PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÕES CRIMINAIS MINISTERIAL E DEFENSIVA. PENAL. APELANTE CONDENADO COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 14, DA LEI 10.826/03, À PENA DE 02 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E AO PAGAMENTO DE 10 DIAS-MULTA, À BASE DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO.

PEDIDOS FORMULADOS PELA DEFESA:

1- ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS DIANTE DA SUA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO, ALÉM DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. JUÍZO PRIMEVO ISENTOU O RECORRENTE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

2- PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA ABSOLVER O APELANTE DA PRÁTICA DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, EM RAZÃO DA FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE FARTAMENTE DEMONSTRADAS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL, PELO AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO E LAUDOS PERICIAIS, BEM COMO PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES.

3- PLEITO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REFORMAR A SENTENÇA PARA REFORMAR A PENA BASILAR, FIXANDO-A ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, PORQUANTO VALORADA NEGATIVAMENTE A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES, COM A CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ART. 33, §3º, DO CÓDIGO PENAL – CABÍVEL – DEMONSTRADA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA, SITUAÇÃO QUE TORNA DESFAVORÁVEL O VETOR DOS ANTECEDENTES. PENA BASILAR REDIMENSIONADA PARA 02 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 11 DIAS-MULTA, À BASE DE 1/30, PENA QUE SE TORNA DEFINITIVA, ANTE A AUSÊNCIA DE AGRAVANTES, ATENUANTES, CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA, ALTERANDO-SE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, NOS TERMOS DO ART. 33, §3º, DO CÓDIGO PENAL. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

APELAÇÃO DEFENSIVA CONHECIDA EM PARTE E IMPROVIDA E APELAÇÃO MINISTERIAL CONHECIDA E PROVIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Criminais simultâneas tombados sob o nº 0501018-36.2020.8.05.0146, oriundos da 2ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro (BA), tendo como Apelantes e Apelados o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e WASHINGTON DA MATA SOARES.

ACORDAM os Desembargadores integrantes desta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE o apelo defensivo, julgando-o IMPROVIDO e CONHECER e JULGAR PROVIDO o recurso ministerial, de acordo com o voto da Relatora, que foi vertido nos seguintes termos:

Sala das Sessões, (data da assinatura).

PRESIDENTE

DESA. SORAYA MORADILLO PINTO

RELATORA

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Recursos simultâneos Por Unanimidade

Salvador, 30 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Tratam-se de Apelações Criminais simultâneas interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e WASHINGTON DA MATA SOARES contra a sentença (ID 59414276), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro (BA), cujo relatório adoto, que julgou procedente a pretensão formulada na denúncia, para condenar WASHINGTON pela prática do crime previsto no art. 14, caput, da Lei 10.826/2003, à pena de 02 anos de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 10 dias-multa, cada uma no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Acrescente-se que o juízo primevo não substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o réu não preenche os requisitos elencados no art. 44, III, do Código Penal, sob o argumento de já possuir sentença penal condenatória com trânsito em julgado por crime da mesma natureza.

Por fim, o juízo sentenciante concedeu ao Apelante o direito de recorrer em liberdade, bem o isentou ao pagamento das custas processuais.

O Ministério Público, irresignado com a sentença, opôs embargos e declaração, em razão de contradição, porquanto reconheceu de forma desfavorável a circunstância judicial dos maus antecedentes, todavia fixou a pena basilar no mínimo legal, que merece ser reformada (ID 59414280).

O juízo de piso não conheceu dos embargos por entender que não houve contradição, porquanto “Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal “condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base em novo processo criminal”. Ademais, o magistrado perfilha-se ao entendimento de que a presença de um só vetor desfavorável ao réu não implica aumento na pena base, “pois carece de razoabilidade a exasperação da pena nessas condições” (ID 59414281).

A defesa interpôs recurso de apelação postulando a sua intimação para a apresentação das razões recursais, bem como que seja concedido ao Recorrente os benefícios da justiça gratuita (ID 59414282).

Réu intimado pessoalmente da sentença (IDs 59414284 e 59414290).

Ministério Público interpôs o presente apelo, pugnando pela abertura de vista para apresentar as razões (ID 59414288).

Recebido os recursos defensivo e ministerial em 01/12/2023 (ID 59414291).

