PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8007054-40.2023.8.05.0039 – Comarca de Camaçari/BA

Apelante: Silvano da Conceição

Defensor Público: Cristiane Carrera Bardelli

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Christian Ribeiro de Menezes

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, NA MODALIDADE PRIVILEGIADA (ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INACOLHIMENTO. ABORDAGEM POLICIAL JUSTIFICADA PELA FUNDADA SUSPEITA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE NÃO INDICA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, redimensionando, DE OFÍCIO, a pena de multa para 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se o decisio vergastado em todos os seus demais termos.

I – Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Silvano da Conceição, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, reconhecendo a possibilidade de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II – Extrai-se da exordial acusatória (id. 64745218), in verbis, que: “[...] no dia 17 de maio de 2023, na 2º Travessa Emiliano Zapata, bairro Nova Vitória, nesta cidade, SILVANO DA CONCEIÇÃO trazia consigo, para fins de comercialização, substâncias entorpecentes de uso proscrito no país, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, nas condições de tempo e lugar supracitadas, policiais militares, baseados em denúncias feitas por populares, realizavam rondas com o intuito de identificar possível ponto de tráfico de drogas. Nesse contexto, a guarnição avistou um grupo de indivíduos encostados em um automóvel, os quais empreenderam fuga ao perceberam a presença da viatura policial. Apenas o Denunciado permaneceu no local e, realizada a busca pessoal, com ele foram encontradas, dentro de uma pochete, 28g de cocaína distribuída em 15 porções e R$ 100,00 (cem reais), tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão (ID MP 737736e – Pág. 7) e Laudo Preliminar (ID MP 737736e - Pág. 35). O Laudo Definitivo das drogas (ID MP 13507913 – Pág. 1) demonstrou que as substâncias apreendidas em poder do imputado apresentaram resultado positivo para “cocaína”, substância cujo uso é proscrito no país. [...]”.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita o Apelante, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV – Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade da busca pessoal, em virtude da alegada ausência de justa causa para a abordagem policial. Ao contrário do que afirma a defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a revista do acusado, tendo em vista que a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, evidenciou que a guarnição policial, com base em denúncias de populares, realizavam rondas na localidade, com o intuito de identificar possível ponto de tráfico de drogas, quando avistou um grupo de indivíduos, que fugiu ao perceber a aproximação da viatura, sendo interceptado apenas o acusado, em cuja pochete foram encontradas 28 g (vinte e oito gramas) de cocaína, distribuída em 15 (quinze) porções.

V – A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, havendo inegável atitude suspeita na conduta de quem busca se evadir do patrulhamento policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017).

VI – Recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais – que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições –, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

VII – Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

VIII – Outrossim, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).

IX – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 64745219, p. 7); pelo auto de exibição e apreensão (id. 64745219, p. 9); pelos termos de depoimentos dos três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ainda na delegacia (id. 64745219, p. 15-17); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente (id. 64745219, p. 37); pelo laudo definitivo (id. 64745219, p. 73); e pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJE Mídias), merecendo destaque os depoimentos de dois dos policiais militares responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante – SD/PM Arlinton Dourado dos Santos e SD/PM Felipe Cunha Andrade –, prestados sob o crivo do contraditório.

X – Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado.

XI – Houve a dispensa, pela Defesa, do interrogatório judicial do réu, tendo ele negado, na etapa inquisitorial, a prática delitiva. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório.

XII – Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”. Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, os depoimentos prestados pelos agentes policiais são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição por insuficiências de provas.

XIII – De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas, com minúcia de detalhes, e sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares que realizaram a abordagem, evidenciam não só que o acusado já havia sido preso anteriormente, nas mesmas condições e na mesma localidade, mas também que confessou, para um dos agente de segurança, que estava passando por dificuldades financeiras, razão pela qual optou pela traficância. De fato, observa-se, pela folha de antecedentes criminais (ids. 64745225-64745226), que o acusado responde à Ação Penal de nº 8006467-18.2023.8.05.0039, oriunda da mesma comarca, pelo crime de tráfico de drogas, que se encontra em grau de recurso.

XIV – Ademais, a substância encontrada em poder do réu estava fracionada em 15 (porções), embaladas individualmente, como restou demonstrado pelo auto de apreensão e por fotografia que acompanha o Inquérito Policial (ids. 64745219, p. 9 e 25), inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo acusado, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc.

