PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRAFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

I. CASO EM EXAME

- Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

- Consta dos autos que o apelante foi flagrado na posse de 391,4g de maconha e 53,8g de cocaína, além de 1.000 pinos vazios para acondicionamento de entorpecentes e valores em espécie, circunstâncias que indicam a destinação das drogas ao tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

- A questão em discussão consiste em saber: (i) se há provas suficientes para a condenação; (ii) se o apelante faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (iii) se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) se há possibilidade de isenção ou redução da pena de multa e custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

- A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelo auto de apreensão, laudos periciais e depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, constituindo elementos probatórios robustos para manter a condenação.

- Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante possuem relevante valor probatório, pois prestados sob o crivo do contraditório, não havendo elementos que comprometam sua credibilidade.

- Não obstante o apelante responda a outra ação penal por crime da mesma natureza, este fato, por si só, não impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

- Inexistem nos autos provas concretas de que o apelante integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, sendo insuficiente a mera presunção do magistrado sentenciante para afastar a aplicação do benefício legal.

- Considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas, mostra-se adequada a aplicação da causa de diminuição na fração de 1/2 (metade).

IV. DISPOSITIVO E TESE

- Recurso parcialmente provido para reconhecer a causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade), redimensionando a pena para 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Tese de julgamento: "1. A mera existência de ação penal em curso, sem condenação transitada em julgado, não constitui fundamento idôneo para afastar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. A análise da hipossuficiência do condenado para fins de isenção de custas processuais compete ao juízo da execução penal."

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 33, §4º; CP, arts. 33, §2º, "c", 44 e 59; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 672.359/SP; STJ, AgRg nos EDcl no HC 446.151/RS; STJ, AgRg no AREsp 1955935/SP; STJ, HC 298.169/RS; STJ, AgRg no AREsp 2.194.354/SP.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Criminal nº 8004710.85.2023.8.05.0201, da 1ª. Vara Criminal da Comarca de Porto Seguro/BA, sendo Apelante ALISON CHAGAS DOS SANTOS e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação do voto do Relator.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Procedente em parte Por Unanimidade

Salvador, 26 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALISON CHAGAS DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Seguro/BA, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Consta da denuncia acusatória que, no dia 15 de junho de 2023, por volta das 11h, nas proximidades do Trevo de entrada para Trancoso, Distrito de Trancoso, Porto Seguro/BA, os denunciados foram flagranteados enquanto traziam consigo substâncias entorpecentes, para fins de tráfico, consistentes em 01 (uma) “porção” de maconha, 01 (um) tablete de maconha, 01 (um) “pino” de cocaína, 01 (uma) porção de aproximadamente 100g de “cocaína”, 01 (uma) sacola grande contendo 1000 pinos eppendorf vazios, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, bem como 01 automóvel, código RENAVAM: 01198176781, Placa: QUG7113, chassi: 98861112XLK266578, número do motor: 55277 1353489259, número da carroceria: 95792040, ano fabricação: 2019, ano modelo: 2020, cor: vermelha, Estado: Bahia, Cidade: Itabela, Marca/Modelo: JEEP/RENEGADE LNGTD AT, Destinação de uso: Particular, CPF/CNPJ Nota Fiscal: 940.148.925-49, Nome do proprietário: JIRLANIA FRANCISCA CHAGAS, bem como estava em posse da quantia em espécie de R$370,00 (trezentos e setenta reais), e a quantia de US$ 5,00 (cinco dólares), 01 (um) celular Iphone XS, de cor preta, (01) celular Iphone 13, de cor branca.

Após instrução criminal e apresentada as alegações finais, sobreveio sentença condenatória.

Inconformado o Réu apresentou irresignação, Id. 76182581, suscitando a reforma da sentença, postulando em seu recurso de Apelação, em síntese: a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) na sua fração máxima; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a dispensa ou redução da multa e custas processuais.

O órgão acusador, em sede de contrariedade, Id. 76182583, postulou pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

Nesta corte os autos foram encaminhados a d. Procuradoria de Justiça, que se manifestou, Id. 76630351, opinando pelo conhecimento parcial do apelo e na parte conhecida pelo não provimento do recurso.