O órgão acusatório requer o aumento da pena basilar fixada em desfavor do Recorrido no mínimo legal, porquanto a circunstância judicial dos antecedentes lhe é desfavorável, afinal fora ele condenado pela prática do crime inserto no art. 16, da Lei 10.826/03, à pena de 03 anos de reclusão, nos autos da ação penal nº 0502096-36.2018.8.05.0146, fato ocorrido em 06/03/2818, com trânsito em julgado em 26/01/2021, durante o curso do processo em análise, bem como a imposição do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal (ID 59414294).

A defesa de WASHINGTON, em contrarrazões, refutou a tese do Parquet, requerendo o improvimento do recurso, “mantendo-se a irretocável decisão do Douto Julgador do feito” (ID 59414307).

Já nas suas razões recursais, pugna a defesa pela reforma da sentença para absolver o Recorrente, sob o argumento de que restou demonstrado que a arma de fogo não lhe pertencia, tampouco “em nenhum momento teve tal arma em sua posse ou sob sua guarda, o que de logo descaracteriza a conduta do crime de porte ilegal de arma de fogo”, afirmando os policiais que a arma fora encontrada ao lado do Apelante, além da negativa do réu, que a todo momento negou a propriedade, posse ou guarda da arma de fogo, devendo incidir o princípio do in dubio pro reo (ID 59414308).

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo defensivo, postulando pelo improvimento do recurso defensivo (ID 59414311).

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo e conhecimento e provimento do recurso Ministerial, redimensionando a pena base, diante da negativação do vetor dos antecedentes e a modificação do regime de cumprimento de pena (ID 59869246).

Vieram-me, na condição de Relatora, os presentes autos conclusos e, após análise processual, elaborei o presente relatório e o submeti à censura do Nobre Desembargador Revisor, que solicitou sua inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, (data da assinatura digital).

 Desa. Soraya Moradillo Pinto

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Inicialmente, quanto ao pedido de concessão do benefício da assistência gratuita formulado pelo Recorrente WASHINGTON, tal matéria é afeta o Juízo da Execução Penal, conforme julgados abaixo transcritos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. 1. DO PLEITO RELATIVO À CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 2. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. 3. DA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS PELO JUÍZO DE ORIGEM: ANTECEDENTES CRIMINAIS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DOS MAUS ANTECEDENTES, VISTO QUE FOI BASEADO EM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR, COM TRÂNISTO JULGADO ANTERIOR. PRECEDENTES STJ. VETORIAL AFASTADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 55 DO TJCE. FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA NA CULPABILIDADE QUE SE ADEQUA MELHOR A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (ART. 42 DA LEI DE DROGAS). ALTERAÇÃO. 2ª FASE. SEM REPARO. 3ª FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENADO POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. 4. DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 5. PLEITO DE DETRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-CE - APR: 00107651120198060167 Sobral, Relator: MARIA ILNA LIMA DE CASTRO, Data de Julgamento: 31/05/2023, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/05/2023)

Ademais, o juízo primevo isentou o Apelante ao pagamento das custas processuais, razão pela qual conheço parcialmente do presente recurso defensivo.

Quanto ao recurso ministerial, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso, conheço do apelo.

Passo à análise do mérito.

Como dito alhures, a defesa postula pela reforma da sentença para absolver o Apelante do crime a ele imputado (art. 14, caput, da Lei 10.826/03) diante da insuficiência de provas a embasar a condenação, devendo incidir o princípio do in dubio pro reo, afinal não restou suficientemente demonstrada a propriedade, posse ou guarda da arma de fogo com o Recorrente.

Já o apelo ministerial cinge-se na reforma da sentença para redimensionar a pena basilar imposta ao réu no mínimo legal, porquanto a valoração negativa dos antecedentes, na medida em que, no momento da prolação da sentença, o Recorrido tinha contra si uma condenação transitado em julgado e a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.