XV – Faz-se necessário destacar, ainda, que a quantidade apreendida – 28 g (vinte e oito gramas) –, é significativa quando se trata de cocaína, entorpecente de especial poder lesivo. Segundo estudo técnico elaborado pela Secretaria de Estado do Paraná, um usuário médio de cocaína consome 3,8 g (três gramas e oito centigramas) da substância por dia, correspondendo a quantidade apreendida, portanto, a mais 7 (sete) dias de consumo. Observando a legislação comparada, verifica-se, outrossim, que, em Portugal (art. 2º, 2, da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000) consideram-se, como usuários, os réus flagrados com até 2 g (dois gramas) de cocaína. No Paraguai, o limite máximo é o mesmo, ainda que a cocaína lá consumida seja, normalmente, de pureza inferior (GOMES, Maria Tereza Uille. Estudo técnico para sistematização de dados sobre informações do requisito objetivo da Lei 11.343/2006. Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, Curitiba, 2014. Disponível em <www.politicassobredrogas.pr.gov.br>).

XVI – Digno de registro que não se desconhece a jurisprudência da Corte Superior, no sentido de que o fato de o sentenciado, primário e com bons antecedentes, ser investigado anteriormente pelo envolvimento no tráfico de drogas, não é suficiente para demonstrar que o entorpecente apreendido era destinado ao comércio (STJ – AgRg no AREsp: 2136892 MG 2022/0163940-8, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2022). Contudo, na hipótese em destrame, a formação de um juízo de certeza acerca da traficância não ocorreu com base no registro criminal anterior, mas sim pelos elementos probatórios colhidos em ambas as fases da persecução penal, notadamente a prova oral produzida em juízo, que, interpretados conjuntamente, evidenciam que o réu não estava na condição de usuário, fato inclusive por ele confessado aos agentes de segurança.

XVII – Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.

XVIII – Na mesma linha intelectiva, a fundamentação judicial: “[...] não há de prosperar a pretensão da Defesa técnica no sentido de desclassificação para o artigo 28 da Lei de Tóxicos, tendo em vista que todo o conjunto probatório produzido nos autos vai de encontro com a aludida tese apresentada em sede de memoriais finais, destaco ainda os depoimentos dos policiais: SD FELIPE CUNHA ANDRADE que afirmou já prendeu Silvano anteriormente devido a mesma prática, na mesma localidade, tendo a prisão ocorrido devido a denúncias (11min27ss- grifei, PjeMídias), ademais, ainda acrescentou que Silvano teria admitido para a guarnição que estava passando por dificuldades financeiras e que estava realizando a prática de tráfico (09min50ss); SD ARLINTON DOURADO DOS SANTOS informou que Silvano teria admitido no momento da prisão que vendia drogas para a própria renda. (06min35ss- PjeMídias). Corrobora, ainda, este convencimento, a forma como estava disposta droga encontrada em poder do Sr. SILVANO, dentro de uma pochete, 28 g de cocaína distribuída em 15 porções, ou seja, pronta para a venda [...]” (id. 64745268). Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

XIX – Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, o Juiz a quo fixou a reprimenda privativa de liberdade no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque. Na etapa intermediária, acertadamente, consignou a ausência de agravantes ou atenuantes. Avançando à terceira fase, ausentes causas de aumento, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, agindo com acerto o Magistrado a quo, ao estabelecer a pena corporal definitiva em 1 (um) ano e 8 (meses) de reclusão, em regime aberto, permitindo sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, e concedendo ao réu, ainda, o direito de recorrer em liberdade.

XX – Quanto à pena de multa, impõe-se, contudo, seu redimensionamento, de ofício, para 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, considerando que esta deve ser calculada fase a fase, proporcionalmente à pena privativa de liberdade, devendo com ela guardar simetria, o que não se deu no caso em deslinde.

XXI – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do Apelo, a fim de que o réu seja absolvido.

XXII – APELO CONHECIDO E IMPROVIDO, redimensionando, DE OFÍCIO, a pena de multa para 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se o decisio vergastado em todos os seus demais termos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8007054-40.2023.8.05.0039, provenientes da Comarca de Camaçari/BA, em que figuram, como Apelante, Silvano da Conceição, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, redimensionando, DE OFÍCIO, a pena de multa para 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se o decisio vergastado em todos os seus demais termos, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 3 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8007054-40.2023.8.05.0039 – Comarca de Camaçari/BA

Apelante: Silvano da Conceição

Defensor Público: Cristiane Carrera Bardelli

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Christian Ribeiro de Menezes

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Silvano da Conceição, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, reconhecendo a possibilidade de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos e concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade processual até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (id. 64745268), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (id. 64745273), suscitando em suas razões (id. 64745277), preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Nas contrarrazões, pugna o Parquet pela manutenção da sentença recorrida (id. 64745280).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do Apelo, a fim de que o réu seja absolvido (id. 67023447).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8007054-40.2023.8.05.0039 – Comarca de Camaçari/BA

Apelante: Silvano da Conceição

Defensor Público: Cristiane Carrera Bardelli

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Christian Ribeiro de Menezes

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Extrai-se da exordial acusatória (id. 64745218), in verbis, que: “[...] no dia 17 de maio de 2023, na 2º Travessa Emiliano Zapata, bairro Nova Vitória, nesta cidade, SILVANO DA CONCEIÇÃO trazia consigo, para fins de comercialização, substâncias entorpecentes de uso proscrito no país, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, nas condições de tempo e lugar supracitadas, policiais militares, baseados em denúncias feitas por populares, realizavam rondas com o intuito de identificar possível ponto de tráfico de drogas. Nesse contexto, a guarnição avistou um grupo de indivíduos encostados em um automóvel, os quais empreenderam fuga ao perceberam a presença da viatura policial. Apenas o Denunciado permaneceu no local e, realizada a busca pessoal, com ele foram encontradas, dentro de uma pochete, 28g de cocaína distribuída em 15 porções e R$ 100,00 (cem reais), tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão (ID MP 737736e – Pág. 7) e Laudo Preliminar (ID MP 737736e - Pág. 35). O Laudo Definitivo das drogas (ID MP 13507913 – Pág. 1) demonstrou que as substâncias apreendidas em poder do imputado apresentaram resultado positivo para “cocaína”, substância cujo uso é proscrito no país. [...]”.

Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita o Apelante, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal, em virtude da suposta ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória ou pela desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.

Inicialmente, não merece prosperar a preliminar de nulidade da busca pessoal, em virtude da alegada ausência de justa causa para a abordagem policial.

Ao contrário do que afirma a defesa, ficou demonstrada a existência de fundadas razões para a revista do acusado, tendo em vista que a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, evidenciou que a guarnição policial, com base em denúncias de populares, realizavam rondas na localidade, com o intuito de identificar possível ponto de tráfico de drogas, quando avistou um grupo de indivíduos, que fugiu ao perceber a aproximação da viatura, sendo interceptado apenas o acusado, em cuja pochete foram encontradas 28 g (vinte e oito gramas) de cocaína, distribuída em 15 (quinze) porções.

A abordagem foi, portanto, motivada por justa causa, havendo inegável atitude suspeita na conduta de quem busca se evadir do patrulhamento policial. Cumpre ressaltar que rondas de rotina integram a atividade policial, sendo certo que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017).

Recentemente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, manifestou-se no sentido de que “a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais – que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições –, estando hígidas, portanto, as provas produzidas” (STJ, AgRg no HC 734704/AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 17/02/2023).

Trata-se de precedente corolário do entendimento já firmado no RHC nº 158.580/BA, da lavra do Ministro Rogério Schietti: "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti, T6 – Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Outrossim, conforme entendimento mais recente firmado no Supremo Tribunal Federal, “Fugir, ao avistar policial ou viatura, é um elemento objetivo que justifica a busca pessoal em via pública” (STF, HC 238826 ED-AgR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 13/05/2024).

No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 64745219, p. 7); pelo auto de exibição e apreensão (id. 64745219, p. 9); pelos termos de depoimentos dos três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ainda na delegacia (id. 64745219, p. 15-17); pelo laudo provisório de constatação de substância entorpecente (id. 64745219, p. 37); pelo laudo definitivo (id. 64745219, p. 73); e pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJE Mídias), merecendo destaque os depoimentos de dois dos policiais militares responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante – SD/PM Arlinton Dourado dos Santos e SD/PM Felipe Cunha Andrade –, prestados sob o crivo do contraditório:

“[…] lembro da diligência; o fato ocorreu durante o dia; o acusado estava com mais duas pessoas, que evadiram do local; […] não lembro se ele tentou fugir, mas foi logo alcançado pela guarnição, os outros...; não tenho com detalhes se ele tentou evadir, mas obedeceu à voz de abordagem; ele foi o único alcançado e abordado pela guarnição; o material estava na posse dele, era análogo a cocaína; não houve disparo de arma de fogo e não foi apreendida arma no local; não me recordo se ele morava próximo ao local, mas ele era morador do bairro; não fomos na casa dele; eu já conhecia Silvano porque ele recebeu uma denúncia, se não me engano no final do ano passado, ou início desse ano, informaram as características dele, e informaram que ele estava fazendo comércio de droga, e, ao ser preso, ele estava também na posse de cocaína; [ele confessou o crime?] ele falou que vendia como comércio mesmo, como trabalho; não tenho detalhes das palavras que ele falou, mas ele disse que fazia para a renda dele mesmo; ele admitiu, mas não tenho as palavras exatas; aquela área é dominada por certa facção, mas não sei dizer o nome do líder, até porque é muito volátil a mudança; eu sou o patrulheiro da viatura, então eu fico atrás do motorista; meu campo de visão é sempre as laterais, fazendo a segurança do motorista, então não sei precisar exatamente a quantidade de pessoas avistadas, porém eu sei que fugiram do local duas pessoas; não sei dizer se somente duas estavam ali com o acusado naquele momento, ou se outras pessoas fugiram; foi achado um pó branco análogo a cocaína, em uma quantidade que, a meu ver, não era para consumo próprio; eram alguns saquinhos amarrados, não sei precisar a quantidade; a droga estava dentro da pochete dele [...]” (depoimento judicial da testemunha do rol de acusação SD/PM Arlinton Dourado dos Santos, mídia audiovisual, Pje Mídias).

“[…] lembro da diligência; o fato ocorreu durante o dia; trabalho como policial militar em Camaçari há doze anos; o local é conhecido pelo tráfico de drogas, já participei de várias operações lá; temos costume de patrulhar neste local; geralmente, quando eles avistam a guarnição e estão em posse de droga ou comercializando, ele efetuam a fuga; eles empreendem de imediato a fuga, então a gente desembarca e tenta acompanhar para fazer a abordagem e verificar; algumas vezes há também disparos quando a guarnição; eu me lembro da situação; nós estávamos patrulhando e havia, com o acusado, mais uns três homens, e aí, ao avistarem a guarnição, eles empreenderam fuga, Silvano tentou, mas a gente conseguiu alcançá-lo, fizemos a abordagem, e, com ele, estava a quantidade de droga; ele não dispensou o material, o material estava com ele; não me recordo de disparos; nós já conhecíamos ele; acredito que me lembraria se tivesse havido um disparo; a varredura já é um costume nosso, até porque algumas pessoas fugiram, realizamos a busca pelo terreno para ver se havia sido dispensado algo; Silvano trazia cocaína; não me recordo se foi apreendido algum outro material relacionado ao tráfico; ele disse que estava passando por dificuldade financeira, e que estava realizando a prática de tráfico; não me recordo de ele ter mencionado um líder da facção, mas todo mundo sabe que o bairro de Nova Vitória é de domínio de Bom Cachorrão; eu já conhecia Silvano, nós já tínhamos prendido ele por essa mesma prática, na mesma localidade; não foi na mesma rua, mas foi próximo; da primeira vez ele estava com uma pochete com a droga dentro, não lembro se estava com outras pessoas; eu lembro que existia uma denúncia sobre ele, a pele parda, o tipo do cabelo, a cor da roupa, e isso nos levou a patrulhar pela região em busca desse indivíduo; ele morava ali próximo, não sei dizer exatamente se ele estava em frente à casa dele, mas ele morava no bairro; a abordagem foi feita em via pública, na rua; o acusado estava com mais duas ou três pessoas, não sei precisar exatamente; é tudo muito rápido; quando a guarnição é avistada, em caso de tráfico, se eles estiverem em flagrante delito, eles empreendem fuga, e foi assim; eles empreenderam fuga, tentamos alcançar, e infelizmente Silvano não teve êxito, então abordamos e encontramos o entorpecente; eles estavam parados na rua; é uma região de casas, então os outros evadiram pelas casas, morros, a gente não conseguiu ter esse êxito, infelizmente; foi encontrada cocaína, pelo que me recordo, mas não recordo da quantidade […]” (depoimento judicial da testemunha do rol de acusação SD/PM Felipe Cunha Andrade, mídia audiovisual, Pje Mídias).

Como cediço, a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Ademais, inexiste nos autos qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado. Nessa esteira:

“[...] 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido”. (STJ – AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (grifo acrescido)

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020) (grifo acrescido)

Houve a dispensa, pela Defesa, do interrogatório judicial do réu, tendo ele negado, na etapa inquisitorial, a prática delitiva. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada no conjunto probatório.

Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”.

Assim, em que pese as alegações formuladas pela defesa, os depoimentos prestados pelos agentes policiais são coerentes com todo o arcabouço probatório, não se vislumbrando discrepâncias nos relatos capazes de afastar a conclusão de que o Apelante praticou o delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição por insuficiências de provas.

De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava a droga para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, narradas, com minúcia de detalhes, e sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares que realizaram a abordagem, evidenciam não só que o acusado já havia sido preso anteriormente, nas mesmas condições e na mesma localidade, mas também que confessou, para um dos agente de segurança, que estava passando por dificuldades financeiras, razão pela qual optou pela traficância. De fato, observa-se, pela folha de antecedentes criminais (ids. 64745225-64745226), que o acusado responde à Ação Penal de nº 8006467-18.2023.8.05.0039, oriunda da mesma comarca, pelo crime de tráfico de drogas, que se encontra em grau de recurso.

Ademais, a substância encontrada em poder do réu estava fracionada em 15 (porções), embaladas individualmente, como restou demonstrado pelo auto de apreensão e por fotografia que acompanha o Inquérito Policial (ids. 64745219, p. 9 e 25), inexistindo qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo acusado, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, isqueiro, cachimbo, etc.

Faz-se necessário destacar, ainda, que a quantidade apreendida – 28 g (vinte e oito gramas) –, é significativa quando se trata de cocaína, entorpecente de especial poder lesivo. Segundo estudo técnico elaborado pela Secretaria de Estado do Paraná, um usuário médio de cocaína consome 3,8 g (três gramas e oito centigramas) da substância por dia, correspondendo a quantidade apreendida, portanto, a mais 7 (sete) dias de consumo. Observando a legislação comparada, verifica-se, outrossim, que, em Portugal (art. 2º, 2, da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000) consideram-se, como usuários, os réus flagrados com até 2 g (dois gramas) de cocaína. No Paraguai, o limite máximo é o mesmo, ainda que a cocaína lá consumida seja, normalmente, de pureza inferior (GOMES, Maria Tereza Uille. Estudo técnico para sistematização de dados sobre informações do requisito objetivo da Lei 11.343/2006. Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos, Curitiba, 2014. Disponível em <www.politicassobredrogas.pr.gov.br>).

Digno de registro que não se desconhece a jurisprudência da Corte Superior, no sentido de que o fato de o sentenciado, primário e com bons antecedentes, ser investigado anteriormente pelo envolvimento no tráfico de drogas, não é suficiente para demonstrar que o entorpecente apreendido era destinado ao comércio (STJ – AgRg no AREsp: 2136892 MG 2022/0163940-8, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2022). Contudo, na hipótese em destrame, a formação de um juízo de certeza acerca da traficância não ocorreu com base no registro criminal anterior, mas sim pelos elementos probatórios colhidos em ambas as fases da persecução penal, notadamente a prova oral produzida em juízo, que, interpretados conjuntamente, evidenciam que o réu não estava na condição de usuário, fato inclusive por ele confessado aos agentes de segurança.

Por derradeiro, vale lembrar que a simples alegação de ser usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.

Nesse sentido:

Apelação – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Pedidos de absolvição por falta de provas e de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06)– Não acolhimento – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos de policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade – Prova oral harmônica e coesa – Apelante que trazia consigo droga perniciosa ("crack"), em quantidade elevada (17 porções) e acondicionadas em embalagens típicas de mercancia – Circunstâncias da prisão reforçam o "animus" de traficância – Policiais militares receberam notícia-crime anônima dando conta de que a apelante praticava a narcotraficância, o que foi confirmado pela prisão em flagrante – Versão da sentenciada dissociada das provas coligidas – Desnecessidade de que os agentes públicos presenciem o ato de mercancia – Crime de ação múltipla ou conteúdo variado – Bastante comum a figura do "traficante-usuário" ou "usuário-traficante", que comercializa entorpecentes para sustentar o próprio vício – Penas bem dosadas e regime inicial fixado corretamente, em atenção aos parâmetros legais aplicáveis à espécie, não merecendo qualquer reparo – Recurso não provido. (TJ-SP - APR: 15002257320198260585 SP 1500225-73.2019.8.26.0585, Relator: Juscelino Batista, Data de Julgamento: 23/03/2021, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/03/2021) (grifos nossos)

