PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8037722-43.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): MAURICIO DANTAS GOES E GOES |
| AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, vez que presentes que os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Consoante relatado, trata-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA em face do MUNICÍPIO DE CAIRU e da EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO - EMBASA, com o objetivo de obrigar os réus, de forma solidária, a adotarem medidas emergenciais e estruturais para a regularização do abastecimento de água potável nos povoados de Cairu-sede, Gamboa e Boipeba.
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
“Ante o exposto, com esteio no art. 300 e seguintes do Código de Processo Civil, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, nos exatos termos requeridos pelo Ministério Público, para:
a) DETERMINAR que o MUNICÍPIO DE CAIRU/BA e a EMBASA – EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A, de forma solidária, promovam, no prazo de CINCO DIAS, o fornecimento emergencial, contínuo e adequado de água potável à população residente nos povoados de Cairu-sede, Gamboa e Boipeba, mediante utilização de caminhões-pipa, ou outro meio idôneo e imediato, garantindo o volume mínimo diário recomendado pela Organização Mundial da Saúde, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), limitada, por ora, ao montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a ser revertida em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei n.º 7.347/85);
b) DETERMINAR, ainda, que os referidos réus, no prazo de 60 (sessenta) dias, iniciem e apresentem, nos autos, plano de ação técnica e cronograma físico-financeiro para regularização estrutural do sistema de abastecimento de água potável nos povoados mencionados, com vistas à instalação definitiva de sistema de captação, tratamento e distribuição hídrica, nos moldes da Portaria GM/MS nº 888/2021, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), também limitada inicialmente a R$ 200.000,00 (Duzentos mil reais).”.
Irresignada, a EMBASA interpôs o presente recurso.
Em decisão liminar (id. 86311196), foi indeferido o efeito suspensivo postulado, tendo a agravante interposto Agravo Interno contra a referida decisão.
Feita esta digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se à análise do cerne recursal.
Pois bem.
A agravante argui, inicialmente, a sua ilegitimidade passiva e a inépcia da inicial.
Tais questões preliminares, contudo, não merecem prosperar.
Como é cediço, a responsabilidade da concessionária de serviço público, como a EMBASA, é objetiva e, em muitos casos, solidária com o poder concedente, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, que é aplicável à relação de fornecimento de água.
Consoante art. 22 do CDC, as concessionárias são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros.
Ademais, a Lei nº 11.445/2007, marco do saneamento básico, e a Portaria GM/MS n° 888/2021, estabelecem os padrões de potabilidade e as obrigações dos prestadores de serviço, que incluem a correção de falhas na rede e a garantia da qualidade da água.
Havendo indícios de falha na prestação desse serviço (objeto da Ação Civil Pública), resta configurada a legitimidade da agravante para responder à demanda.
Portanto está evidenciada a legitimidade passiva da agravante para responder à discussão posta no feito originário.
Do mesmo modo, a inicial da Ação Civil Pública descreve adequadamente os fatos e aponta de forma clara a omissão que imputa à concessionária, apresentando documentação mínima para embasar o ajuizamento do feito e fazer a comprovação inicial das alegações.
Nesse sentido, não há que se falar em inépcia da inicial.
Portanto, rejeito as preliminares suscitadas pela agravante.
No mérito, a questão central do agravo reside na ausência dos requisitos para a concessão da tutela de urgência deferida pelo juízo a quo, na inviabilidade técnica de cumprimento imediato da decisão e na desproporcionalidade da multa cominatória fixada.
Contudo, ficou evidenciada a probabilidade do direto (fumus boni iuris) alegado pelo Ministério Público, uma vez que os relatórioa técnicos que acompanham a inicial da ACP indicam que a água fornecida à população de diversas localidades está imprópria para o consumo, sujeitando os cidadãos a graves riscos de saúde (ids. 484006821 e 484006822).
Tais documentos, como os relatórios do VIGIAGUA e o parecer técnico da Central de Apoio Técnico (CEAT) do Ministério Público, iapontam a persistência de irregularidades na qualidade da água fornecida nos povoados, com a constatação de desconformidades em parâmetros como cor, turbidez e coliformes.
Com efeito, os autos se encontram fartamente instruídos de relatórios, atas de audiências públicas e denúncias que apontam para um quadro crônico de omissão na garantia do acesso à água potável, um direito fundamental.