Narrou a denúncia que:

“(...) no dia 11 de junho de 2020, por volta das 19:00min, na Avenida da Paz, nesta urbe, WASHINGTON DA MATA SOARES foi preso em flagrante delito por portar, uma arma de fogo do tipo revólver calibre 380, de fabricação estrangeira, número de série ausente, marca indeterminada, de cano sextavado, oxidado e de cabo de madeira, com capacidade para seis munições, desmuniciado, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Conforme relatado na peça inquisitiva, após uma denúncia de tráfico de entorpecentes próximo à distribuidora CITYY, a guarnição policial realizou diligência na Avenida da Paz, quando por volta das 19h00min, abordou WASHINGTON em uma moto Yamanha, de cor preta, placa PKH-4064, Juazeiro/BA, sendo encontrado o revólver dentro do capacete do indiciado, que usou de destreza para ocultar a arma, quando avistou os Policiais. Ato seguinte, durante a abordagem, o acusado afirmou que a arma na verdade lhe foi entregue pelo dono da distribuidora CITYY, chamado GERÉ, para que fosse feita a manutenção. Em sede de interrogatório policial, WASHINGTON DA MATA SOARES, fl. 13, negou que a arma lhe pertencesse, declarando que GERÉ, cujo nome é MARCOS, entregou-lhe a arma para que verificasse se estaria apta ou inapta, já que já foi armeiro do exército, sendo que GERÉ, ao ver a viatura, jogou a arma próximo ao tanque de sua moto, caindo ao chão, que foi abordado pelos policiais no chão. Aduziu ainda, já ter sido preso por porte ilegal de arma de fogo em Juazeiro.

Assim, vislumbra-se dos autos que restam fortes indícios de autoria e materialidade delitivas suficientes para ensejar a deflagração da necessária ação penal, pelo Auto de Prisão em Flagrante, à fl. 02, pelo Auto de Exibição e Apreensão, à fl. 10, pelo Laudo de Exame Pericial n° 2020 17 PC 002237-01, fl.11/12 e pelos depoimentos colhidos em sede policial (...)”.

Deste modo, o Ministério Público denunciou o Apelante como incurso nas penas do art. 14, caput, da Lei 10.826/03

A denúncia foi recebida em 09/09/2020.

Passemos à análise dos pleitos defensivos:

DA ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE PELA FRAGILIDADE DA PROVA

Postulou a defesa pela absolvição do Recorrente, tendo em vista a fragilidade da prova produzida ao longo da instrução criminal, porquanto não restou demonstrada a propriedade, posse ou guarda da arma de fogo com o Apelante, devendo incidir o princípio do in dubio pro reo.

Razão não assiste à defesa.

A autoria e materialidade estão comprovadas pelas provas produzidas ao longo da instrução, tais como o auto de exibição e apreensão (ID 59413976 – fls.10), laudo pericial realizado na arma (ID 59413976 – fls.11/12) e depoimentos prestados pelos policiais militares, que afirmaram terem encontrado o armamento dentro do capacete do Recorrente, que se encontrava ao eu lado.

Vejamos:

SGT/PM FRANCINILDO LEOPOLDO DO CARMO – testemunha de acusação em juízo (degravação): que se recorda da diligência; que recebeu denúncia que o tráfico seria nessa Distribuidora CITTY; que quando foi ao local estava esse cidadão numa motocicleta; que encontrou uma arma de fogo calibre 38; que não lembra a marca nem a numeração; que a arma estava ao lado dele, dentro de alguma coisa, não sabe se era um capacete; que acha que era em um capacete; que o abordado não tinha autorização para portar essa arma; que no momento não apresentou; que o depoente não se lembra se o réu chegou a imputar a propriedade da arma para outra pessoa; que não conhecia o réu; que o réu mencionou que foi sido armeiro do Exército; que não se lembra bem, mas parece que o réu tinha dito que recebeu essa arma para fazer avaliação sobre aptidão, que não lembra o nome dessa pessoa; que não sabe de passagem de Washinton pela polícia; que o réu não criou nenhum embaraço para a Polícia. Das perguntas formuladas pela defesa: que a arma foi encontrada ao lado do réu; que o réu permaneceu no local; pelo que se lembra o réu não esboçou reação nenhuma; que salvo engano, foi o próprio cidadão que mencionou o mome ‘GERÉ’, que teria dito que essa arma era de GERÉ, que ele pegou pra fazer manutenção e era de GERÉ; que a arma não estava na cintura e que a arma pertencia a GERÉ; que não se recorda se foi feita diligência depois, que levaram todos para a delegacia.

SD/PM FELIPE EUGENIO NETO DO NASCIMENTO – testemunha de acusação em juízo (degravação): que lembra que tinham recebido uma denúncia de uma situação de tráfico no bairro CODEVASF, próximo da Avenida da Paz, em uma Distribuidora; que ao entrarem na rua, que era uma rua pequena, de estrada de chão; que lembra que em torno de umas 7 horas estavam na porta dessa Distribuidora, verificando essa situação e entrou um rapaz em uma moto quando foi ao local estava esse cidadão numa motocicleta; que ao avistar a viatura, abordaram o réu e dentro do capacete, nessa abordagem, encontraram essa arma de fogo; que não esboçou nenhuma reação; que ao ser abordado, foi encontrado a arma e ele não esboçou nenhum tipo de reação; que não se recorda se o réu chegou a negar a propriedade da arma; que não se recorda se o réu disse ser armeiro do Exército; que não conhecia o réu. Das perguntas formuladas pela defesa: que não se recorda de ter dito na delegacia que o réu teria dito que a arma seria de uma terceira pessoa, de ‘GERE’; que se recorda que o réu foi abordado em frente a essa Distribuidora desse rapaz aí; que a arma foi encontrada no capacete, não foi em posse dele; que não ouviu falar dessa pessoa GERE; que foi feita diligência pra localizar essa pessoa GERE, que seria o dono da Distribuidora, que era uma casa e a Distribuidora, mas não lograram êxito.

Por outro lado, acerca dos depoimentos das testemunhas da defesa ouvidas em juízo, uma delas disse não ter visto o fato. Já outra, o Sr. Jeostou afirmou ter visto uma pessoa passar correndo próximo ao local em que o Recorrente se encontrava e ter jogado um volume; que um policial encontrou, há uns quatro metros, a sacola na qual estaria a arma de fogo.

É o que se depreende dos depoimentos transcritos:

PAULO CEZAR BEZERRA DE SOUZA - testemunha de defesa em juízo (degravação): que no tempo do ocorrido, tinha um espetinho próximo à Distribuidora; que ficou sabendo depois que o réu tinha sido abordado; que estava no Espetinho trabalhando, passou um elemento correndo, parece que com uma sacola e o pessoal que trabalha com o depoente, a sua esposa disse que abordaram o réu; que o réu era seu cliente do espetinho; que ficou sabendo no outro dia que o réu tinha sido preso portando uma arma de fogo, mas o depoente não via o réu andar com arma quando andava no espetinho; que no dia da abordagem, o depoente estava no espetinho; que não viu quando foi feita a abordagem, só quando já estava conduzindo o réu; que só viu um rapaz correndo carregando alguma coisa com uma sacola e quando abordaram o réu disseram que ele estava com uma arma de fogo; que o depoente não sabe se essa arma era do réu ou do rapaz que passou correndo; que não deu pra ver não que foi muito rápido; que a pessoa que passou correndo foi abordado, que não sabe quem era essa pessoa que passou correndo.

JEOSTON COSTA DE SENA – testemunha de defesa em juízo (degravação): que viu no momento qu aconteceu; que no momento que estava indo na praia, viu na hora que vinha passando um rapaz, que acha que estava na praça no telefone; que viu uma guarnição; que o rapaz viu a guarnição e passou voltando correndo; que a guarnição parou e abordou o réu; que o policial foi olhar e perto do réu, uns quatro metros dele achou um volume, uma sacola; que quando abriu a sacola, parece que tinha uma arma de fogo; que pediram pro réu botar as mãos pra trás e algemou, colocou na viatura e levou; que viu o momento da abordagem, que a polícia chegou; que antes da polícia fazer a abordagem, um rapaz passou correndo, o rapaz tava indo em direção a ele lá; que ele tava parado na praça no telefone, uma coisa assim e o rapaz quando viu a guarnição passou correndo e jogou o volume lá; que a polícia abordou, a praça até meio escura, que o depoente não entendeu porque não foi atrás do rapaz e abordou ele e ficaram conversando lá; que o depoente estava na praça, numa distância de 25 metros a 30, que estava indo na praça fazer um lanche, quando viu a viatura chegar; que viu o rapaz passar correndo e a polícia abordou Washighton que estava no telefone conversando; que esse rapaz que passou correndo parece que se chama Marcos e parece que tem um comércio; que vê esse rapaz passando no bairro; que quando a viatura fez a abordagem só tinha o réu que já estava lá e esse rapaz ia passando, quando avistou a viatura, parou, jogou um negócio no chão um volume, uma sacola e voltou correndo e como a praça era meio escura, a viatura parou e abordou o réu; que na hora deu pra ver nitidamente que foi o rapaz que jogou esse volume, que parecia até uma sacola com outra coisa dentro; que outro policial, olhou no chão, a us cinco metros de distância, pegou o volume, rasgou a sacola e era uma arma dentro.

Chama a atenção o fato das testemunhas de defesa asseverarem que passou um rapaz correndo, mas o Apelante, na fase investigativa, disse que o suposto dono da arma estava em uma motocicleta; que teria lhe pedido para verificar se a arma estava apta ou inapta, por ter sido armeiro do Exército, e que teria lhe entregado a arma. Posteriormente, disse que “GERÉ” teria jogado a arma, que estava em um saco plástico, no tanque da sua moto e caído no chãoo, quando os policiais chegaram:

WASHINGTON DA MATA SOARES – interrogatório na fase investigativa (ID 59413976): que hoje, por volta das 19h, o interrogado se encontrava na praça de Piranga, próximo ao Posto Rodiadouro, quando chegou o amigo apelidado de “GERÉ”, em uma motocicleta CG titan, de cor vermelha; Que “GERÉ” parou e conversou com o interrogado , no qual estava em uma motocicleta Yamaha, placa PKH, de cor preta, cujos os números da placa não se recorda; Que “GERÉ”, cujo nome é MARCOS, é dono de uma distribuidora de bebidas, perto da empresa Codevasf; Que “GERÉ” disse que iria entregar a arma ao interrogado para que este fizesse teste para ver se a arma estaria apta ou inapta, já que o interrogado foi armeiro do exército; Que “GERÉ” entregou o revólver inoxidável, de cabo de madeira, cano médio, sem munição; Que este interrogado conhece o cunhado de “GERÉ”, chamado de Fernando, residente no Residencial Humberto Martins; Que “GERÉ” ao ver a viatura, jogou a arma junto do tanque da moto do interrogado, caindo ao chão. Que foi abordado pelos policiais no chão; Que não sabe dizer se a numeração da arma é raspada, adulterada ou raspada, mas sabe dizer que a arma estava em um saco plástico, quando foi jogada por “GERÉ” (….)”.

Em juízo, apresentou versão diferente, segundo a qual o suposto proprietário da arma de fogo em nenhum momento teria lhe entregue o armamento, mas que ia começar a falar para o Apelante verificar se era apta ou inapta, quando a guarnição chegou, o que levou “GERÉ” a jogar a sacola com a arma próximo ao seu capacete:

WASHINGTON DA MATA SOARES – interrogatório em juízo (degravação): que os fatos narrados na denúncia não são verdadeiros; que não estava com essa arma quando foi abordado pela polícia; que estava em um local próximo a essa distribuidora desse rapaz (GERE); que esse rapaz passou por mim, me reconheceu pelo fato do interrogado ter sido egresso do Exército e exercia a função de armeiro; que ele voltou, passou novamente e quando ele ia começar a fazer uma indagação com o interrogado para saber se a arma que tinha estava apta ou inapta; quando ia começar a falar com ele, a guarnição tava vindo, ele jogou um saco próximo ao réu e saiu em destino ignorado; que a guarnição o revistou e um dos PMs, infelizmente, foi averiguar próximo o porque o rapaz saiu correndo, e encontraram um revólver de calibre 38 e tinham que botar pra alguém e o interrogado acabou sendo levado pela guarnição; que o saco plástico caiu próximo ao capacete que o estava com o réu; que os policiais pegaram esse material, o capacete que estava no chão pra entregar ao réu; que a arma não estava dentro do capacete; que o capacete estava no chão; que a moto do réu tem um problema com o pé central; que pra levantar é um pouco pesado; que colocou o capacete no chão e ficou conversando normal com o primo e ocorreu essa situação dele ter jogado e batido no capacete; que o réu estava com um capacete nos braços e o outro tinha botado no chão porque quando vai levantar a moto do pé central não dá pra colocar os dois; que disse as mesmas coisas para o delegado. Das perguntas formuladas pela defesa: que o capacete estava em cima do jardim e foi justamente o local em que o rapaz jogou; que não era no chão, mas próximo a esse jardim; que o réu estava no local e esse rapaz passou e reconheceu o réu por alguém ter comentado que já tinha trabalhado no Exército e ele voltou com uma sacola na mão, quando ele ia começar a indagar pro réu olhar esse armamento pra saber se estava apta ou inapta a guarnição estava chegando, foi quando ele jogou e saiu; que ia pedir pra o réu saber se teria como identificar se a arma estava inapta ou apta para disparo de fogo; que o rapaz viu a viatura vindo; que ele viu primeiro que o réu; que por essa situação, não ficou; que no tempo que estava conversando com o rapaz não teve contato físico com a sacola, que não estava rente a seu corpo, na moto; que essa pessoa chama Marco, Geré; que os policiais não tentaram a localizar esse rapaz, que seria dono da distribuidora; que um dos policiais disse que queria ir procurar, mas não foram atrás do cara; que o réu parou no lugar errado, na hora errada e infelizmente por algumas pessoas me conhecerem por eu ser ex militar de Exército, correu essa situação.

Desta forma, não há que se fazer reparo na análise realizada pelo juízo primevo em relação a autoria e materialidade do crime previsto no art. 14, da Lei 10.826/03.

Passo ao exame do pedido ministerial.

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

O Ministério Público pugna pelo redimensionamento da pena basilar acima do mínimo legal, porquanto a circunstância judicial dos antecedentes fora valorada negativamente ao Recorrente e a consequente mudança do regime inical de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.

Neste particular, razão assiste ao Parquet.

Da leitura da sentença impugnada, percebe-se que o juízo primevo, malgrado considere desfavorável o vetor dos antecedentes, fixou a pena base no mínimo legal (02 anos de reclusão), impondo o regime aberto e deixando de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob o argumento do Recorrente ter contra si condenação transitado em julgado por crime de igual natureza.

É o que se depreende do trecho do decisum abaixo transcrito:

“(...) Em harmonia com o exposto, julgo integralmente PROCEDENTE o pedido, condenando o acusado WASHINGTON DA MATA SOARES nas sanções do art. 14, ‘caput’, da Lei 10.826/03.

Passo à dosagem da pena.

Analisando os elementos insertos nos autos, em cotejo com as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do Código Penal, observa-se que a culpabilidade do Réu é normal à espécie; o réu possui maus antecedentes; a conduta social não agrava a sua conduta criminosa; não há nada a mencionar acerca da personalidade do agente, nada havendo a ser valorado; os motivos do crime não foram esclarecidos, razão pela qual tal circunstância não pode ser sopesada em desfavor do Réu; as consequências e circunstâncias não ultrapassaram aquelas comuns ao fato típico; tratando-se de crime de perigo abstrato, descabe cogitar acerca do comportamento da vítima.

Sendo assim, as respostas não autorizam uma exasperação da pena acima do mínimo legal. Desta forma, tendo em vista o delito previsto no art. 14, ‘caput’, da lei 10.826/03, dentro dos parâmetros legalmente estabelecidos, fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão.

Ante a inexistência de de circunstâncias e causas de diminuição e de aumento de pena, torno-a definitiva.

Quanto à pena de multa, nos moldes da análise do art. 59 do CP, já realizada acima, condeno o acusado ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, e fixo o valor do dia-multa, o qual não comporta maiores apreciações ante a ausência de elementos autorizadores nestes autos no concernente à condição econômica do condenado, no mínimo legal, isto é, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, valor a ser atualizado pelos índices de correção atuais quando da execução (art. 49, § 2º). A multa deverá ser recolhida em favor do fundo penitenciário, dentro de 10 (dez) dias subsequentes ao trânsito em julgado da sentença, na forma do artigo 50 da Lei Substantiva Penal. Nos termos do artigo 51 da norma geral, decorrido o decênio, sem que haja o pagamento da multa, extraia-se certidão, encaminhando-a a autoridade competente, para adoção das medidas cabíveis.

A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente aberto, pois analisadas cuidadosamente as circunstâncias judiciais e observadas as demais diretrizes traçadas pelo art. 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal, constata-se ser esse o regime mais adequado.

Observa-se que, no caso em tela, o réu não preenche o requisito constante no art. 44, inciso III do Código Penal, tendo em vista que possui sentença penal condenatória com trânsito em julgado pelo crime de mesma natureza (Ação de execução de n. 2000046-55.2021.8.05.0146), demonstrando habitualidade no mundo do crime, não fazendo jus, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (...)”.

Impende registrar que o ora Apelante opôs embargos de declaração, alegando a existência de contradição, justamente pelo fato do juízo primevo ter valorado negativamente a circunstância judicial dos antecedentes e, ainda sim, fixado a pena basilar no mínimo legal, tendo o magistrado não conhecido dos embargos, sob o fundamento de que:

“Este magistrado perfilha o entendimento de acordo com o qual, havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao réu, sendo as demais neutras, a pena deve permanecer no mínimo legal, pois carece de razoabilidade a exasperação da pena nessas condições.

Ademais, conforme se observa na parte dispositiva da sentença recorrida, ao avaliar a possibilidade de aplicação, no caso concreto, do art. 44 do CP, foi negado ao réu o direito de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, justamente em virtude de seus maus antecedentes. Senão vejamos: “Observa-se que, no caso em tela, o réu não preenche o requisito constante no art. 44, inciso III do Código Penal, tendo em vista que possui sentença penal condenatória com trânsito em julgado pelo crime de mesma natureza (Ação de execução de n. 2000046-55.2021.8.05.0146), demonstrando habitualidade no mundo do crime, não fazendo jus, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito”.

Dessa forma, diferentemente do que sustenta o embargante, não há contradição na sentença. De fato o réu possui maus antecedentes, o que foi reconhecido, mas o juiz não está obrigado a aumentar a pena base por esse motivo, sendo a dosimetria da pena discricionariedade do juiz, que no caso sob judice entendeu por bem manter a pena base no mínimo legal, por ser suficiente, e levou em conta o instituto para indeferir o benefício do art. 44 do CP, com fundamento no inciso III do mencionado artigo”.

Ora, é indiscutível que o Recorrente tem contra si uma condenação penal transitada em julgado em 26/012021, nos autos tombados sob o nº0502096-36.2018.8.05.0146, por fato ocorrido em 06/03/2018, oque o torna possuidor de maus antecedentes.

Com efeito, presente a valoração negativa, mister a elevação da pena basilar, de modo que deve a ser fixada em 02 anos e 03 meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada dia correspondente a 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos, pena esta que torno definitiva, porquanto ausentes agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena.

Quanto ao regime inicial de pena, presente desfavorável ao Recorrente a circunstância judicial dos antecedentes, por já ter contra si condenação penal transitada em julgado por delito da mesma natureza, fixo o regime semiaberto.

Por outro lado, incabível a substituição a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o Recorrente não preenche todos os requisitos elencados no art. 44, do Código Penal, na medida em que os antecedentes lhes são desfavoráveis.

Destaque-se que não há que se falar em bis in idem, conforme se extrai do aresto abaixo transcrito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. SEIS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES POR CONTRAVENÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. LEGALIDADE. LITERALIDADE DOS ARTS. 33, §§ 2.º E 3.º, E 44, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de a condenação definitiva pelo tipo penal descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não poder ser utilizada para exasperar a pena-base quanto aos maus antecedentes é justificada em razão de inexistir, em relação à referida infração, previsão de pena privativa de liberdade. Tal jurisprudência não se aplica na hipótese de o Réu ter sido condenado por contravenção punida com prisão, pois "[a] condenação definitiva anterior por contravenção penal, embora não sirva para fins de reincidência, autoriza a valoração negativa dos antecedentes" (RHC n. 20.951/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 24/2/2014). No mesmo diapasão: AgRg no HC n. 396.444/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 20/6/2018;

AgRg no HC n. 612.700/PR, relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 19/10/2020; e AgRg nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no HC n. 781.330/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.

2. No caso, o Agravante ostenta 6 (seis) condenações transitadas em julgado por contravenções penais reprimidas com a sanção de prisão simples, justificando o reconhecimento dos maus antecedentes.

3. Existindo circunstância judicial desfavorável, é correta a fixação do regime prisional inicial semiaberto e o indeferimento da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos (incidência da literalidade dos arts. 33, §§ 2.º e 3.º e 44, inciso II, ambos do Código Penal).

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 811.896/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto, voto pelo conhecimento parcial e improvimento do apelo defensivo, não havendo que se falar em absolvição por fragilidade da prova produzida e pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial, redimensionando a pena que passa a ser de 02 anos e 03 meses de reclusão em regime em semiaberto e ao pagamento de 11 dias-multa, a base de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato.

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Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto através do qual se CONHECE PARCIALMENTE do recurso e julga IMPROVIDO o apelo defensivo e CONHECE e julga PROVIDO o ministerial, mantendo-se a sentença guerreada por seus próprios fundamentos.

Salvador/BA, (data da assinatura digital)

 Desa. Soraya Moradillo Pinto 

Relatora