Tudo visto e bem examinado, elaborei o presente Relatório que ora submeto à apreciação do douto Desembargador Revisor.

É o relatório.

Salvador/BA,  data registrada no sistema

 Des. Aliomar Silva Britto - 1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALISON CHAGAS DOS SANTOS contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Seguro/BA, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

Consta da denuncia acusatória que, no dia 15 de junho de 2023, por volta das 11h, nas proximidades do Trevo de entrada para Trancoso, Distrito de Trancoso, Porto Seguro/BA, os denunciados foram flagranteados enquanto traziam consigo substâncias entorpecentes, para fins de tráfico, consistentes em 01 (uma) “porção” de maconha, 01 (um) tablete de maconha, 01 (um) “pino” de cocaína, 01 (uma) porção de aproximadamente 100g de “cocaína”, 01 (uma) sacola grande contendo 1000 pinos eppendorf vazios, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, bem como 01 automóvel, código RENAVAM: 01198176781, Placa: QUG7113, chassi: 98861112XLK266578, número do motor: 55277 1353489259, número da carroceria: 95792040, ano fabricação: 2019, ano modelo: 2020, cor: vermelha, Estado: Bahia, Cidade: Itabela, Marca/Modelo: JEEP/RENEGADE LNGTD AT, Destinação de uso: Particular, CPF/CNPJ Nota Fiscal: 940.148.925-49, Nome do proprietário: JIRLANIA FRANCISCA CHAGAS, bem como estava em posse da quantia em espécie de R$370,00 (trezentos e setenta reais), e a quantia de US$ 5,00 (cinco dólares), 01 (um) celular Iphone XS, de cor preta, (01) celular Iphone 13, de cor branca.

Após instrução criminal e apresentada as alegações finais, sobreveio sentença condenatória.

Inconformado o Réu apresentou irresignação, Id. 76182581, suscitando a reforma da sentença, postulando em seu recurso de Apelação, em síntese: a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) na sua fração máxima; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a dispensa ou redução da multa e custas processuais.

Do pleito de absolvição

Postula a defesa do Réu a absolvição ao argumento de insuficiência probatória, contudo, em que peses os laboriosos argumentos defensivo, não é o que reluz dos autos.

A materialidade está devidamente comprovada pelos autos de apreensão e exibição de drogas, laudos periciais (IDs 407329257 e 422640403) e demais elementos de convicção constantes dos autos.

A autoria também é certa. Policiais militares em patrulhamento ordinário observaram comportamento suspeito do Apelante, que empreendeu fuga ao avistar a viatura, dispensando parte da droga durante a perseguição, conforme relatos coerentes e harmônicos das testemunhas.

Tais circunstâncias configuram elementos indiciários robustos que, aliados à apreensão de expressiva quantidade de drogas (391,4g de maconha e 53,8g de cocaína), afastam a hipótese de dúvida razoável.

Só a título ilustrativo, colaciono excerto do depoimentos transcritos na sentença, Id. 76182511, das testemunhas, policiais militares que participaram da prisão em flagrante do Réu.

“Que estávamos na saída de Sapirara; que é bem próximo ao trevo que dá acesso a Trancoso; que passou esse carro e chamou muita atenção; que estavam numa velocidade pondo risco ao trafégo e pessoas; que chamou a atenção e fizemos acompanhamento; que escutamos estampidos de tiros; que começou todo o acontecimento; que na entrada de Trancoso eles pararam; que durante o trajeto vimos objetos sendo lançados pela janela; que meu colega que retornou achou bastante coisa; que conduzimos eles para delegacia de Trancoso; que tenho conhecimento que eles tem envolvimento no Tráfico; que faz tempo que esse carro está sendo procurado; que já suspeitaram que esse carro que abastece ali; que em volta do quebra-molas tinha um tráfego de pessoas; que eu estava como motorista na diligencia; que o carro estava todo lacrado com insulfilme; que foi isso que chamou atenção; que a guarnição ouviu disparos; que eu me atentei mais a direção da viatura; que tinha maquinas em volta; que eu não efetuei nenhum disparo; que não me recordo se algum dos dois se identificou como proprietário das drogas; que não chegaram a resistir; que depois que parou o carro eles colocaram as mãos para fora; que fizemos a varredura em volta do carro; que foram encontrados uma porcentagem de maconha, cocaína, mil pinos de cocaína para serem preenchidos; que tinha uma quantidade de farinha, que usam para armazenamento; que estava dentro do veículo; que outra parte da maconha o colega achou no trajeto; que achou um celular também; que eu fiquei na custodia deles enquanto os colegas foram fazer a varredura; que tinha uma quantidade de dinheiro também dentro do carro; que os dois arremessaram coisas para fora; que quem arremessou o celular de capa vermelha foi o que estava como motorista. (PM Uilliam Souza Oliveira)”