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Cumprimento de mandado de busca domiciliar na casa do réu que culminou na apreensão de expressiva quantidade de "crack", confirmando o teor das reiteradas denúncias anônimas que motivaram a determinação da diligência pelo juízo a quo. Palavras dos policiais que merecem crédito à míngua de prova idônea em sentido contrário. Condição de usuário que não exclui a de traficante. Réu portador de maus antecedentes e reincidência. Condenação confirmada. Pena e regime prisional bem fixados. Negado provimento ao recurso. (TJ-SP - APR: 15006282520218260374 Morro Agudo, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 18/05/2023, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2023) (grifos nossos)

Na mesma linha intelectiva, a fundamentação judicial: “[...] não há de prosperar a pretensão da Defesa técnica no sentido de desclassificação para o artigo 28 da Lei de Tóxicos, tendo em vista que todo o conjunto probatório produzido nos autos vai de encontro com a aludida tese apresentada em sede de memoriais finais, destaco ainda os depoimentos dos policiais: SD FELIPE CUNHA ANDRADE que afirmou já prendeu Silvano anteriormente devido a mesma prática, na mesma localidade, tendo a prisão ocorrido devido a denúncias (11min27ss- grifei, PjeMídias), ademais, ainda acrescentou que Silvano teria admitido para a guarnição que estava passando por dificuldades financeiras e que estava realizando a prática de tráfico (09min50ss); SD ARLINTON DOURADO DOS SANTOS informou que Silvano teria admitido no momento da prisão que vendia drogas para a própria renda. (06min35ss- PjeMídias). Corrobora, ainda, este convencimento, a forma como estava disposta droga encontrada em poder do Sr. SILVANO, dentro de uma pochete, 28 g de cocaína distribuída em 15 porções, ou seja, pronta para a venda [...]” (id. 64745268).

Conclui-se, portanto, que as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

Passa-se à análise da dosimetria das penas.

Cite-se o trecho correspondente do decreto condenatório (id. 64745268):

“[...] Pena base:

CULPABILIDADE: regular; ANTECEDENTES: primária; CONDUTA SOCIAL: não reprovada; PERSONALIDADE DO AGENTE: não tem como apurar em razão da cognição sumária; os MOTIVOS; as CIRCUNSTÂNCIAS e as CONSEQUÊNCIAS: não fogem do tipo penal; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: inexiste, visto que é a própria sociedade.

Em razão da presente análise fixo a pena base para este crime no mínimo legal, ou seja 05 (cinco) anos de reclusão. Ausentes agravantes e atenuantes. Em seguimento, reconheço a incidência do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual, reduzo a pena base no máximo legal (2/3). Assim, FIXO em DEFINITIVA a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com o regime de cumprimento inicial da pena em ABERTO, por força do artigo 33, § 1º, 'c', do Código Penal. Reconheço o direito à detração, porém, neste momento, em nada interfere na presente. Presentes os requisitos previstos no artigo 44, I, do Código Penal, razão pela qual reconheço a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser realizada, oportunamente, em sede de execução (admonitória). Não havendo os elementos ensejadores da prisão preventiva, CONCEDO ao condenado o direito de recorrer em liberdade. PENA DE MULTA – forte no artigo 33, caput e §4º e artigo 49, ambos da Lei 11.343/06, fixo a pena de multa em 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo nacional vigente ao tempo do fato. TRIBUTO ao condenado às custas judiciais, caso existentes. [...]”

Na primeira fase, o Juiz a quo fixou a reprimenda privativa de liberdade no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais, o que não enseja qualquer retoque.

Na etapa intermediária, acertadamente, consignou a ausência de agravantes ou atenuantes.

Avançando à terceira fase, ausentes causas de aumento, foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, agindo com acerto o Magistrado a quo, ao estabelecer a pena corporal definitiva em 1 (um) ano e 8 (meses) de reclusão, em regime aberto, permitindo sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, e concedendo ao réu, ainda, o direito de recorrer em liberdade.

Quanto à pena de multa, impõe-se, contudo, seu redimensionamento, de ofício, para 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, considerando que esta deve ser calculada fase a fase, proporcionalmente à pena privativa de liberdade, devendo com ela guardar simetria, o que não se deu no caso em deslinde.

Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, redimensionando, DE OFÍCIO, a pena de multa para 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se o decisio vergastado em todos os seus demais termos.

Sala das Sessões, ____ de ______________de 2024.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça