PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000524-23.2014.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA |
| Advogado(s): |
| APELADO: THIAGO CARNEIRO VILASBOAS GUTEMBERG |
| Advogado(s): THIAGO CARNEIRO VILASBOAS GUTEMBERG, DAVID ROLDAN VILASBOAS LAMA |
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO NULA POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FÉRIAS E 13º SALÁRIO. FGTS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 551/STF. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município de Livramento de Nossa Senhora contra sentença proferida em ação ordinária ajuizada por servidor temporário, que exerceu suas funções entre 01.01.2006 e 01.01.2013, visando à anotação da CTPS e ao pagamento de verbas remuneratórias não adimplidas, notadamente férias, décimo terceiro salário e FGTS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária sucessivamente renovada configura desvirtuamento apto a assegurar o pagamento de férias, décimo terceiro salário e FGTS; (ii) estabelecer a correta distribuição do ônus probatório quanto à quitação das verbas pleiteadas; (iii) determinar o índice aplicável à atualização monetária e aos juros moratórios após a Emenda Constitucional nº 113/2021.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A sucessiva e reiterada renovação do contrato temporário caracteriza desvirtuamento da contratação excepcional, enquadrando-se na hipótese prevista no Tema 551 da Repercussão Geral do STF.
A nulidade do contrato administrativo por ausência de concurso público não afasta o direito do servidor às verbas remuneratórias correspondentes ao serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
São extensíveis aos servidores temporários os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal, inclusive férias, décimo terceiro salário e FGTS, quando demonstrado o desvirtuamento da contratação, conforme precedentes do STF e do STJ.
A ausência de juntada, pelo Município, de comprovantes de pagamento ou fichas financeiras, documentos sob sua posse exclusiva, evidencia o descumprimento do ônus probatório previsto no art. 373, II, do CPC.
A condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios observa o disposto no art. 85 do CPC, sendo inaplicável a sucumbência recíproca diante da derrota substancial do ente municipal.
Em condenações de natureza não tributária, a partir de dezembro de 2021, a atualização monetária e os juros moratórios devem observar exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento:
O desvirtuamento da contratação temporária, evidenciado por sucessivas renovações, assegura ao servidor o direito ao recebimento de férias, décimo terceiro salário e FGTS.
A nulidade do contrato administrativo não afasta o dever da Administração de remunerar o serviço efetivamente prestado.
Compete ao ente público comprovar o pagamento das verbas remuneratórias, nos termos do art. 373, II, do CPC.
A partir de dezembro de 2021, a taxa SELIC constitui índice único de correção monetária e juros moratórios nas condenações não tributárias impostas à Fazenda Pública.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, § 2º e IX; CF/1988, art. 7º; CPC, arts. 373, II, 85 e 86, parágrafo único; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Emenda Constitucional nº 113/2021; Lei Estadual nº 12.373/2011, art. 10, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; STF, RE nº 596.478/RR, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, j. 13.06.2012; STF, RE-AgR nº 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.2013; STJ, AgInt no REsp nº 1.658.024/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJBA, ApCiv nº 0000498-15.2013.8.05.0200, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, DJe 18.12.2020; TJBA, ApCiv nº 0001561-10.2010.8.05.0191, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, DJe 26.10.2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária proposta por servidor temporário do Município de Livramento de Nossa Senhora, que exerceu suas funções no período de 01.01.2006 a 01.01.2013, por meio da qual pleiteia a anotação da CTPS e o pagamento de verbas remuneratórias que afirma não terem sido adimplidas.
Nesse contexto, o Juízo singular reconheceu a inadimplência do Município quanto ao pagamento das férias, do 13º salário e ao recolhimento do FGTS, na forma detalhada no dispositivo sentencial (id. 93108559):
“[...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora em face do MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA, e o faço para:
a) DECLARAR a nulidade do contrato administrativo celebrado entre as partes, por ausência de concurso público, nos termos do art. 37, II e §2º da Constituição Federal;
b) CONDENAR o Réu ao pagamento de:
Férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal;
13º salário vencido e proporcional, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal;
Recolhimento do FGTS com acréscimos legais (juros, correção monetária e atualização), referente ao período não atingido pela prescrição quinquenal, mediante depósito em conta vinculada em nome da autora.
JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos de aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS, seguro-desemprego ou indenização substitutiva, salário-família, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, anotação da CTPS e indenização por danos morais
As verbas deferidas deverão ser corrigidas monetariamente pelo IPCA-E desde o vencimento de cada parcela, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação”.
A controvérsia recursal cinge-se, portanto, a verificar se a sentença, ao condenar o Município de Livramento de Nossa Senhora ao pagamento das férias, do décimo terceiro salário e ao recolhimento do FGTS, observou o ordenamento jurídico vigente, especialmente no que concerne ao ônus probatório, à natureza alimentar das verbas pleiteadas e às normas constitucionais aplicáveis.
Inicialmente, cumpre registrar que, à luz do art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública está submetida aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, devendo observar, entre outros, o regime jurídico próprio de seus agentes:
Art. 37. A administração pública direta e indireta [...] obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público […]
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.
Embora tais dispositivos disciplinem a forma de ingresso e o regime jurídico dos servidores, é igualmente certo que a nulidade da contratação não afasta o direito ao recebimento das verbas remuneratórias correspondentes ao serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
No caso concreto, verifica-se que o vínculo mantido entre as partes foi objeto de sucessivas e reiteradas renovações, circunstância que evidencia o desvirtuamento da contratação temporária, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que são extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Magna, inclusive o FGTS, quando configuradas sucessivas renovações contratuais, conforme se extrai do julgamento do AgInt no REsp nº 1.658.024/MG.
ADMINISTRATIVO. FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS. I - O Supremo Tribunal Federal, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/90 sob o regime da repercussão geral ( RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado ( CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato" (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013). II - O acórdão objeto do recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110.848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. III - O servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90. IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1658024 MG 2017/0048066-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2017).
Diante desse cenário, impõe-se o reconhecimento do direito do autor ao recebimento das férias, do décimo terceiro salário e do FGTS, tal como determinado na sentença recorrida, porquanto demonstrado o desvirtuamento da contratação temporária e preenchidos os requisitos legais que amparam a pretensão deduzida em juízo.
Outrossim, observa-se que o Município não apresentou quaisquer comprovantes de pagamento, tampouco juntou aos autos as fichas financeiras correspondentes ao período impugnado, documentos sob sua posse exclusiva e de manifesta relevância para o deslinde da controvérsia.
Tal omissão robustece a verossimilhança das alegações autorais e evidencia que o Ente Público não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, descumprindo o encargo probatório que lhe competia, nos termos do art. 373, II, do CPC, in verbis:
Art. 373. O Ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Diante desse conjunto probatório, conclui-se que a sentença se encontra em plena consonância com o ordenamento jurídico, impondo-se sua manutenção, especialmente porque o entendimento adotado encontra sólido respaldo na jurisprudência desta Corte. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJBA. ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200. Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro. DJe 18/12/2020).
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO. AGENTE DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS E DE VALORES A TÍTULO DE FGTS. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO PERÍODO DE SUA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO. RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, TST (SÚMULA 363) E DESTE SODALÍCIO. INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL. O APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. (TJBA. ApCiv 00015611020108050191. Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Primeira Câmara Cível. DJe 26/10/2020) (grifo nosso).
Outrossim, no que se refere às verbas sucumbenciais, correta a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85 do CPC, que impõe tal ônus à parte vencida, inclusive quando se trata da Fazenda Pública.
Ressalte-se, apenas, que o Município é isento de custas processuais, nos termos do art. 10, I, da Lei Estadual nº 12.373/2011, o que não afasta sua responsabilidade pelo pagamento dos honorários fixados na sentença.
Ademais, tratando-se de condenação oriunda de relação jurídica não tributária, a atualização monetária do débito deve observar o IPCA-E, enquanto os juros de mora incidem à taxa referencial da caderneta de poupança até novembro de 2021. A partir de dezembro de 2021, contudo, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021, porquanto tal índice já engloba, de forma unificada, a correção monetária e os juros moratórios.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para reformar a sentença tão somente a fim de determinar a aplicação da taxa SELIC, a partir de dezembro de 2021, como índice único de atualização monetária e juros moratórios, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.
No tocante aos ônus sucumbenciais, verifica-se que o Município restou vencido na quase totalidade de sua pretensão recursal, tendo a apelação sido praticamente integralmente desprovida, com manutenção da condenação quanto ao núcleo essencial da demanda. Inviável o reconhecimento de sucumbência recíproca, impondo-se a aplicação do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, com a atribuição integral dos ônus sucumbenciais ao ente municipal, ressalvada a isenção legal quanto às custas processuais, bem como a majoração dos honorários advocatícios para 16% (dezesseis por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/03