“Que estávamos patrulhando no sapirara; que quando a gente estava saindo, há um quebra-molas em frente; que esse Jeep Renegade passou em alta velocidade; que não parou no quebra-molas; que os vidros estavam todos pretos; que colocou a vida de outras pessoas em risco; que demos alerta para parar e eles empreenderam em fuga; que só conseguimos alcançar o carro na entrada de Trancoso; que um colega voltou ao longo do trajeto para procurar as substancias; que eu não os conhecia; que outros colegas sim; que inclusive já foram presos; que o dinheiro e os pinos achamos dentro do carro; que a droga foi fora; que os dois estavam dentro do veículo; que outros colegas disseram que eles fazem parte de facção; que estávamos saindo de Sapirara e esse veiculo passou em alta velocidade; que ele foi o único que passou em alta velocidade; que a via estava em reforma; que não tinha como ele transitar naquele momento; que fomos atrás para abordar qual motivo da pressa deles; que o veiculo estava com insulfilme preto; que fomos atrás e eles não pararam; que a fundada suspeita foi que em alta velocidade eles passaram pelo quebra mola e quase atropelou o pessoal que estava passando; que não tinha porque passar naquela velocidade e não parar; que a abordagem foi feita dentro do veículo; que eles passaram a jogar diversos materiais ilícitos de dentro do carro; que eu efetuei quatro disparos em direção do pneu do carro; que arma não foi encontrada; que como a ocorrência foi em trancoso, alguns colegas relataram que já conhecia eles. (PM Gold Calil Haddad)”

“Que vínhamos de ronda naquela localidade, e ao sair do entroncamento, nos deparamos com o veículo de marca Jeep renegade; que estavam em alta velocidade; que empreenderam fuga; que naquele período a via estava passando por manutenção; que não tinha condições do veículo transitar naquela velocidade; que fizemos o acompanhamento para identificar o que estava acontecendo; que eles aumentaram a velocidade; que lançaram alguns pertences pela janela; que em momento continuo a gente tentou interceptá-los; que conseguimos no trevo de trancoso; que fizemos uma abordagem e encontramos no interior do veículo, substâncias e pinos; que em busca da via encontramos o restante do material ilícito que estava em posse dos mesmos; que aquela area de atuação em trancoso, tivemos a informação de outros colegas da area de segurança que eles tem envolvimento; que um dos réus já foi pego em posso de uma moto XR tornado em posse do mesmo; que já tinha um periodo que estavam fazendo uma movimentação para encontrar o veículo; que as informações são dos operadores de segurança que atuam na área; que na via tinha muitos operados, porque estava tendo obra; que o transito estava muito lento; que eles avistaram a viatura e empreenderam fuga; que foram em media de umas três sacolas dispensadas pela janela do carro; que ambos dispensaram; que nunca chegou a abordar o réu; que não achou nenhuma munição. (PM Edson Ramos Teixeira)”

Em consonância com o depoimento acima transcrito, encontra-se o depoimento do Apelante, que afirmou ter parado o veículo, após tiros feito pelos policiais, que empreendeu fuga e só parou num local onde tinha mais pessoas, por medo de ser morto, afirmando que o carona seu amigo Talyson arremessou uma sacola pela janela afirmando que apenas foi ajudar o amigo.

“Que isso não é verdade; que Thaylon me chamou para buscar um dinheiro em Arraial; que ele colocou R$200,00 de gasolina; que fomos em arraial; que Thaylon saiu do carro, voltou e entrou; que pegamos a BR; que eu tinha que levar meu filho na escola; que eu levo todos os dias; que eu trabalho e mexo com artesanato; que quando estávamos voltando os policiais estavam na saída de Sapirara; que tinha um quebra-molas; que nenhum momento passamos em alta velocidade; que passei no quebra-molas devagarzinho; que eles olharam para o carro; que pegamos sentido Trancoso; que realmente estava consertando a pista; que nós estavamos com o vidro do carro fechado e ouvindo som; que depois ouvi tiro no carro; que fiquei desesperado; que o menino que tava comigo arremessou a sacola pela janela; que eu fui parar mais na frente porque os policiais estavam atirando demais e eu fiquei com medo deles me matarem se eu parasse no meio dos matos; que parei no restaurante mais na frente; que quando eu desci eles fizeram a abordagem e mandou eu descer do carro; que quando eu desci do carro, me deram mais tiro ainda; que mandou eu ficar de joelho e cara no chão na pista; que o outro menino assumiu e falou onde a droga estava; que eu simplesmente fui ajudar ele e olha onde eu tô; que até fome minha família ta passando; que é só eu dentro de casa; que minha mãe está com depressão porque perdeu o pai; que Thaylon confessou que a droga era dele; que em nenhum momento eu assumi nada; que eu não tinha nada haver com isso; que olha onde eu estou; que não aguento esse lugar mais não; que o carro da minha mae eu peguei para fazer transfer turístico para porto; que meu filho estava doente; que Thaylon passava clientes para mim; que nesse dia Thaylon me chamou para pegar um dinheiro em Arraial; que se eu soubesse que fosse alguma coisa, jamais tinha levado ele; que todo mês eu estava no Forúm assinando; que depois que eu saí eu estava trabalhando; que eu ajudo minha mãe; que eu não uso drogas; que Thaylon trabalha de Guia Turístico na Praia; que eu fui preso uma vez, no final de 2020; que eu estava na casa do pedreiro; que eu ia trabalhar; que a RONDESP invadiu a casa; que achou droga; que o menino também assumiu; que eu respondi na rua; que assinava no fórum; que nenhum momento eu corri da justiça; que eu não passei em alta velocidade; que eu não sabia que tinha nada dentro do carro; que eu tenho dois filhos; que dependem de mim; que eu que mantenho todo mundo; que tudo é eu dentro de casa; que eu fui pro local que tinha mais gente porque o tanto de tiro que eles deram, achei que ia me matar; que fui pro acostamento e parando; que se tivesse feito a abordagem antes eu tinha parado; que já chegou atirando; que a todo momento atirando; que os policiais viram Thaylon dispensando as sacolas; que eu não tenho envolvimento com isso não; que fui ajudar ele; que eu me sinto injustiçado; que eu estava trabalhando; que sempre estava no Fórum todo mês certinho assinando. (Alisson Chagas dos Santos)

Embora o Apelante, em juízo, tenha negado os fatos, o coautor Talyson, confessou e relatou as circunstâncias do ocorrido, aduzindo que, abasteceram o carro com as drogas apreendidas e que as drogas estavam dentro de uma sacola verde.

Neste contexto, constata-se perfeita harmonia e coerência nas declarações do Apelante e das testemunhas, não se mostra coerente e crível, absolver o Apelante da pratica do ilícito, se as provas dos autos convergem para sua condenação.

Sobre a validade do depoimento prestado pelo policial militar que acompanhou a prisão em flagrante, ressalte-se que tem grande valor probatório quando harmônicos com as demais provas constantes dos autos e prestados em Juízo sob o crivo do contraditório (o que ocorreu na presente situação), não havendo de desqualificá-los apenas por serem policiais.

Vale ressaltar que, em relação aos depoimentos dos policiais, não há qualquer justificativa para se questionar sobre sua credibilidade. O fato de as testemunhas da acusação serem policiais não invalidam os seus depoimentos, servindo perfeitamente como prova testemunhal do crime.

Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento, com força no artigo 211 do CPP, determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.

Com efeito, não é razoável admitir-se que o Estado possa credenciar pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua estrita atividade.

Segundo a Jurisprudência, é válido o testemunho prestado por agente policial, não contraditado nem desqualificado, na medida em que provém de agente público no exercício de suas funções e não destoa do conjunto probatório.

Corroborando tal entendimento, vem assim decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. 1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, […] 3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido. (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. TESTEMUNHO POLICIAL INDIRETO DE QUE O CORRÉU AFIRMA PARTICIPAÇÃO DO AGRAVANTE. PROVA ACESSÓRIA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Indicando a Corte local dar-se a condenação não apenas pelo depoimento de policial, mas por outras provas também valoradas, não cabe a pretensão de nulidade da condenação. 2. Inexistindo impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019).

Assim, não há como se acolher a tese de absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP.

Dosimetria – Reconhecimento do Tráfico Privilegiado

Insurge-se a defesa do Apelante sobre a dosimetria, na parte em que o magistrado sentenciante não concedeu a referente redução sob o fundamento de que o Réu responde a outra ação por crime de mesma espécie o que demonstra sua dedicação a atividade criminosa, bem como há noticia nos autos de que ele integra organização criminosa, razão pela qual não reconheceu o tráfico privilegiado.

No entanto, ao contrário do quanto sustentado pelo Magistrado, não há nos autos qualquer prova de que o Apelante participe de organização criminosa, tanto que ser quer foi denunciado ou condenado pelo art. 35 da lei 11.343/2006.

Quanto ao fato de responder a outra ação penal, não obsta a incidência da benesse, neste sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO JUDICIAL E MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. Caso em exame1. Habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de multa, conforme art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

2. A impetração sustentava a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, alegadamente realizada sem fundada suspeita, pugnando pela absolvição do paciente.

II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a confissão do paciente em juízo, associada aos indícios colhidos, é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas, mesmo diante da alegação de nulidade das provas obtidas na busca pessoal.

4. A questão também envolve a análise da aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a existência de outra ação penal em andamento.

III. Razões de decidir5. A confissão do paciente em juízo, sob contraditório e com assistência técnica, reforça a predisposição mercantil de sua conduta, evidenciando a intenção de comercialização ilícita.

6. Os elementos concretos do caso, incluindo a divisão do entorpecente em diversas porções e o comportamento do paciente, refutam a alegação de uso pessoal e corroboram a subsunção dos fatos ao tipo penal do tráfico de drogas.

7. A fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado com base exclusiva na existência de outra ação penal viola a presunção de inocência, conforme entendimento pacífico do STJ e do STF.

8. A correta dosimetria da pena deve considerar a primariedade do réu e a ausência de elementos concretos que indiquem habitualidade delitiva, aplicando a minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

IV. Dispositivo e tese9. Recurso conhecido e desprovido, mas concedido habeas corpus de ofício para aplicar o redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, fixando as penas em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 166 dias-multa, com substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Tese de julgamento: "1. A confissão em juízo, associada a indícios concretos, é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas. 2. A presunção de uso pessoal para a posse de até 40g de maconha não é absoluta e deve ser analisada no contexto fático. 3. O princípio do in dubio pro reo não se aplica quando a subsunção ao tipo penal é tecnicamente irrepreensível. 4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c"; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506; STJ, AgRg no HC 797.380/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023; STJ, REsp n. 2.069.463/CE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024. (AREsp n. 2.480.949/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)

Em sendo assim, nos termos do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, aos delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, aplica-se a redução da pena de 1/6 a 2/3, desde que o agente preencha determinados requisitos estabelecidos no mesmo dispositivo legal.

Em verdade, por razões de política criminal, o legislador atribuiu ao Magistrado o ônus de verificar se, no caso concreto, o agente faz jus à causa especial de diminuição de pena. Todavia, entendendo que há casos em que a reprovabilidade da conduta do agente é ínsita, vedou qualquer diminuição ao reincidente, ao portador de antecedentes e ao que se dedique à atividade criminosa ou que integre organização criminosa. Desta feita, enquadrando-se o agente em qualquer uma das vedações - eis que os requisitos autorizadores são cumulativos -, não fará jus ao instituto do "tráfico privilegiado".

No caso dos autos não há informação suficiente para se concluir que o Apelante não preenche os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, sobretudo porque, a alegação de que “integra organização criminosa”, é uma hipótese do julgador, que não se validou com as provas dos autos, razão porque, passo a nova dosimetria, aplicando a pena estabelecida na sentença a causa especial de diminuição na fração máxima de 1/2, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, conforme orientação dos tribunais superiores (STJ - AgRg no AREsp 1955935/SP).

Portanto, redimensiono a pena do Apelante, estabilizando-a em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze), dias.

Atendendo ao princípio da proporcionalidade, modifico, de ofício, a pena de multa para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Do regime inicial de cumprimento da pena.

A pena-base foi fixada de forma adequada, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e o art. 42 da Lei de Drogas.

Com o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (½), a pena privativa de liberdade resta fixada em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

Quanto ao regime, considerando a quantidade e natureza das drogas, as circunstâncias do delito e a nova pena fixada, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do CP.

Da substituição da pena privativa de liberdade

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas em sede de execução.

Da isenção da pena de multa

A defesa do Apelante requer a isenção da pena de multa pecuniária, ao argumento de ser o Apelante hipossuficiente.

Com efeito, nos termos do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

Dessa forma, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, eventual impossibilidade financeira não tem o poder de afastar a pena de multa, isto porque, trata-se de sanção de aplicação cogente, inexistindo, portanto, previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

Improcede, portanto, tal pleito, por imposição legal.

Da isenção do pagamento das custas.

Dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal: “Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”

Ora, a situação financeira do Apelante, para possível concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, será aferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem deve ser dirigido o pedido de isenção de custas, nos termos da Súmula nº 26 deste Tribunal: “Compete ao juiz da execução penal examinar e decidir pedido de gratuidade de justiça do condenado”, que, conforme dispõe o art. 98 § 3º, do CPC, cabe declarar, desde logo suspensão da exigibilidade do pagamento da mencionada verba.

Outrossim, o entendimento aqui explicitado está alinhando com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o momento de aferição da hipossuficiência do condenado para eventual suspensão de exigibilidade do pagamento das custas processuais é na fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 4/9/2014).

Ademais, só a título argumentativo, ainda que assistido pela Defensoria Pública, o Apelante estará sujeito ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP, contudo, como dito alhures, caso o Juízo das Execuções constate a hipossuficiência financeira do agente, poderá suspender a exigibilidade dessas taxas pelo prazo de 5 anos e, se não houver alteração a situação do apenado, após o termo final, essas obrigações estarão extintas.

Nesse sentido veja-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […] 4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

Destarte, a condenação do réu ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória, devendo a isenção ser apreciada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir se a capacidade econômica do apelante justifica a concessão do benefício.

Demais disso, cuida-se de penalidade prevista na própria Constituição Federal (art. 5º, XLVI, 'c'), cuja imposição decorre de norma cogente, não havendo previsão legal para a sua dispensa, nem mesmo em razão da situação econômica do Réu.

Nada obstante, certo é que a análise da ventilada hipossuficiência do apelante em ordem a isentá-lo das custas processuais não pode ser aferida por essa egrégia Corte de Justiça, devendo tal matéria ser relegada ao Juízo das Execuções Penais, consoante orientação predominante no Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"[...] 1. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais. 2. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. [...] (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/9/2014).

"[...] 3. A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação. [...]” (AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).

Assim, não há que se falar em isenção das custas.

Com essa compreensão, VOTO, no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena do Réu, e estabilizá-la em 2 (dois) anos 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias, modificando, de ofício a pena de multa para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixando o regime inicial de cumprimento de pena no aberto e substituindo a pena por duas penas restritivas de direito, que deverá ser aplicada pelo juiz da vara de execuções penais.

Sala das sessões de de 2025

Presidente

Relator

Procurador(a) de Justiça