada em plástico incolor; MATERIAL B – 146,40g (cento e quarenta e seis gramas e quarenta centigramas) de cocaína, distribuídos em 156 (cento e cinquenta e seis) porções acondicionadas em microtubos plásticos incolor e amarelo, contidos em saco plástico incolor; MATERIAL C - 16,88g (dezesseis gramas e oitenta e oito centigramas) de crack, distribuídos em 72 (setenta e duas) porções sem acondicionamento individual e contidos em saco plástico incolor.”
Com a instrução criminal devidamente concluída, o acusado foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, §1º, inciso I, Lei nº 10.826/2003), em concurso material.
Nesse contexto, irresignados com o decisum, a Defesa e o Ministério Público interpuseram recursos de apelação, buscando a reforma da sentença condenatória em pontos específicos da análise de mérito e da dosimetria da pena.
I. DO RECURSO DA DEFESA (ALISSON SILVA DE JESUS)
A defesa do acusado Alisson Silva de Jesus, em suas razões recursais, pleiteia, primeiramente, a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal, a absorção do porte ilegal de arma pelo tráfico de drogas, a aplicação do tráfico privilegiado em seu grau máximo, a fixação de regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a remoção do monitoramento eletrônico.
1. Da Tese de Absolvição por Insuficiência Probatória e Desclassificação para Uso Pessoal.
A defesa técnica argumenta que a prova coligida aos autos é frágil, contraditória e insuficiente para embasar a condenação, especialmente no que tange à autoria e ao dolo de tráfico. Sustenta que o Apelante foi vítima de disparos, que a apreensão do material ilícito se deu em situação de confusão, e que não há provas técnicas como exames residuográficos ou papiloscópicos que o vinculem diretamente à arma ou às drogas.
Entretanto, uma análise detida do conjunto probatório revela a robustez das evidências que fundamentaram a condenação de primeiro grau, afastando as teses defensivas de absolvição e desclassificação.
A materialidade dos delitos restou plenamente comprovada. Para o tráfico de drogas, tem-se o auto de exibição e apreensão (ID 90472452, pág. 22-23) e os laudos periciais de constatação (ID 90472450) e definitivo (ID 90474100), que atestaram a natureza ilícita das substâncias (maconha, cocaína e crack) e suas quantidades significativas (6,35g de maconha, 146,40g de cocaína em 156 microtubos e 16,88g de crack em 72 porções). A materialidade do porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida foi confirmada pelo laudo pericial balístico (ID 90474115), que atestou o perfeito estado de funcionamento do revólver calibre .38, marca Rossi, e a supressão de seu número de série.
Da mesma forma, no que concerne à autoria, a provas dos autos é robusta para manutenção da condenação do réu. Em destaque inicial para o depoimento na fase investigativa de um dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado:
“(…) Informa que no dia 22/08/2024, por volta das 12h00min, estava em rondas na localidade do Fogo Morto, no Bairro de Coutos, comandando a VTR 9.1814, com a guarnição composta ainda pelo SD PM WALMER e SD PM VASCONCELOS, momento em que avistaram vários elementos, portando armas de fogo morto, os quais efetuaram disparos tiros contra a guarnição policial e evadiram, tendo os policiais desembarcado da viatura e passado a diligenciar em busca dos autores dos disparos, no primeiro momento sem êxito, sendo que logo após em novas rondas, já na Rua Angola, ainda no bairro de Coutos, avistaram os mesmos elementos, tendo os mesmos novamente efetuado disparos contra a guarnição tendo os policiais revidado e os autores dispersado, sendo visto um rastro de sangue que foi acompanhado e no fim do rastro sido localizado na porta de uma residência um individuo cor parda, cerca de 25 anos, trajando camisa de cor preta time Portugal, short escuro, com uma pochete, com um revolver calibre 38, Rossi, ao lado dele, estando com muito sangue, não podendo verificar onde atingido, tendo sido socorrido ao Hospital do Subúrbio, sendo no interior da pochete foram encontrados pinos com cocaína, certa quantidade de maconha, R$ 43,00, reais e 02 celulares, sendo 01 positivo e outro Bright, tendo no Hospital o ferido sido identificado por familiares como ALISSON SILVA DE JESUS, o qual teria sido atingido na diafragma e perna direita, sendo efetuado o registro no Hospital e o ferido ficado internado, momento em que a guarnição se dirigiu a esta unidade policial para apresentar o material ilícito e a arma encontrado com o ferido, acrescentando que não sabe informar se atingiu alguém durante o revide mas se recorda que efetuou mais de 05 disparos com a sua SMT. Taurus, calibre .40, número serie FT03026, tendo apenas o SD PM WALBER também efetuado 02 disparos com a SMT. TAURUS, .40, número de serie FR01447 (…)”. (depoimento do condutor SD PM Ian Moreira Peixoto, extraído do ID 90472452 - Pág. 14)
Em juízo, ao contrário do que afirma a Defesa, os depoimentos prestados pelos policiais militares SD/PM Fábio Vasconcelos Duarte e SD/PM Ian Moreira Peixoto, por meio de gravação audiovisual, são coesos e harmônicos entre si e com os demais elementos de prova. Os policiais relataram, de forma consistente, a dinâmica da ocorrência, desde a troca de tiros inicial em uma localidade dominada pelo tráfico, a perseguição, o novo confronto armado e a localização do acusado Alisson Silva de Jesus ferido, em frente a uma residência, com a pochete contendo as drogas e a arma ao seu lado. Vejamos:
“[...] Que estava em ronda na localidade conhecida como Fogo Morto, região dominada pelo tráfico de drogas, onde ocorreu uma primeira troca de tiros e os suspeitos fugiram; que, posteriormente, em nova ronda em uma rua próxima controlada pela facção BDM, a guarnição deparou-se novamente com o grupo, resultando em uma nova troca de tiros; que, após esse novo confronto armado, realizaram uma varredura no local e identificaram um rastro de sangue, concluindo que algum envolvido fora atingido; que seguiram os vestígios até a porta de uma residência onde havia grande quantidade de sangue e localizaram o réu no interior do imóvel; que o réu foi encontrado com uma arma de fogo calibre .38, material análogo à cocaína, pedras de crack e uma pequena quantia em dinheiro; que, a fim de salvaguardar a vida dele, o levaram ao Hospital do Subúrbio; que, posteriormente, apresentaram o material apreendido na delegacia; que o material ilícito estava em uma sacolinha no corpo do réu; que, na busca do imóvel, os três agentes entraram; que tinha uma família presente no imóvel, que afirmou que o réu adentrou ao local; que, aparentemente, os moradores não tinham relação com o réu; que, como identificaram que o réu estava baleado, a prioridade da guarnição foi prestar socorro a ele, para salvaguardar sua vida; que o depoente confirma ser o réu a pessoa abordada e conduzida; que a arma aparentava estar em perfeito estado para uso; que o réu é conhecido na localidade por atuar como gerente do tráfico de drogas; que, conforme disse anteriormente, o material foi encontrado dentro da sacola em uma tiracolo que estava localizada no peito do réu; que o depoente não conhecia o acusado, mas ele é conhecido na localidade em questão como gerente do tráfico, a qual funciona 24 horas como ponto de tráfico e onde já foram feitas várias prisões pela sua guarnição e por outras guarnições que atuam nessa área; que, durante a ação, estima-se que entre quatro e sete pessoas tenham fugido da abordagem policial [...]”. (depoimento da testemunha SD/PM Fábio Vasconcelos Duarte, disponível na plataforma PJe Mídias) -
“[...] Que estava em ronda de rotina na localidade de Coutos, região dominada pelo tráfico, especificamente pela facção BDM; que o chefe na localidade é um indivíduo chamado ‘Lucão’, vulgo ‘Portugal’; que é um local que os agentes costumam frequentar sempre e geralmente possuem confrontos nessa região; que se depararam, num primeiro momento, com um grupo de elementos próximos a uma escola, os quais fugiram; que, mais à frente, em outra rua, se depararam com eles novamente; que ocorreram confrontos armados em ambos os momentos e, no segundo momento, o réu foi alvejado; que, seguindo o rastro de sangue, foi possível localizar o acusado com uma sacola contendo drogas e uma arma; que o réu foi localizado dentro de uma casa; que foi tudo muito rápido, mas, de imediato, localizaram o material com o acusado; que o réu estava portando a tiracolo com o material ilícito; que, no interior da tiracolo, havia material utilizado geralmente para tráfico de drogas e arma; que a arma era um revólver e aparentava estar funcionando; que a droga estava em porções; que o acusado é conhecido na localidade pelo apelido de ‘Meia-Noite’, tendo fama de confrontar guarnições e praticar tráfico; que não sabe a função do acusado na região, mas que ele é ligado a ‘Portugal’; que não houve diálogo com o réu no momento da abordagem devido à sua condição física; que havia uma senhora que morava na residência, a qual disse que a porta estava aberta e o acusado entrou; que o depoente confirma ser o acusado a pessoa que conduziram no referido dia; que, em média, havia mais de três pessoas na referida troca de tiros [...]”. (depoimento da testemunha SD/PM Ian Moreira Peixoto, disponível na plataforma PJe Mídias).
A alegada contradição nos depoimentos dos policiais sobre se a pochete estava "a tiracolo" ou "ao lado dele" não se mostra relevante a ponto de infirmar a autoria, pois ambos os relatos convergem para o fato de que os ilícitos foram encontrados em posse direta do acusado no momento da abordagem, em um cenário de flagrante.
A jurisprudência consolidada desta Corte e dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o depoimento de policiais, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constitui meio de prova idôneo para embasar a condenação, especialmente quando corroborado por outros elementos de prova, como ocorreu no presente caso. E não há nos autos qualquer indício de suspeição ou parcialidade por parte dos agentes policiais que atuaram na diligência.
Com efeito, os elementos nos autos mostram-se assaz suficiente para evidenciar a materialidade delitiva e a autoria do acusado, devendo-se, inclusive, extirpar qualquer questionamento quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência do flagrante, pois, conforme assentado no Superior Tribunal de Justiça, inexiste óbice à sua valoração como elemento de convicção do julgador, especialmente quando robustamente colhidos na fase inquisitorial e ratificados na instrução.
Confiram-se os seguintes precedentes (com destaques acrescidos):
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. AGRAVO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que concedeu habeas corpus de ofício para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse para consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
2. A denúncia imputou ao paciente a prática do crime de tráfico de drogas, consistente na posse de 18 porções de maconha, 8 pinos de cocaína e R$ 410,00 (quatrocentos e dez reais) em espécie, em local conhecido como ponto de tráfico.
3. O acórdão recorrido destacou que o paciente dirigia a fuga dos comparsas e que a materialidade e autoria delitivas foram demonstradas pelas circunstâncias e pelo conjunto probatório.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso pessoal, considerando as circunstâncias apuradas na prisão em flagrante e a validade dos depoimentos dos policiais como prova.
III. Razões de decidir
5. A decisão de origem baseou-se em provas suficientes, incluindo depoimentos coerentes dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.
6. A quantidade de droga e as circunstâncias da apreensão indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal. A revisão do entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.
7. A atuação do paciente no comando da operação criminosa é evidenciada pelo testemunho dos policiais, que narraram que o réu dava instruções claras sobre como os demais envolvidos deveriam dispersar-se diante da abordagem policial.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo regimental provido para restabelecer a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Tese de julgamento: "1. Os depoimentos coerentes de policiais são meios idôneos de prova. 2. A desclassificação mediante reconhecimento do transporte para consumo pessoal esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.".
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33;
Súmula n. 7 do STJ.
Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 2.441.372/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024;
AgRg no AREsp n. 2.480.768/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024.
(AgRg no HC n. 939.833/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 9/4/2025.) (grifos nossos)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, aplicando o óbice da Súmula n. 7 do STJ, em relação à pretensão de desclassificação do crime de tráfico de drogas para transporte para consumo pessoal.
2. O Tribunal de origem confirmou a condenação por tráfico de drogas, com base em provas documentais e orais, especialmente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso pessoal, considerando as circunstâncias apuradas na prisão em flagrante e a validade dos depoimentos dos policiais como prova.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A decisão de origem baseou-se em provas suficientes, incluindo depoimentos coerentes dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante.
5. A quantidade de droga e as circunstâncias da apreensão indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal. A revisão do entendimento demandaria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento: "1. Os depoimentos coerentes de policiais são meios idôneos de prova. 2. A desclassificação mediante reconhecimento do transporte para consumo pessoal esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte."
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33;
Súmula n. 7 do STJ.
Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp n. 2.441.372/TO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024;
AgRg no AREsp n. 2.480.768/DF, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024.
(AgRg no AREsp n. 2.713.001/RO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 9/12/2024.)
As testemunhas de defesa inquiridas em juízo foram apenas de conduta.
A versão apresentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, de que foi ao local apenas para comprar maconha, foi coagido a transportar o material por traficantes, e que as drogas e a arma pertenciam a terceiros, encontra-se isolada e destituída de qualquer suporte probatório.
A própria quantidade e diversidade das drogas, bem como o acondicionamento em pequenas porções prontas para a venda, são elementos que, em conjunto com o local da apreensão (conhecido ponto de tráfico) e a posse da arma, evidenciam a destinação comercial e afastam a tese de mero uso pessoal. O numerário de R$ 43,00 (quarenta e três reais) apreendido (ID 90472447, pág. 8), embora modesto, não descaracteriza a traficância, sendo comum que pequenos traficantes possuam quantias reduzidas em espécie.
Ademais, a ausência de exames residuográficos ou papiloscópicos, embora idealmente desejável, não torna o conjunto probatório insuficiente para a condenação, uma vez que a autoria foi solidamente demonstrada pelos depoimentos testemunhais dos policiais, que foram uníssonos quanto à localização da arma e das drogas junto ao Apelante no momento do flagrante. A condição de ferido do réu, embora humanamente lamentável, não elide a responsabilidade pelos crimes, especialmente quando o contexto indica envolvimento em confronto armado.
Desse modo, a tese de fragilidade probatória e insuficiência para condenação não se sustenta, e o pedido de desclassificação do tráfico para uso pessoal não encontra respaldo nos autos, devendo ser mantida a condenação por tráfico de drogas.
2. Da Necessária Absorção do Porte Ilegal de Arma pelo Tráfico de Drogas – Aplicação do Princípio da Consunção.
A defesa técnica postula o afastamento do concurso material de crimes (art. 69 do Código Penal), com o reconhecimento e a aplicação do princípio da consunção, a fim de que o crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 16, § 1º, inciso I, da Lei nº 10.826/2003) seja absorvido pelo delito de tráfico de drogas, em razão da instrumentalidade da conduta, com a consequente extinção da pena relativa ao Estatuto do Desarmamento ou, alternativamente, que tal circunstância seja considerada apenas como causa de aumento de pena, nos termos do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.
Neste ponto, a tese defensiva merece acolhimento parcial, conforme, inclusive, a manifestação da Procuradoria de Justiça (ID 97125356, pág. 10-11). O porte da arma de fogo (um revólver calibre .38 com numeração suprimida, em perfeito estado de funcionamento, conforme Laudo Balístico ID 90474115), no contexto fático da apreensão, demonstra-se diretamente vinculado e instrumental à atividade de tráfico de drogas.
A prova dos autos evidencia que a arma era utilizada como meio de intimidação e garantia da empreitada criminosa, praticada em uma localidade conhecida pela intensa atividade de tráfico e domínio de facções.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento firmado do Tema Repetitivo 1259 de que “A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas”.
Nesse caso, trata-se de crime-meio para se atingir o crime-fim, que é o tráfico de drogas. A existência de um nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico justifica a aplicação do princípio da consunção.
E no caso presente, os depoimentos dos policiais militares são claros ao indicar que o acusado foi encontrado em um cenário de confronto armado, em posse das substâncias entorpecentes e da arma de fogo, sendo conhecido na região como gerente do tráfico. Essa conjuntura reforça a instrumentalidade da arma para a prática do tráfico.
Portanto, em lugar do concurso material, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, que dispõe: "As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços se o crime for praticado [...] com emprego de arma de fogo, de arma branca, ou qualquer objeto que possa intimidar, ou por qualquer meio que cause terror."
Essa reclassificação da conduta, embora não afaste a gravidade do uso da arma, evita o bis in idem e adequa a penalidade à finalidade real da conduta, promovendo maior proporcionalidade.
3. Da Cessação da Medida Cautelar de Monitoramento Eletrônico.
A defesa requer a remoção imediata da tornozeleira eletrônica, alegando perda do objeto da cautelar e desproporcionalidade, especialmente em face de uma provável redução da pena.
A sentença de primeiro grau, ao conceder a liberdade provisória com monitoramento eletrônico, fundamentou a medida na necessidade de garantir a aplicação da lei penal, considerando a natureza e a gravidade do delito, a pena arbitrada, e a periculosidade do agente, diante do risco de reiteração delitiva (ID 90474123, pág. 9).
O Juízo ressaltou que a medida permite o controle efetivo das atividades do acusado, equilibrando o direito à liberdade com as necessidades cautelares do processo (ID 90474123, pág. 9).
Embora a defesa argumente que o Apelante está submetido ao monitoramento há 8 (oito) meses sem intercorrências (ID 94822650, pág. 12), a natureza do crime, as circunstâncias em que foi praticado (confronto armado, posse de arma com numeração suprimida, tráfico em área dominada por facção) e a existência de condenação anterior transitada em julgado, a ser reconhecida neste julgamento, justificam a manutenção de medidas cautelares mais gravosas que a mera soltura, mesmo que a pena final seja eventualmente redimensionada.
O monitoramento eletrônico, nesse contexto, mantém sua pertinência e adequação para assegurar a aplicação da lei penal e inibir a reiteração criminosa, especialmente diante da reincidência e da gravidade concreta do delito, afastando-se, por ora, a sua remoção.
II. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
O Ministério Público, em seu recurso de apelação, pugna pela exasperação da pena-base, ao argumento de que a conduta social do acusado e as circunstâncias do crime lhe seriam desfavoráveis. Requer, ainda, o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, bem como o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
1 Do Redimensionamento da Pena-Base – Conduta Social e Circunstâncias do Crime.
O Parquet requer a valoração negativa da conduta social do acusado, sustentando que a existência de processos criminais em trâmite em seu desfavor (processos nº 0503090-34.2019.8.05.0080 e nº 0324534-53.2019.8.05.0001), bem como de ato infracional análogo a crime (processo nº 0383096-02.2012.8.05.0001), demonstram um padrão de envolvimento em contextos reprováveis que deve ser considerado na primeira fase da dosimetria (ID 90474227, pág. 4-8).
No entanto, a pretensão ministerial de valorar negativamente a conduta social com base em inquéritos policiais ou ações penais em curso esbarra no entendimento consolidado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que expressamente veda tal prática: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."
Ademais, a conduta social se refere ao comportamento do agente no meio familiar, de trabalho e na comunidade, não se confundindo com antecedentes criminais. A ausência de elementos concretos nos autos aptos a demonstrar má conduta social do acusado, que extrapolem a mera existência de investigações ou processos não transitados em julgado, impede a valoração negativa dessa circunstância judicial.
Por outro lado, o pleito ministerial de valoração negativa das circunstâncias do crime merece acolhimento. A sentença de primeiro grau considerou as circunstâncias do crime como neutras, afirmando que "as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo" (ID 90474123, pág. 7).
No entanto, o modus operandi empregado pelo acusado e pelo grupo ao qual estava integrado, que efetuou disparos de arma de fogo contra os policiais militares em incursão em uma área dominada pelo tráfico, revela uma maior gravidade e reprovabilidade da conduta que extrapola o normalmente esperado para o tipo penal de tráfico de drogas e porte de arma.
O fato de ter havido um confronto armado, com troca de tiros, acentua a periculosidade da ação e a gravidade do fato, justificando a exasperação da pena-base nesse particular, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
Desse modo, a pena-base será redimensionada para refletir a valoração negativa das circunstâncias do crime.
2. Do Afastamento da Causa de Diminuição de Pena do Tráfico Privilegiado e Reconhecimento da Reincidência.
O Ministério Público pugna pelo afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), ao argumento de que o réu é reincidente (ID 90474227, pág. 4-6).
A sentença de primeiro grau reconheceu o tráfico privilegiado, argumentando que, embora o acusado possua uma condenação anterior (autos nº 0519758-60.2018.8.05.0001), este processo se encontrava em grau de recurso, sem trânsito em julgado à época da prolação da sentença, e, com base no Tema 1.139 do STJ, não poderia ser utilizada para obstar o benefício (ID 90474123, pág. 5).
Contudo, conforme detalhado no parecer da Procuradoria de Justiça (ID 97125356, pág. 17), em consulta ao sistema e-SAJ, verifica-se que o processo nº 0519758-60.2018.8.05.0001, no qual o réu foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo por fatos ocorridos em 16/03/2018, transitou em julgado em 03/09/2021, ou seja, antes da prática do ilícito em apreço (22/08/2024).
Essa condenação anterior, com trânsito em julgado, configura inequivocamente a reincidência do apelante, nos termos do artigo 61, inciso I, do Código Penal.
A reincidência, seja ela específica ou não, é fundamento legal e idôneo para obstar a concessão da minorante do tráfico privilegiado, pois afasta um dos requisitos cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, qual seja, o de ser o agente primário. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico nesse sentido, de que a reincidência impede a aplicação da minorante.
Adicionalmente, a apreensão da arma de fogo em poder do acusado, no mesmo contexto fático do tráfico, é elemento que demonstra a dedicação a atividades criminosas, reforçando a impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.
O STJ tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado quando o comércio ilícito é cometido em um contexto em que há apreensão de arma de fogo ou munições, por evidenciar dedicação à atividade criminosa e afastar a condição de traficante eventual.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. HABITUALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC, e dos arts. 34, XVIII, alíneas a e b; e 255, § 4.º, inciso I, ambos do RISTJ, o Ministro relator está autorizado a proferir decisão monocrática, a qual fica sujeita à apreciação do órgão colegiado mediante interposição de agravo regimental. Assim, não há se falar em eventual nulidade ou cerceamento de defesa" (AgRg no AREsp n. 2.271.242/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024).
2. É bem verdade que a revisão da dosimetria da pena em sede de habeas corpus é admitida, mas apenas em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, reconhecíveis de plano, sem necessidade de incursão em aspectos circunstanciais, fáticos ou probatórios.
3. Para fazer jus à aplicação do redutor de pena estatuído no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos cumulativos, uma vez que o tráfico privilegiado exige que o acusado seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa, nem integre organização criminosa.
4. As circunstâncias do delito, notadamente a forma em que acondicionado o entorpecente apreendido, sua alta quantidade e natureza repugnante, bem como a apreensão de arma de fogo e de petrechos relativos à traficância - balança de precisão e embalagens plásticas utilizadas para acondicionamento da droga - levam à conclusão que o réu se dedica a atividades criminosas e, por conseguinte, servem como fundamento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, porquanto evidenciam sua propensão a práticas criminosas.
5. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no HC n. 991.147/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Assim, assiste razão ao Ministério Público no que tange ao afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e ao reconhecimento da reincidência. A sentença de primeiro grau incorreu em equívoco ao aplicar o tráfico privilegiado, pois a reincidência já estava configurada à época dos fatos em julgamento.
III. DA DOSIMETRIA DA PENA.
Procedendo à nova dosimetria da pena, em estrita observância ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, e considerando as reformas operadas por este Tribunal, impõe-se o redimensionamento da pena aplicada ao acusado, em razão (i) do afastamento do concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, com a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006; e (ii) do acolhimento parcial do apelo ministerial, para readequação da pena-base, afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e reconhecimento da reincidência.
Passo, assim, à nova dosimetria.
Na primeira fase, considerando que a pena-base base foi fixada no mínimo legal, no entanto, acolhendo a tese do Ministério Público acerca da valoração negativa das circunstâncias do crime, praticado em um contexto de confronto armado com a polícia, com troca de tiros em local dominado pelo tráfico, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda fase, verifica-se que o acusado possui condenação com trânsito em julgado anterior aos fatos (processo nº 0519758-60.2018.8.05.0001, com trânsito em julgado em 03/09/2021).
Dessa forma, a pena é agravada em 01 (um) ano.
A pena intermediária para o crime de tráfico de drogas resulta em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.
Na terceira fase, a causa de diminuição do Tráfico Privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) deve ser afastada, uma vez que a reincidência do acusado, devidamente comprovada, impede a aplicação desta minorante, uma vez que um de seus requisitos cumulativos é a primariedade.
Em relação a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), com a substituição ao concurso material, reconhece-se que o tráfico foi praticado com o emprego de arma de fogo, o que enseja o aumento da pena em 1/6 (um sexto).
Aplicando-se a causa de aumento de 1/6, a pena para o crime de tráfico de drogas é aumentada em 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão e 108 (cento e oito) dias-multa.
No caso, a pena definitiva para o crime de tráfico de drogas (com a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas) resulta em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.
Conforme a reforma operada por este Tribunal, o crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, § 1º, inciso I, da Lei nº 10.826/2003) foi absorvido pelo crime de tráfico de drogas, com a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006. Portanto, não há pena a ser fixada autonomamente para este delito.
Diante da pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, mas não excedente a 8 (oito) anos, e considerando a reincidência do acusado e a valoração negativa das circunstâncias do crime, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.
O período de prisão provisória não é suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena, razão pela qual deixo de detrair da pena definitiva o tempo da prisão cautelar.
Considerando que a pena privativa de liberdade ultrapassa 4 (quatro) anos, e que o crime foi praticado com emprego de arma de fogo e em contexto de violência, não são preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, tornando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Diante da fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, a medida cautelar de monitoramento eletrônico (tornozeleira eletrônica) é mantida, pois se mostra compatível e necessária para assegurar a aplicação da lei penal e inibir a reiteração criminosa, especialmente diante da reincidência e da gravidade concreta do delito, equilibrando o direito à liberdade com as necessidades cautelares do processo.
IV. DISPOSITIVO.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER de ambos os recursos de apelação e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para afastar o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, aplicando-se, em seu lugar, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial para reformar a dosimetria da pena, promovendo o redimensionamento da pena-base do crime de tráfico de drogas, com a valoração negativa das circunstâncias do crime, afastando o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e reconhecendo a reincidência.
Em consequência das reformas, REDIMENSIONAR a pena imposta a ALISSON SILVA DE JESUS para 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, manter a medida cautelar de monitoramento eletrônico imposta, conforme fundamentação.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator