PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004530-89.2022.8.05.0044 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: FERNANDO XAVIER DOS SANTOS |
| Advogado(s): |
PJ8
Trata-se de recursos simultâneos de Apelação Cível interpostos pelo ESTADO DA BAHIA e pelo MUNICIPIO DE CANDEIAS, em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Candeias, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 8004530-89.2022.8.05.0044, proposta por FERNANDO XAVIER DOS SANTOS, que decidiu nos seguintes termos:
“Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para CONDENAR os réus na obrigação de fazer consistente em fornecer à autora as aplicações intravítreas de ranibizumabe (Lucentis® ou Eylia), com o fornecimento de todo o material médico necessário, nos termos do relatório médico, custeando a aplicação do medicamento e material médico pelo período necessário ao tratamento da autora, no prazo de 15 dias, sob pena de crime de desobediência, bem como sequestro de valores.
Declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Havendo descumprimento ou morosidade do Estado da Bahia na providência necessária para garantir o medicamento da parte autora, desde já fica autorizado o sequestro de valores, nos termos do orçamento apresentado no ID 27905778 e petição de ID 279057785, em atenção a preservação aos direitos fundamentais à vida e à saúde, assim como ao tema 84 do STJ, o qual em sede de Recurso Repetitivo fixou a seguinte tese: "Tratando-se do fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação”.
Dispensada a remessa necessária diante do art. 496, § 3º, II, do CPC.
Havendo recurso, desde já se intime a recorrida para contrarrazões no prazo legal. Após remeta-se ao TJ/BA.
Concedo a isenção de custas à fazenda pública por força da lei.
Condeno os réus ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da defensoria, consoante tema 1.002 do STF, o qual fixo em 10% do valor da condenação.
Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Após o trânsito em julgado, arquive-se com baixas.” (ID. 58289923)
Exsurgem dos fólios a tempestividade dos recursos, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Da análise dos autos, evidencia-se que o cerne das inconformidades recursais reside acerca da condenação dos entes públicos, solidariamente, em fornecer ao Autor as aplicações intravítreas de ranibizumabe ou aflibercepte (Lucentis® ou Eylia), pelo período necessário ao tratamento indicado em relatório médico, assim como em relação à condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, em causa patrocinada pela Defensoria Pública do Estado da Bahia.
No entanto, não merece reparos a sentença recorrida, eis que proferida com base nos princípios constitucionais, devendo ser mantida.
De início, cumpre consignar que o medicamento postulado pelo Autor, ranibizumabe (Lucentis®), ou aflibercepte (Eylia®), possui registro na ANVISA e foi incorporado ao Sistema Único de Saúde por intermédio das Portarias SCTIE/MS n.ºs 50, de 7 de novembro de 2019, e nº 39, de 21 de setembro de 2020, sendo o procedimento de aplicação intravítrea de medicamento antigiogênico destinado para tratamento do edema macular associado à retinopatia diabética, incluído no Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos, Medicamentos e OPM do SUS (Sigtap) através da Portaria GM/MS nº 3611, de 15 de dezembro de 2021, com o código 03.03.05.024-1.
Compulsando-se os fólios, verifica-se que o Autor foi diagnosticado com Transtorno de Retina (CID H 36.0), derivado de Edema Macular Diabético, o qual lhe acomete o olho direito.
De acordo com relatório médico de ID. 58287933, para que seja possível controlar o quadro clínico ora instalado, o Autor necessita de Terapia Antiangiogênica, inicialmente pelo período de 03 (três) meses, com 1 (uma) injeção/mês. Após esse período, haverá nova avaliação do quadro patológico do Autor, por meio de exame de tomografia de coerência óptica (OTC), e caso persista o edema, será realizada nova aplicação até a reabsorção definitiva do edema
Ainda, em relatório de ID. 58289920, restou consignado que o único tratamento recomendado ao Autor é a aplicação de injeções intravítreas de ranibizumabe (Lucentis®), ou aflibercepte (Eylia®), atestando que o “edema macular pode levar à diminuição da acuidade visual irreversível e cegueira legal, caso o tratamento não seja realizado com a maior brevidade possível. O não tratamento ocasionará um pior prognóstico visual”.
Com efeito, resta indubitável que os entes municipal e estadual são obrigados a prestar a assistência médica necessária aos cidadãos, devendo-se destacar que a saúde está inserida entre as garantias fundamentais da pessoa, encontrando-se consagrada na Constituição da República, ex vi dos seus arts. 6º, 195 e seguintes.
Portanto, é preciso compreender o direito à saúde em sua amplitude, abarcando o direito à vida e à integridade física, cabendo ao Estado protegê-lo, na forma do artigo 196 da Constituição Federal, que, in verbis enuncia:
Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
Nesse sentido, havendo confronto de valores, cabe ao Julgador efetuar a ponderação e tutelar os bens maiores, que, no caso em comento, são a saúde e a vida.
A respeito do tema, ensina Anna Candida da Cunha Ferraz1:
“Define este artigo a saúde como direito subjetivo público, exigível do Estado, o qual deve atuar tanto de forma preventiva como reparativa ou curativa, sendo que a atuação preventiva foi privilegiada. Na verdade, essa definição de saúde coincide em grande parte com aquela adotada pela Organização Mundial de Saúde – OMS, no preâmbulo de sua constituição, que a concebe não apenas como a ausência de doença, mas como um estado de total bem-estar físico, mental e social. Mais do que isso, porém, a amplitude do conceito constitucional da saúde e o seu nítido caráter de direito subjetivo público mostram a indubitável filiação do constituinte à ideia de seguridade social, sobretudo por conta da universalidade do acesso à proteção. Sem dúvida é na saúde que o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento alcança maior aplicação no Brasil, como manifestação do princípio da igualdade.”
Com efeito, a prestação de assistência integral deve ocorrer através do Sistema Único de Saúde (SUS), diante de comprovada necessidade do indivíduo.
Consabido, o SUS foi orientado por uma série de princípios e diretrizes, previstos na Constituição Federal, nos arts. 37, 196, 197 e 198, estando preconizado, em seus diplomas regulamentadores (Lei 8.080/90 e Lei 8.142/90), o dever de garantia das condições indispensáveis ao exercício do direito à saúde.
É o que se infere da Lei 8.080/90:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art.198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
A Constituição da República e a Lei 8.080/90 são claras na imposição do dever jurídico de prestar atendimento à saúde pelos Entes Federativos, porquanto direito fundamental a ser provido pelo Poder Público, que tem a obrigação de formular e executar as políticas econômicas e sociais, objetivando a redução de riscos e doenças, estabelecendo condições que assegurem o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Consequentemente, impossível que os Entes Federativos optem entre a implementação ou não dos serviços de saúde, inexistindo discricionariedade, mas, sim, vinculação legal ao dever de atuar, o mesmo sucedendo no que se refere à alegação de violação da ordem financeira ou ausência de previsão orçamentária para tais serviços.
Nesse diapasão, o Tema 793, definido em sede de Repercussão Geral pelo Colendo STF, no julgamento do leading case RE 855178, de Relatoria do Eminente Min. Luis Fux, assim restou fixado:
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
Acrescente-se, ainda, que o STF no julgamento dos Embargos de Declaração do RE 855.178, acima mencionado, reconheceu expressamente a responsabilidade solidária dos entes federados nas demandas prestacionais na área de saúde, podendo o polo passivo ser composto por qualquer um deles, à exceção do fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, em que a participação da União no feito revela-se obrigatória:
[...] 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. ( RE 855.178 ED, Rel. Min. Luiz Fux, Red. do acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 16/04/2020)
Sobre o referido precedente obrigatório (RE 855.178 ED - Tema 793 da Repercussão Geral), o STJ tem decidido reiteradamente que, caso a demanda judicial verse sobre medicamente já registrado na ANVISA, NÃO há obrigatoriedade de inclusão da União no polo passivo da demanda, mesmo que o fármaco ainda não tenha sido incorporado ao SUS:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA NÃO CONSTANTE NA RENAME. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 150 E 224/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. (...) II - No julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF, de Repercussão Geral), a Corte Suprema estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa. III - Nos autos do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consignou que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente". IV - Na tese fixada do RE n. 855.178/SE, não há comando que determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na Rename/SUS. Ao revés, há registro expresso, em ementa, sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. V - É exatamente nesse sentido, de inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos que não constem da Rename/SUS - mas que já sejam registrados na Anvisa, que se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes: CC n. 172.817/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe 15/9/2020; e AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020. ( AgInt nos EDcl no CC n. 182.610/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe de 1/7/2022)
No caso sob análise, conforme ressaltado anteriormente, estamos diante de medicamente registrado na ANVISA e também já incorporado ao SUS, motivo pelo qual a participação da União na lide revela-se dispensável, ante a solidariedade dos entes federados reconhecida pelo STF e pelo STJ.
Ademais, também tem reiteradamente decidido o STJ que a ressalva realizada pelo STF no RE 855.178 ED - Tema 793 da Repercussão Geral, no sentido de que compete à autoridade judiciária direcionar o cumprimento da obrigação em sintonia com as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento ao ente federado que tenha assumido o ônus financeiro, diz respeito à providência a ser adotada em sede de cumprimento de sentença.
Nesse contexto, sendo dispensável a presença da União na lide, e tendo a parte Autora optado legitimamente por litigar apenas contra o Estado da Bahia e o Município de Candeias, não há como compelir a União, na fase de cumprimento de sentença, a ressarcir os custos suportados pelo Estado no fornecimento do fármaco controvertido, ante a necessária observância dos limites subjetivos da coisa julgada, vez que a sentença não alcança quem não participou do processo, devendo, assim, os entes públicos buscarem o ressarcimento pela via administrativa ou judicial apropriada, e não incidentalmente nesta demanda.
De outra banda, frise-se que o tratamento não pode ser negado por uma injustificada insuficiência de recursos, porquanto, em cada nível de atuação estatal, deve existir um planejamento prévio, com oitiva dos respectivos órgãos deliberativos, representantes de diversos segmentos da sociedade, e, diante do descumprimento dos deveres da Administração Pública para com os administrados, é correto o pleito de tutela jurisdicional, no sentido de garantir ao paciente, bem como a todos os demais cidadãos, o direito de viver com o mínimo de dignidade e respeito.
Com efeito, o direito à saúde se reveste de primordialidade porque tem ligação íntima com a vida e a dignidade da pessoa humana, estando inserto, por essa razão, não somente no rol dos direitos fundamentais sociais, mas, também, no grupo que compõe o mínimo existencial, não se sujeitando à reserva do possível.
Destarte, estando o medicamento postulado incluído nas políticas do SUS, e demonstrada a necessidade através dos documentos juntados, é de rigor a manutenção da decisão proferida na origem.
Sobre o tema, o STJ se manifesta: “(...)5. No âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica está fortemente em atividade, existindo a Política Nacional de Medicamentos (PNM), garantindo o acesso de fármacos à população, inclusive os de alto custo, por meio de instrumentos como a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME).6 . Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1747463/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022).
Noutro giro, quanto à condenação em honorários advocatícios, ressalta-se que de acordo com o STJ, a Defensoria Pública teria direito aos honorários caso a ação tivesse sido proposta contra o Município, por exemplo. Isso porque a Defensoria Pública Estadual não integra a mesma pessoa jurídica do Município.
Nesse trilhar de ideias, a despeito do entendimento consolidado no Enunciado nº. 421 da Súmula de Jurisprudência do STJ, este restou recentemente superado pelo julgamento do RE 1140005, sob o rito da repercussão geral, pelo Pretório Excelso, porquanto quando do julgamento do Tema n. 1002, por unanimidade, foi dado provimento ao aludido recurso extraordinário para a fixação da seguinte tese: "1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra.” (sem grifos no original).
Portanto, pacificado restou o entendimento de que a Defensoria Pública não pode ser considerada um mero órgão da Administração Direta. A Defensoria Pública goza de autonomia funcional, administrativa e orçamentária, ex vi do art. 134, § 2º, da CF/88, o que confere a ela o status de órgão autônomo.
Destarte, deverão o Município e o Estado ser condenados ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública, conforme restou consignado na sentença ora combatida.
Neste sentido:
AGRAVO INTERNO. ART. 1.021 DO CPC/15. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA EM FACE DO ESTADO DE SANTA CATARINA E DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE. DECISÃO QUE EXCLUIU A CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA FIXADA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. ALEGADA SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 421 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E, CONSEQUENTE, POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA. TESE SUBSISTENTE. RECENTE POSICIONAMENTO PELO PLENÁRIO DO STF, NO RE N. 1.140.005 (TEMA 1.002), QUE, POR MAIORIA, ENTENDEU SER CABÍVEL A IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS AO ESTADO-MEMBRO NAS HIPÓTESES EM QUE A DEFENSORIA PÚBLICA LIGADA A ELE SAGRAR-SE VENCEDORA. OVERRULING DA SÚMULA 421 DO STJ. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, OUTROSSIM, QUE DEVE SER FIXADO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. CAUSA AFETA À ÁREA DA SAÚDE. BEM DA VIDA INCOMENSURÁVEL. SITUAÇÃO EXCEPCIONADA PELO § 8º DO ART. 85 DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em 24.06.2023, ao julgar o Tema 1.002, firmou entendimento no sentido de que "1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição" (RE n. 1.140.005, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 24.06.23). 2. "A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça autoriza o arbitramento de honorários advocatícios por critério de equidade nas demandas em que se pleiteia do Estado o fornecimento de medicamentos, haja vista que, nessas hipóteses, não é possível mensurar, em geral, o proveito econômico obtido com a ação, por envolver questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde". (TJ-SC - APL: 50345178520208240038, Relator: Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Data de Julgamento: 04/07/2023, Segunda Câmara de Direito Público)
Válido mencionar que além do resultado ter sido unânime, os julgamentos dos recursos pelo STF sob o rito da repercussão geral são vinculantes (CPC, art. 927, inciso III), sobretudo diante da unanimidade do julgado e do trânsito em julgado ocorrido em 17/11/2023.
Quanto ao valor dos honorários advocatícios, merece reforma a sentença a quo, de ofício, vez que o magistrado de origem fixou o percentual dos honorários sucumbenciais com base na condenação.
No entanto, tratando-se, na origem, de ação de obrigação de fazer e não restando fixada pelo magistrado de origem o valor da condenação, revela-se adequado a utilização do valor da causa como base de cálculo para arbitramento dos honorários sucumbenciais, a teor do art. 85,§ 2º, do CPC.
Nesse trilhar de ideias, considerando o tempo de duração da ação e o trabalho desenvolvido pela Defensora Pública Estadual, fixa-se os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, majorando os honorários recursais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, em razão do não provimento dos apelos simultâneos, a teor do art. 85, § 11, do CPC, a serem rateados na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada ente público.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS INTERPOSTOS, reformando, de ofício, a sentença recorrida apenas para fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, majorando os honorários recursais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, a teor do art. 85, § 11, do CPC, a serem rateados na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada ente público.
Sala das Sessões, de de 2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator
1MACHADO, Antônio Cláudio da Costa (Org.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha.Constituição Federal interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo.2 ed. atual. Barueri, SP: Manole, 2011. p. 1083.