PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8036506-81.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: DANIELINA RAMOS GONCALVES |
| Advogado(s): JOSE MARCOS PINTO DA SILVA, ALOISIA CARNEIRO DA SILVA PINTO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado em desfavor do Secretário de Administração do Estado da Bahia, em face de suposto ato coator consistente na não adequação do vencimento básico da Impetrante ao Piso Nacional da carreira do Magistério Público, com as devidas repercussões nas demais verbas salariais.
De referência à preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia, não deve prosperar, haja vista caber à referida autoridade planejar, executar e controlar as atividades da administração em geral, bem como a execução da política de recursos humanos, cuidando do controle e efetivo pagamento dos servidores civis e militares vinculados ao Estado da Bahia, sendo desacertada a alegação de erro na indicação da referida autoridade coatora.
No que concerne à preliminar de decadência, sem razão o Impetrado, vez que o presente mandamus ataca suposto ato omissivo perpetrado mês a mês, certo que os eventuais efeitos incidirão apenas a partir da data da impetração, não sendo possível, portanto, acatar a tese de decadência nem, tampouco, a de prescrição.
No mérito, cumpre analisar se, no caso em comento, houve, de fato, violação a direito líquido e certo da Impetrante, ocupante do quadro de inativos da carreira de Professor do Magistério Público Estadual, uma vez que, segundo afirma, faz jus à paridade vencimental e não houve a implementação do piso nacional da categoria, instituído pela Lei Federal nº 11.738/2008, em seus proventos de aposentadoria.
Importante rememorar que, com a edição da Emenda Constitucional nº 53/2006, foi determinada a instituição de um piso salarial nacional para os professores da rede pública de ensino, determinando-se ao legislador infraconstitucional o dever de fixá-lo. Em cumprimento ao mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 11.738/2008, que não apenas estabeleceu o piso salarial do magistério, como também fixou uma série de medidas voltadas à sua concretização. In verbis:
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
(...)
Art. 3º O valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte:
I – Vetado;
II – a partir de 1º de janeiro de 2009, acréscimo de 2/3 (dois terços) da diferença entre o valor referido no art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente;
III – a integralização do valor de que trata o art. 2º desta Lei, atualizado na forma do art. 5º desta Lei, dar-se-á a partir de 1º de janeiro de 2010, com o acréscimo da diferença remanescente.
§ 1º A integralização de que trata o caput deste artigo poderá ser antecipada a qualquer tempo pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
§ 2º Até 31 de dezembro de 2009, admitir-se-á que o piso salarial profissional nacional compreenda vantagens pecuniárias, pagas a qualquer título, nos casos em que a aplicação do disposto neste artigo resulte em valor inferior ao de que trata o art. 2º desta Lei, sendo resguardadas as vantagens daqueles que percebam valores acima do referido nesta Lei.
Art. 4º A União deverá complementar, na forma e no limite do disposto no inciso VI do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
§ 1º O ente federativo deverá justificar sua necessidade e incapacidade, enviando ao Ministério da Educação solicitação fundamentada, acompanhada de planilha de custos comprovando a necessidade da complementação de que trata o caput deste artigo.
§ 2º A União será responsável por cooperar tecnicamente com o ente federativo que não conseguir assegurar o pagamento do piso, de forma a assessorá-lo no planejamento e aperfeiçoamento da aplicação de seus recursos.
Art. 5º O piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica será atualizado, anualmente, no mês de janeiro, a partir do ano de 2009.
Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deste artigo será calculada utilizando-se o mesmo percentual de crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido nacionalmente, nos termos da Lei no 11.494, de 20 de junho de 2007.
Art. 6º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão elaborar ou adequar seus Planos de Carreira e Remuneração do Magistério até 31 de dezembro de 2009, tendo em vista o cumprimento do piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, conforme disposto no parágrafo único do art. 206 da Constituição Federal.
Sobre os proventos de aposentadoria dos professores da educação pública, dispõe, ainda, o §5º, do artigo 2º, do mesmo diploma legal:
§5º As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4167, declarou a constitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 11.738/2008, com a modulação dos efeitos da decisão no sentido de que as normas constantes do diploma legal seriam aplicáveis somente a partir de 27.04.2011, data do julgamento do mérito da referida ação de controle concentrado de constitucionalidade. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. EDUCAÇÃO BÁSICA. PISO NACIONAL. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. ADI 4.167. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores da educação básica com base no vencimento, e não na remuneração global. 2. A Lei nº 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27/4/2011, data do julgamento de mérito da ADI 4.167 e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Precedente: ADI 4.167-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 9/10/2013. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ADMINISTRATIVO – SERVIDORES DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DE EDUCAÇÃO BÁSICA – PISO NACIONAL DE VENCIMENTO – APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 11.738/2008 – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – ADOÇÃO DA REMUNERAÇÃO COMO PARÂMETRO DURANTE A VIGÊNCIA DA MEDIDA CAUTELAR DA ADI N. 4.167 E DO VENCIMENTO A PARTIR DO JULGAMENTO DESTA (27.04.2011) – ORIENTAÇÃO DADA PELO STF.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO.