Por meio de tal documentação, pôde-se, ainda, observar que a população local tem recorrido a meio improvisados para o abastecimento de água, como poços rasos e captação de chuva, o que demonstra a falha estrutural do serviço.
A própria agravante, na Nota Técnica juntada aos autos (id. 87840853) confirma a existência de parecer técnico (Parecer 206/2024) que concluiu pela existência de "problemas estruturais e/ou de manutenção dos componentes do sistema de distribuição (reservatórios e rede)".
Assim, ainda que afirme a regularidade da prestação do serviço e a qualidade da água fornecida, o documento, elaborado pela própria concessionária, e portanto, prova unilateralmente produzida, não tem o condão de desconstituir os demais elementos constantes dos autos que apresentam um contexto diferente do sustentado pela agravante.
Ademais alegação da empresa de que não possui registros de reclamações em seu sistema comercial (SCIWEB) não é suficiente para desconstituir a força probatória dos relatórios técnicos de vigilância sanitária.
Como se sabe, o acesso à água potável é um direito humano fundamental, essencial à dignidade da pessoa humana, à saúde e a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo que a omissão do Poder Público em assegurar o mínimo existencial hídrico legitima a intervenção do Poder Judiciário para garantir a eficácia desses direitos.
Desta forma, o princípio da reserva do possível não pode ser reiteradamente invocado pelo Estado (e, por consequência, suas concessionárias de serviço público) com o objetivo de se exonerar de cumprir as suas obrigações constitucionais.
E assim, em determinadas circunstâncias, autoriza-se ao Poder Judiciário a intervenção na órbita do Poder Executivo, a fim de garantir direitos públicos subjetivos, visando a priorização da vida e da saúde.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu, no julgamento do Tema 698, que “[a] intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes".
Vejamos as teses que ficaram definidas:
Tema 698, STF - 1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes.
2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado.
3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).
No caso dos autos, como dito, o Ministério Público apresentou dados que indicam uma grave deficiência no serviço público de fornecimento de água, de modo que tal quadro configura, em tese, a "ausência ou deficiência grave do serviço" mencionada pelo STF, legitimando a atuação judicial para garantir o direito fundamental reclamado.
A decisão agravada determinou que a agravante, de forma solidária com o MUNICÍPIO DE CAIRU, elaborassem um plano de ação técnica e adotassem medidas imediatas para o fornecimento de água potável, não restringindo ao abastecimento por caminhão-pipa, mas por qualquer outro meio idôneo.
Assim, a decisão encontra-se alinhada à segunda tese do Tema 698, que orienta que a decisão judicial deve, como regra, "apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado".
E, na hipótese, a decisão agravada não especificou a forma de contratação, respeitando a discricionariedade administrativa quanto aos meios para cumprir a obrigação, em consonância com a terceira tese fixada pelo STF, no julgamento do mesmo Tema.
Este Tribunal já assim decidiu em processos análogos, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA . ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DA SAAE. ART . 30 C/C ART. 175 DA CRFB. REJEITADAS AS ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DIREITO À SAÚDE E MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO PARA GARANTIA DE SADIA QUALIDADE DE VIDA . ART. 196 C/C ART. 225 DA CRFB. DEVER FUNDAMENTAL DO ESTADO DE GARANTIR O ACESSO À ÁGUA POTÁVEL . DEFICIÊNCIA GRAVE DO SERVIÇO PÚBLICO E EXCEPCIONAL DETERMINAÇÃO DE MEDIDA PONTUAL. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICA PÚBLICA. DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO, NAS LEIS ORÇAMENTÁRIAS, DE VERBA DESTINADA À FINALIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DO SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO, REALIZAÇÃO DE OBRAS NECESSÁRIAS À IMPLEMENTAÇÃO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL E TRANSFERÊNCIA DA OPERACIONALIZAÇÃO DO SERVIÇO DE ÁGUA DA LOCALIDADE PARA O SAAE. ATENDIMENTO AOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NA TESE JURÍDICA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 684612/RJ (TEMA 698) . SENTENÇA VOCACIONADA À PROTEÇÃO DE INEGOCIÁVEIS BENS JURÍDICOS. INVOCAÇÃO GENÉRICA DE APLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA QUE JUSTIFIQUEM CONCRETAMENTE A SUA APLICAÇÃO . JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. ASTREINTES FIXADAS NO PATAMAR DE R$ 300.000,00 (TREZENTOS MIL REAIS). DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA . OBRIGAÇÃO JUDICIAL VOCACIONADA A PROMOVER BENS JURÍDICOS INSUSCETÍVEIS DE MENSURAÇÃO FINANCEIRA. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS . (…) Nesse contexto, é possível observar que o acesso à água potável consiste em um aspecto fundamental do direito à vida como corolário do princípio dignidade da pessoa humana, surgindo como contrapartida, em consequência, um dever fundamental do Estado de promover os meios para assegurar a sadia qualidade de vida. 4. No julgamento do RE 684612/RJ (Tema 698), o Supremo Tribunal Federal, discutindo o tema à luz dos arts . 2º e 196, da Constituição da Republica, firmou parâmetros sólidos para o controle judicial de políticas públicas, oportunidade em que restou definida tese jurídica cristalizada segundo a qual “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado . 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)” (STF - RE: 684612 RJ, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 03/07/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023). 5 . Partindo das premissas normativas e jurisprudenciais, observa-se que determinação de inclusão, nas leis orçamentárias, de verba destinada à finalidade de implementação do sistema de abastecimento de água e esgoto no distrito de Buracica, Alagoinhas, bem assim as obrigações de realizar as obras necessárias à implementação do sistema de distribuição de água potável (adequada ao consumo humano) na localidade, e de realizar a transferência da operacionalização do serviço de água da localidade em questão da empresa Petrobrás para o SAAE – Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Alagoinhas, não bastasse a congruência com a eficácia normativa dos dispositivos constitucionais (art. 30, IV, e V, art. 196 e art. 225), encontram-se também em harmonia com a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 684612/RJ (Tema 698), especialmente porque restou evidenciada a deficiência grave do serviço público, ao tempo em que, excepcionalmente e em razão da urgência e gravidade da situação enfrentada pelos moradores do distrito de Buracica (Alagoinhas/BA), a decisão judicial determinou medidas pontuais com base em finalidades a serem alcançadas ao tempo em que também determinou à Administração Pública meios adequados para alcançar o resultado, qual seja, a implementação do sistema de distribuição de água adequada ao consumo humano gerido pela autarquia municipal, considerando que detém maior expertise para atender às demandas e interesse público locais . 6. Com relação à alegada necessidade de observância à reserva do possível (reserva de consistência), cumpre destacar que, justamente pelo fato de a reserva do possível consistir em cláusula decorrente do princípio da razoabilidade dotada do potencial de paralisar a eficácia de normas que consagram direitos fundamentais sociais, a sua invocação pelo Ente Estatal não comporta alegação genérica de impacto orçamentário desamparada de concretos elementos de prova capazes de justificar, matemática e financeiramente, a situação econômica específica impeditiva do cumprimento da sua obrigação constitucional, em especial porque a excepcional plausibilidade da reserva do possível não pode ser transformada pelo Estado em subterfúgio para se exonerar do seu dever em nível de nulificar bens jurídicos impregnados de essencial fundamentalidade, como o direito à saúde, integridade física e, em última instância, à própria vida dos moradores do distrito de Buracica (Alagoinhas/BA), entendimento já reconhecido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8016521-39.2018.8 .05.0000,Relator (a): MARCOS ADRIANO SILVA LEDO, Publicado em: 11/10/2018). 8. Noutro passo, com relação ao valor das astreintes, conquanto o Poder Judiciário não esteja vinculado ao numerário requerido pelas partes, sabe-se que o seu objetivo, no caso concreto, é inibir a resistência à efetivação da medida imposta reputada necessária à preservação do interesse juridicamente tutelado em Juízo, devendo ser estabelecida de maneira razoável e proporcional, de modo a evitar o enriquecimento ilícito e a oneração excessiva da esfera jurídico processual da parte sobre a qual recai a obrigação judicial . 9. Na espécie, a sanção dissuasória estipulada pelo MM. Juízo a quo que arbitrou astreintes no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), afigurou-se, quanto ao valor, proporcional, sobretudo em razão da relevância pública do direito coletivo tutelado e dos direitos fundamentais protegidos (saúde e vida), considerando, ademais, a existência de informações nos autos de origem no sentido de indicar situação que não foi priorizada pela municipalidade e pela autarquia municipal ao menos desde o ano de 2017 (ID n . 63446019), motivo pelo qual, quanto ao ponto, também não merece reparo a sentença vergastada, não socorrendo ao SAAE a alegação de incapacidade financeira de forma abstrata sem qualquer embasamento econômico hábil a comprovar a alegação, de modo que também deve ser rejeitado o pedido de redução das astreintes ao percentual de 10% (dez por cento) do valor fixado. 10. Com relação à necessidade de fixação de teto para a incidência de astreintes defendido pela parte recorrente, oportuno rememorar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a fixação de teto máximo para a incidência de astreintes consiste em providência excepcional a fim de se manter a relação de proporcionalidade com o valor da obrigação principal (REsp 1840693/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 29/05/2020) . Partindo da referida premissa, observa-se, de plano, que o pretendido estabelecimento de teto para a incidência de astreintes não se coaduna, em princípio, com a situação dos autos em que a decisão judicial exarada visa a preservar e promover o direito à vida e à saúde das pessoas que moram na região, inexistindo parâmetro para se avaliar possível relação de proporcionalidade com o valor da obrigação principal, já que diz respeito a inegociáveis bens jurídicos e considerando-se, ainda, a elevada importância do direito fundamental que a sanção dissuasória visa a preservar e proteger, conforme também orientação consolidada pela jurisprudência deste Colendo Tribunal (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8019584-38.2019.8.05 .0000, Relator (a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 10/02/2020). 11. Pelas razões expostas, por estar em consonância com o ordenamento jurídico e com a jurisprudência de Tribunais Pátrios, há que se reconhecer a assertividade da atuação jurisdicional do MM. Juízo a quo, revelando-se, portanto, irretocável a sentença vergastada . 12. Apelações conhecidas e desprovidas.
(TJ-BA - Apelação: 80108938620208050004, Relator.: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/04/2025) g.n.
Além disso, o requisito do periculum in mora também está demonstrado, uma vez que a falta de distribuição de água de qualidade e de maneria regular consiste num risco à saúde da população local que, segundo os autos, utiliza meios improvisados para obtenção de água (poços rasos, captação de chuva).
Com efeito, a persistência da situação expõe a coletividade a doenças de veiculação hídrica, de modo que demanda celeridade na atuação.
Portanto, conclui-se que a decisão agravada não merece reforma.
Por fim, também quanto às obrigações impostas, a decisão agravada (id. 85505413) mostrou-se razoável.
Com efeito, a alegação de impossibilidade logística para caminhões-pipa (id. 87840853) não afasta o dever de cumprir a ordem por outro meio idôneo, cabendo à concessionária encontrar a solução operacional.
Com efeito, existem meios alternativos para fazer chegar água potável às ilhas, ainda que na dificuldade de transportar carros-pipa, que podem ser levados em balsas, havendo, ainda, a opção de distribuição da água através de galões ou por outras embarcações.
Observe-se que o juízo de origem autoriza que o fornecimento emergencial se dê, não somente por caminhões-pipa, mas por “outro meio idôneo e imediato”.
Assim, a dificuldade logística não pode servir como justificativa para a inércia diante de um risco sanitário que ficou evidenciado.
Quanto aos prazos, o juízo de origem estabeleceu 60 (sessenta) dias para que as partes demandadas iniciem e apresentem um plano técnico e um cronograma para a solução definitiva do problema mostra-se exequível.
A medida não exige a conclusão da obra, mas a elaboração e apresentação, em juízo, de um planejamento estruturado, o que, decerto, não está desarrazoado.
Por fim, em relação à multa cominatória, os valores das multas diárias (astreintes), fixados em R$2.000,00 (dois mil reais) diários para o fornecimento emergencial e R$5.000,00 (cinco mil reais) diários para a apresentação do plano, estão em patamares razoáveis, considerando a gravidade do descumprimento — que é a manutenção da oferta de água imprópria à população — e o porte econômico dos obrigados.
A redução desses valores poderia resultar na perda do seu potencial de constranger o agravante ao cumprimento da obrigação imposta, ante à falta de real impacto financeiro decorrente de eventual recalcitrância
Além disso, o juízo de origem já estabeleceu um teto para a multa cominatória, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Portanto, diante de todo o exposto, entendo que decisão recorrida se mostra fundamentada e proporcional, tendo aplicado corretamente o direito à espécie ao reconhecer a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência pleiteada nos autos principais, devendo, assim, ser mantida.
Ante o julgamento de mérito do Agravo de Instrumento, resta prejudicada a análise do Agravo Interno (id. 87427764) interposto contra a decisão monocrática que indeferiu o efeito suspensivo.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo integralmente a decisão recorrida, e julga-se PREJUDICADO o Agravo Interno interposto pela agravante.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça