PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA

Agravo de Instrumento em Mandado de Segurança. ICMS. Energia Elétrica Inclusão da TUSD E TUST na Base de Cálculo. TEMA 986, do STJ.  Cobrança do ICMS nas contas de energia elétrica sem adequação ao Princípio Constitucional Tributário da Seletividade. Tema 745, do STF. Decisão a quo que concedeu parcialmente a liminar “para determinar que o-Estado da Bahia, até ulterior deliberação judicial suspenda a aplicação da alíquota de 27% (vinte e cinco por cento) de ICMS no fornecimento de energia elétrica para a impetrante, aplicando, consequentemente, a alíquota geral prevista no art. 15, inciso I do Lei da 7.014/96 de 18% (dezoito por cento) e que abstenha-se de cobrar nas faturas de consumo de energia elétrica do impetrante o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD)” Mérito. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, firmou a tese de que "as tarifas de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica estão incluídas na base de cálculo do ICMS", com modulação de efeitos para decisões favoráveis aos contribuintes proferidas até 27/03/2017. Como a decisão liminar em análise foi proferida em 27/06/2017, não se beneficia da modulação estabelecida. Outrossim, o Plenário do STF consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139 -RG/SC, Redator Min. Dias Toffoli, Tema 745 da Repercussão Geral). Modulação dos efeitos da declaração a fim de que a decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/2021, caso dos autos. O Mandado de Segurança foi impetrado em 17/04/2020, aplicando-se, portanto, a tese fixada no Tema 745/STF. Assim, a liminar concedida deve ser mantida tão somente, no tocante a suspensão da alíquota de 27% (vinte e cinco por cento) de ICMS no fornecimento de energia elétrica, aplicando, consequentemente, a alíquota geral prevista no art. 15, inciso I do Lei da 7.014/96, posto que foram preenchidos os requisitos positivados no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, além de estar em conformidade com o entendimento vinculante do STF.  Agravo de Instrumento provido em parte.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido em parte. Unânime.

Salvador, 22 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

O presente Agravo de Instrumento foi interposto por ESTADO DA BAHIA em face da decisão prolatada pelo 3ª Vara da Fazenda Pública que, nos autos do Mandado de segurança nº 0521797-64.2017.8.05.0001, proposta por  POSTO LG COMERCIO E SERVICOS LTDA em face de ESTADO DA BAHIA, proferiu decisão nos seguintes termos: “Posto isso, concedo parcialmente a segurança liminar para determinar que o-Estado da Bahia, até ulterior deliberação judicial suspenda a aplicação da alíquota de 27% (vinte e cinco por cento) de ICMS no fornecimento de energia elétrica para a impetrante, aplicando, consequentemente, a alíquota geral prevista no art. 15, inciso | do Lei da 7.014/96 de 18% (dezoito por cento) e que abstenha-se de cobrar nas faturas de consumo de energia elétrica do impetrante o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD)...”

Em suas razões recursais (ID. 13984249), o agravante defende a necessidade de reforma da decisão vergastada para que seja cassada a liminar concedida, argumentando que ela causa graves e irreversíveis prejuízos financeiros ao Estado da Bahia, com impacto negativo na arrecadação, comprometendo a execução da Lei Orçamentária e afetando a prestação de serviços públicos essenciais como segurança, saúde e educação.

Sustenta que a decisão impugnada não verificou que dos 27% da alíquota, 2% são destinados ao FUNCEP para a realização de programas de combate e erradicação da pobreza, o que prejudica não somente o Estado, mas também toda a população dependente das ajudas promovidas pelo referido fundo.

Aduz que a medida também prejudica os municípios baianos, que deixarão de receber a parcela de 25% do ICMS que lhes pertence do ICMS referentes às operações com energia elétrica. Apresenta estudo da SEFAZ-BA demonstrando que a perda mensal estimada para a arrecadação estadual é de R$ 47,6 milhões, calculada com base na arrecadação de julho de 2016, projetando perda anual de R$ 571,7 milhões.

Alega que o referido mandado de segurança deveria ter sido indeferido liminarmente, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009, ou julgado liminarmente improcedente conforme art. 332, I e II, do CPC, por não ser via adequada para discutir os méritos suscitados, configurando impetração contra lei em tese, contrariando o Verbete nº 266 da Súmula do STF e o quanto decidido pelo STJ no REsp 1.119.872/RJ sob a sistemática dos Repetitivos.

Argumenta que o mandado de segurança ataca frontalmente as normas do art. 16, II, "i" e do art. 16-A, ambos da Lei baiana nº 7.014/1996, indigitando-as de inconstitucionais, e que não seria possível a comprovação, de plano, do direito líquido e certo alegado pela Impetrante. Ressalta ainda que a Impetrante não é contribuinte do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica e, portanto, não sofrerá qualquer exigência deste tributo por parte da SEFAZ/BA.

No mérito, defende que a seletividade do ICMS em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço prevista no art. 155, §2º, III, da CF/88, no Estado da Bahia, se perfecciona com a isenção integral ou com a redução da base-de-cálculo (isenção parcial), nos termos do RICMS-BA/2012, art. 264, IV, LVI e LX; art. 265, XIV, XL, XLVI-XLIX, LXXIV e CVI e, art. 268, XVII, que estabelecem reduções e isenções para diversos casos específicos, como consumo em estabelecimento rural, consumo residencial de baixa renda, hospitais da rede própria estadual, entre outros.

Quanto ao adicional de 2% destinado ao FUNCEP, argumenta que não merece prosperar a alegação de sua inconstitucionalidade e exclusão do cálculo do ICMS devido, pois a EC 42/2003 ratificou todas as leis estaduais editadas até a sua publicação, e a Lei Baiana nº 7.988/2001, que criou o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza e acrescentou o art. 16-A à Lei nº 7.014/1996, é anterior à EC 42/2003.

Com relação ao ICMS sobre as TUST e TUSD, o agravante esclarece que, no caso do consumidor cativo (como é o caso da agravada), todos os insumos correspondentes às etapas anteriores ao efetivo consumo de energia são contabilizados para a fixação do preço final cobrado na única fatura mensal. Sustenta que na composição do preço final do consumidor cativo, são incluídos, além de encargos setoriais e tributos, os custos com geração, transmissão e distribuição, pois nesse caso, para o efetivo fornecimento da energia elétrica, não há como dissociar tais etapas da cadeia.

Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, seu provimento para revogar a decisão liminar concedida pelo juízo a quo, por inexistência de direito líquido e certo da Impetrante, por inexistência de ato ilegal ou abusivo, por não ser cabível mandado de segurança contra lei em tese e pelos prejuízos causados não somente ao Estado da Bahia, mas à toda a população baiana.

A liminar foi indeferida (id.13984254).

Devidamente intimado, o agravado POSTO LG COMERCIO E SERVICOS LTDA apresentou contrarrazões ao presente agravo em ID. 13984256, refutando as alegações do agravante, sustentando que a manutenção da cobrança não se justifica face à sua flagrante inconstitucionalidade, e que a ordem jurídica tributária e a limitação constitucional ao poder de tributar não podem ficar relegadas a segundo plano sob o argumento da arrecadação.

Defende que o periculum in mora milita em favor do agravado e não do Estado da Bahia, porquanto a exigibilidade do crédito tributário inconstitucional e ilegal lhe acarreta enorme prejuízo financeiro.

Refuta o argumento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, afirmando que, na medida em que a lei do ICMS impõe exigência tributária inconstitucional, culmina no dever do agravado pagar o tributo de forma indevida.

No mérito, sustenta que a energia elétrica é produto essencial e merece enquadramento tributário diferenciado, com aplicação de alíquota menor, em observância ao princípio da seletividade.

Pontua que o Estado da Bahia atualmente aplica a alíquota de 27% sobre a distribuição da energia elétrica, uma das maiores previstas, superando a tributação de bens supérfluos como bebidas alcoólicas, joias e perfumes.

Obtempera que as tarifas TUSD e TUST, não podem compor a base de cálculo do ICMS, uma vez que visam remunerar infraestrutura física (investimentos) de transmissão e distribuição para que a energia permaneça circulando no próprio ambiente da concessionária, enquanto não efetivamente desviada deste ciclo para ser utilizada pelo consumidor.

Ao fim, requer que seja negado provimento ao agravo de instrumento.

O Órgão Ministerial, em seu parecer (ID. 13984258), opinou pelo desprovimento do recurso.

Após, foi determinado o sobrestamento do recurso no id. 13984261, em razão da afetação do REsp 1.163.020/RS, TEMA 986, conjuntamente com o REsp 1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, todos sob a Relatoria do Ministro Herman Benjamin, para uniformização do entendimento relativo à "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

Em março de 2024, o STJ concluiu o julgamento do Tema 986.

Em 31/10/2024, foi certificado o levantamento da suspensão em razão do julgamento do tema 986 do STJ (ID. 72364532).

As partes foram intimadas para manifestação acerca da tese firmada no julgamento do referido tema (ID. 72835161 e 77973182), tendo permanecido silentes, conforme certificado (ID. 76878626).

Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, 14 de maio de 2025.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                   RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Registre-se que, quando da propositura do agravo de instrumento, cabe ao relator tão somente a análise da quaestio no que diz respeito ao acerto ou desacerto da decisão ora vergastada, sem, contudo, esgotar a discussão da matéria, sob pena de supressão de instância.

A respeito, destaca-se: "(...) Em sede de agravo de instrumento só se discute o acerto ou desacerto do ato judicial hostilizado, não sendo viável o exame aprofundado de temas relativos ao meritum causae (AI n. 99.017438-7, Des. Eder Graf), sob pena de supressão de um grau de jurisdição". (TJSC - AI n. 2006.006683-1, de Lages, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 13-06-06).

No caso em apreço, verifica-se que a agravante, insurge-se contra decisão, proferida em sede de Mandado de Segurança, que concedeu parcialmente a liminar para determinar que o valor (1) da parcela referente ao ICMS incidente sobre as TUST e TUSD não componham a base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica e (2) que seja aplicada a alíquota geral do ICMS, prevista no Art. 15, I, da Lei baiana nº 7.014/1996, qual seja, 18%.

Nota-se que a pretensão do agravado perpassa pela análise do tema 986 do STJ e tema 745 do STF que foram julgados.

Em relação à tutela provisória de urgência, o art. 300 e seguintes do CPC assim disciplina:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”

Sobre os pressupostos das medidas provisórias de urgência, sejam satisfativas, sejam cautelares, leciona Humberto Theodoro Júnior:

“As tutelas de urgência - cautelares e satisfativas - fundam-se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora. Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva (de mérito). Não se faz mais a distinção do pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca. (...) Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois:(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável. (b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. (...) (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil..., vol. I, 56, ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 609)

Assim, é admissível a concessão de tutela provisória de urgência diante da presença dos requisitos elencados no art. 300 do CPC/2015, devendo ser deferida a medida quando restar evidenciada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Conforme ensina Luiz Guilherme Marinoni “A suspensão da decisão recorrida por força de decisão judicial está subordinada à demonstração da probabilidade de provimento do recurso (probabilidade do direito alegado no recurso, o fumus boni iuris recursal) e do perigo na demora (periculum in mora). [...] O que interessa para a concessão de efeito suspensivo, além da probabilidade de provimento recursal, é a existência de perigo na demora na obtenção do provimento recursal.” (Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p.929).

Ademais, em conformidade com o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, poder-se-á deferir liminar em mandado de segurança quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, acaso seja deferida.

A doutrina nos ensina que "são pressupostos para concessão do pedido liminar o fundado receio de dano e a plausibilidade do direito alegado, em outras palavras, exige-se o periculum in mora e o fumus boni juris" (in Ações Constitucionais. Salvador: Ed. Juspodivm, 2007).

Ao examinar os documentos anexados aos autos, numa cognição sumária, própria deste momento processual, vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar requerida tão somente à questão debatida no tema 745, do STF.

A concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe a relevância dos fundamentos da impetração (fumus boni iuris) e o risco de ineficácia da medida (periculum in mora).

Por relevante, pontue-se que é certo que a liminar em mandado de segurança deve ser concedida quando houver fundamento relevante consistente na ocorrência de ilegalidade ou de abuso no ato impugnado e que seja capaz de resultar na ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final, assim, a decisão recorrida desmerece reforma no tocante ao tema 745, do STF, como será demostrado, já que restaram preenchidos os pressupostos autorizadores para concessão da liminar.

No caso em exame, o fisco estadual entende que é devida inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, bem como vem fixando a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para o cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, superando a tributação de bens supérfluos como bebidas alcoólicas, joias e perfumes.

Em relação ao tema âmbito do Tema Repetitivo nº 986, o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, concluindo que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS , para os fins do artigo 13, § 1º, inciso II, alínea a da Lei Complementar nº 87/1996; julgando-se extinto e prejudicado pela C. Turma Especial deste E. TJSP o IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 9, rel. Des.a TERESA RAMOS MARQUES, julg. 19/07/2024):

"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS IRDR Inclusão da tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre fatura de energia elétrica Exame de legalidade IRDR admitido Processamento Suspensão Julgamento do Tema n. 986 do STJ Falta de interesse processual superveniente IRDR prejudicado: - O julgamento do Tema n. 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito do recurso repetitivo, suplanta a utilidade da prestação jurisdicional em incidente de resolução de demandas repetitivas sobre o mesmo tema de direito, pois aquela decisão possui efeito em todo território nacional, o que abarca o Estado de São Paulo. - IRDR prejudicado."

Contudo, neste mesmo julgamento (Tema 986 do STJ) e nos termos do artigo 927, inciso III, do CPC, o. C. Superior Tribunal de Justiça realizou a modulação dos efeitos da decisão proferida nesta tese, fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma, com os seguintes termos (g.n.):

"(...) 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017 .

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada ."(REsp n. 1.692.023/MT, relator Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024)

No presente caso, o agravado não atende aos requisitos da modulação de efeitos fixados no Tema 986/STJ; logo, o agravo deve ser provido, pois a decisão liminar foi deferida em 27 de junho de 2017 (ID. 13984250 - Pág. 6), e o tema define que a modulação não beneficia contribuintes com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 

Neste sentido os seguintes julgados:

"APELAÇÃO CIVEL. Ação ordinária cumulada com repetição de indébito. Discussão quanto à integração ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS. Julgamento dos Recursos Especiais nº 1.692.030/MT; nº 1.699.851/TO; nº 1.734.902/SP e nº 1.734.946/SP Tema nº 986/STJ. Fixação da tese jurídica:"A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."Modulação dos efeitos da tese para que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017 que tenham beneficiado os consumidores de energia. Hipótese dos autos que não se amolda à modulação determinada pelo STJ, porque não houve decisão liminar favorável ao consumidor antes de 27 de março de 2017. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido." (TJ- SP -Apelação nº 1004722-33.2017.8.26.9562; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Rel. Des. ANTONIO CELSO FARIA; Data do Julgamento: 29/07/2024)

"APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. TUSD/TUST. Incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. Aplicabilidade da tese firmada no Tema nº 986 dos Recursos Repetitivos, ante seu caráter vinculante. Inteligência do art. 927, III, CPC. Modulação de efeitos do Repetitivo inaplicável ao caso concreto, em que não houve concessão de tutela de urgência, desvinculada de caução, em favor do autor, até a data de corte da modulação (27/03/2017). Sentença mantida. Recurso improvido." (TJ- SP -Apelação nº 1004332-63.2017.8.26.0562; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Rel. Des.a HELOÍSA MIMESSI; Data do Julgamento: 25/06/2024)

"APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO Energia Elétrica Pretensão à exclusão da base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão de uso de rede de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) Inadmissibilidade Tese fixada no julgamento do TEMA 986 dos Recursos Repetitivos no sentido de que:"a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS"Modulação dos efeitos do referido tema para que sejam resguardados os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27/03/2017 que tenham privilegiado os contribuintes Na hipótese, não houve concessão de tutela de urgência ou evidência, de modo que inaplicável a modulação realizada pelo C. Superior Tribunal de Justiça Precedentes desta C. Câmara e Sodalício Sentença de improcedência mantida Honorários recursais fixados - Recurso improvido." (TJ- SP -Apelação nº 1013992-31.2016.8.26.0590; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Rel. Des. REBOUÇAS DE CARVALHO; Data do Julgamento: 20/06/2024)

"APELAÇÃO Ação declaratória c.c. repetição de indébito Base de cálculo do ICMS Pedido do autor para que as tarifas TUST e TUSD não sejam incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica O C. STJ, no julgamento do Tema nº 986, sob o rito dos recursos repetitivos, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final Modulação dos efeitos da decisão, fixado na data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma No caso dos autos, não houve pedido liminar, de modo que não se aplica a modulação de efeitos Sentença mantida RECURSO NÃO PROVIDO." (TJ- SP -Apelação nº 1009799-70.2016.8.26.0590; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Rel. Des.a MÔNICA SERRANO; Data do Julgamento: 18/06/2024)

"APELAÇÃO CIVEL Ação declaratória cumulada com repetição de indébito Discussão quanto à integração ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS Julgamento dos Recursos Especiais nº 1.692.030/MT; nº 1.699.851/TO; nº 1.734.902/SP e nº 1.734.946/SP Tema nº 986/STJ Fixação da tese jurídica:"A tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."Modulação dos efeitos da tese para que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017 que tenham beneficiado os consumidores de energia Hipótese dos autos que não se amolda à modulação determinada pelo STJ, tendo em vista que não houve decisão liminar favorável ao consumidor antes de 27 de março de 2017 Sentença de procedência modificada Recurso oficial e voluntário providos." (TJ- SP -Apelação/Remessa Necessária nº 1030831-21.2016.8.26.0562; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Rel. Des. MAGALHÃES COELHO; Data do Julgamento: 10/06/2024)

Outrossim, a Corte Superior julgou o Recurso Extraordinário RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral) e atribuiu importante interpretação quanto ao princípio da seletividade, em função do critério da essencialidade do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação. 

Eis a ementa do julgamento com repercussão geral:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (STF - RE: 714139 SC 0031477- 80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022) ( grifoiu-se)

Consoante a tese objetiva firmada no julgamento do Tema 745, pelo STF: 

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Os efeitos foram modulados para vigência a partir do exercício 2024, mas ressalvou expressamente tal modulação de efeitos aqueles processos iniciados antes da data de início do julgamento do mérito da matéria, que se deu em 05 de fevereiro de 2021, como o caso dos autos (mandamus impetrado em 17/04/2017).    

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. O STF, NO RE Nº 714.139, TEMA 745, RECONHECEU A IRREGULARIDADE DAS ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. A TESE FIXADA NO TEMA 745, STF PRODUZIRÁ EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, FICANDO RESSALVADOS OS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES QUE JÁ POSSUÍAM AÇÕES JUDICIAIS DISTRIBUÍDAS ATÉ 05/02/2021, SITUAÇÃO DOS AUTOS. APELAÇÃO PROVIDA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (TJ-RS - AC: 01465035320188217000 PORTO ALEGRE, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Data de Julgamento: 22/06/2022, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/07/2022).

Na mesma linha de entendimento, julgado desta Corte Estadual de Justiça:

REEXAME DE JULGADO. ART. 1.030, II, DO CPC. APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - COM PEDIDO LIMINAR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. O ART. 155, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PREVÊ QUE O ICMS PODERÁ SER SELETIVO, EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DAS MERCADORIAS E DOS SERVIÇOS. HAVENDO PREVISÃO CONSTITUCIONAL, É FACULTADO AO PODER PÚBLICO ADOTAR A SELETIVIDADE DO IMPOSTO, DESDE QUE DENTRO DOS LIMITES PREVISTOS EM LEI. O FATO DE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA SER ESSENCIAL NÃO IMPEDE O LEGISLADOR, DENTRO DA SUA LIBERALIDADE CONSTITUCIONAL, FIXAR A ALÍQUOTA CONFORME A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DE CADA SUJEITO PASSIVO. OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE INVOCADOS NÃO IMPÕEM A LIMITAÇÃO PRETENDIDA PELA RECORRENTE. ADEMAIS, NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, CRIAR REGRA TRIBUTÁRIA NOVA, SOB PENA DE OFENDER O PRINCÍPIO FEDERATIVO. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA. DECISÃO REEXAMINADA, NOS TERMOS DO ART. 1.030, II DO CPC, E ENQUADRADA NO PRECEDENTE MANIFESTADO PELO STF. Tema n.º 745 - Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. O STF, NO RE Nº 714.139, TEMA 745, RECONHECEU A IRREGULARIDADE DAS ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. A TESE FIXADA NO TEMA 745, STF PRODUZIRÁ EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, FICANDO RESSALVADOS OS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES QUE JÁ POSSUÍAM AÇÕES JUDICIAIS DISTRIBUÍDAS ATÉ 05/02/2021, SITUAÇÃO DOS AUTOS. APELAÇÃO PROVIDA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO”. EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ENQUADRADA A DECISÃO NO PRECEDENTE MANIFESTADO PELO STF, RESTA REFORMADA A SENTENÇA. (TJ-BA - APL: 80529278520208050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2023)

Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao Agravo de Instrumento para reformar a decisão agravada, tão somente para revogar a tutela provisória na parte que determinava a exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica da parte agravada, consonante a tese firmada no Tema 986, do STJ, mantendo a decisão nos demais termos, conforme o Tema 745 , do STF.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível,       de                     de 2025.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                       RELATOR

PROCURADOR  DE JUSTIÇA