(STF, RE 859994 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015).
Em data mais recente, fora também submetida à apreciação pelo Supremo Tribunal Federal a questão referente à forma de atualização do piso nacional, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4848, oportunidade em que foi fixada a seguinte tese:
É constitucional a norma federal que prevê a forma de atualização do piso nacional do magistério da educação básica, nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021.
Dessa forma, cumpre verificar, no caso concreto, se a Impetrante foi aposentada nos termos da Emenda Constitucional nº 41/2003 e Emenda Constitucional nº 47/2005 (regras de transição), o que implica no direito de ter seus proventos majorados à mesma proporção e na mesma data dos servidores em exercício.
Para maior elucidação da questão, necessária a análise do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003. In verbis:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Por seu turno, o artigo 3º dispõe que:
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Já o artigo 6º da mesma Emenda Constitucional trouxe, em seu parágrafo único, outra hipótese de regra de transição com direito à paridade vencimental. Veja-se:
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).
Assim, verifica-se que o servidor que se aposentou com base nas regras do artigo 6º da EC nº 41/2003, também faz jus à paridade.
Mais tarde, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 47/2005, além da revogação do parágrafo único do artigo 6º da EC nº 41/2003, outras regras de transição passaram a viger, de forma a facilitar a compreensão e enxugar os critérios. Nesse sentido, dispõe o artigo 2º da EC nº 47/2005:
Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional no 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.
Portanto, restou claro que quem aposentar-se pela regra do artigo 6º da EC nº 41/2003 faz jus à paridade.
Por fim, o artigo 3º e seu parágrafo único, da EC nº 47/2005 assim disciplinam:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1o , inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Da leitura combinada dos referidos dispositivos, verifica-se que têm direito à paridade vencimental os servidores que efetivamente se aposentaram antes da Emenda Constitucional nº 41/2003 e os servidores que, na data de publicação da referida emenda, já tivessem adquirido o direito à aposentadoria, nos termos da legislação vigente, ainda que tenham optado por permanecer em atividade.
Com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC nº 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003, conforme decidido nos autos do RE nº 590.260/SP, de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 24/6/2009.
De outro lado, antes da reforma, o professor, para se aposentar por tempo de contribuição, precisava cumprir 30 anos de contribuição no efetivo exercício das funções de magistério, se homem, e 25 anos de contribuição, se mulher, não havendo exigência de idade mínima.
Pois bem.
Analisando a prova pré constituída apresentada nestes autos mandamentais (Ato Aposentador de ID 63295732), verifica-se que a Impetrante foi aposentada com o fundamento do art. 6º da EC nº 41/2003 c/c arts. 2º e 5º da EC nº 47/2005, fazendo jus, portanto a paridade.
Acerca da alegação de violação ao Princípio da Separação dos Poderes por eventual decisão que determine a implantação do piso nacional nos proventos de aposentadoria da Impetrante, não se pode olvidar que a própria Teoria da Separação dos Poderes traz em seu bojo os mecanismos de freios e contrapesos, segundo os quais um Poder Constituído deve exercer o papel de controle sobre os demais.
Nesse sentido, incumbe ao Poder Judiciário realizar o controle de legalidade sobre os atos do Poder Executivo. Portanto, verificado que o Executivo descumpre imposição constitucional, devidamente regulamentada por lei, cabe ao Judiciário, uma vez provocado, decidir a questão, compelindo, se for o caso, o Executivo ao fiel cumprimento da lei.
Não é possível acatar a tese de que, não estando previsto no orçamento eventual gasto, dá-se ao Estado o salvo-conduto para descumprimento da lei que impõe a realização daquela despesa, sobretudo quando considerado seu caráter alimentar, como é o caso do Piso Nacional do magistério público.
Por fim, a garantia do direito retroativo a 5 anos deve ser buscado em ação própria.
Ante o exposto, o voto é no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, para assegurar o direito da Impetrante à percepção da verba Vencimento/Subsídio no valor do Piso Nacional do Magistério vigente, conforme Portaria do MEC, com o consequente reajuste de todas as parcelas que tenham o vencimento/subsídio como base de cálculo, bem como reconhecer o direito ao recebimento das diferenças remuneratórias devidas a partir da impetração do presente writ, devidamente corrigidas e atualizadas, pela Taxa Selic.
Sala das Sessões,
Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos
Relator