PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002941-37.2023.8.05.0138 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ALBERICO MIRO SANTOS |
| Advogado(s): TARCILO JOSE ARAUJO FARIAS, LINIQUER LOUIS SOUSA ANDRADE |
| APELADO: BINCLUB SERVICOS DE ADMINISTRACAO E DE PROGRAMAS DE FIDELIDADE LTDA e outros |
| Advogado(s): WILLIANS FERNANDES SOUSA, JOSE MIGUEL DA SILVA JUNIOR, PERPETUA LEAL IVO VALADAO |
Exsurgem a tempestividade do Apelo e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.
Cuida-se de demanda que objetiva a declaração de inexistência de negócio jurídico e indenização por dano moral, diante de descontos indevidos em benefício previdenciário.
Registre-se que o vínculo existente entre os litigantes é de consumo, no qual Demandante e Demandada se caracterizam como consumidor e fornecedora, respectivamente, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC.
Perlustrando-se os fólios, constata-se que os argumentos da insatisfação se mostram relevantes, pois, ao contrário do que sustentou a Acionada, as provas coligidas são imprestáveis à comprovação da avença e, por conseguinte, à legitimidade dos descontos efetuados.
Nesse passo, a vigência do contrato não restou comprovada, já que nenhum instrumento foi acostado, o que foi bem destacado pela Magistrada a quo:
“Pois bem, a questão ora analisada é relativamente simples, pois os argumentos trazidos à baila não passam de meras conjecturas, porque desprovidos de documentos que pudessem lhe dar guarida. Com efeito, para comprovar a licitude de suas condutas, bastava os réus terem juntado aos autos os contratos ou termos assinados pela parte autora dentro das formalidades exigidas em lei, todavia não o fizeram, devendo, pois arcar com sua desídia.
Ora, tratando-se de operação de contratação de serviços, esta não poderia deixar de ser formalizada e materializada em papel ou em arquivo eletrônico para segurança do contratante, assim, a postura de não exibir nos autos qualquer tipo de prova que circunda a natureza da controvérsia fere o procedimento de colaboração.
Sendo assim, não há o que falar, em falta de responsabilidade por parte das demandadas, uma vez que as requeridas sequer trouxeram aos autos, documento que comprovasse a existência da anuência da parte autora com a realização dos serviços cobrados ou até mesmo a contratação destes, o que nos faz proceder no sentido de que houve a ocorrência de falha na prestação de serviço.”
Dessa forma, irretocável a sentença, quando reconheceu a inexistência do negócio jurídico que integra a causa de pedir vestibular.
No caso sub oculi, observa-se que a responsabilidade civil da Apelada é objetiva, devendo, por conseguinte, responder, independentemente de culpa, pelo serviço defeituoso prestado ou posto à disposição do consumidor, nos termos do art. 14, caput e §1º, I a III, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
Logo, em matéria de consumo, adotou-se a teoria do risco do empreendimento, fundada na responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pelos riscos decorrentes de sua atividade lucrativa. Se alguém conseguiu burlar a prevenção de segurança da Ré, é porque a mesma precisa ser aperfeiçoada, e este ônus não pode ser repassado ao consumidor.
Por conseguinte, destaca-se a imperiosa Súmula nº 479, do Superior Tribunal de Justiça:
"Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."
Sobre o tema leciona Sérgio Cavalieri Filho:
"Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorrente do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos." (Programa de Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Malheiros,2012, p.514).
Segue a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EFETUADOS EM RAZÃO DE EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. ASSINATURA FALSA. CONDUTA IMPRÓPRIA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL INEQUÍVOCO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. Trata-se de recursos de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 358/360, que nos autos de ação declaratória c/c indenizatória, julgou procedente em parte o pedido. A parte ré requer a reforma da sentença afirmando, em síntese, que o autor contratou o empréstimo e que agiu com todas as cautelas necessárias para a formalização do contrato. A parte autora, por sua vez, pleiteia a reforma parcial da sentença para que seja julgado procedente o pedido de indenização por danos morais. Cogente a incidência do Código de Defesa do Consumidor, porquanto autor e réu inserem-se respectivamente no conceito de consumidor e de fornecedor. Mesmo não possuindo relação direta com a parte ré, afigura-se na hipótese relação de consumo por equiparação (art. 17 CDC), impondo-se, portanto, ao fornecedor de serviços a responsabilidade civil objetiva, estando o consumidor desonerado do ônus de provar a culpa do réu, no evento danoso, nos termos do inciso II, do § 2º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que traz a responsabilidade pelo serviço defeituoso. No caso dos autos, a alegação da parte ré, de que a parte autora contratou o empréstimo consignado, é afastada pela prova pericial produzida nos autos (fls. 224/305), a qual atestou que a assinatura posta no contrato não pertence ao autor, tornando evidente a hipótese de fraude. Como bem salientou a sentença, fato é que é ônus da Empresa fornecedora assegurar-se de maneira mais segura sobre a pessoa que está firmando o contrato. Se alguém conseguiu burlar o sistema de segurança do réu é porque o mesmo precisa ser incrementado. E este ônus não pode ser repassado ao consumidor. Trata-se de evidente risco da atividade negocial desenvolvida pela parte demandada, que não pode ser transferido ao consumidor - que nenhuma participação teve no evento. Destarte, correta a sentença ao reconhecer a responsabilização do réu. Os danos materiais restaram devidamente comprovados, sendo certo que a devolução não pode ser efetuada de forma simples, mas em dobro, nos termos do art.42, Parágrafo único, do CPC, visto que não se trata de engano justificável. A sentença deve ser reformada, no entanto, quanto à configuração de danos morais. No que tange ao dano moral, configura-se in re ipsa, derivando, inexoravelmente, do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provado este fato, ipso facto, está demonstrado o dano moral, numa típica presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. É evidente que a situação dos autos trouxe ao autor situação bastante humilhante e aflitiva, até mesmo se considerarmos que se trata de pessoa idosa, que viu seu benefício previdenciário sofrer indevida redução. No que se tange ao quantum reparatório, considerando a situação narrada, deve ser fixado em R$8.000,00 (oito mil reais), quantia compatível com a expressão axiológica do interesse jurídico violado, na perspectiva de restaurar o interesse violado, obedecidas a razoabilidade, proporcionalidade, equidade e justiça, atendendo as funções punitiva, pedagógica e compensatória. Desprovimento do recurso do réu. Provimento do recurso do autor. (0330156-02.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). RENATA MACHADO COTTA - Julgamento: 30/05/2019 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).
Destarte, diante da ausência de prova da constituição da avença, bem como em razão de não ter adotado as cautelas e diligências necessárias, indubitável que deve o Apelante ser indenizado pelos descontos ilegais.
Portanto, o dano moral, à vista dos fundamentos já apresentados, ocorre pela falha na prestação do serviço. Tal evento representa, no contexto da legislação civil, ato ilícito causador de dano sujeito à reparação (art. 186 c/c art. 927 do CC/02).
Não há que se falar em ausência de ilícito indenizável ou de mero aborrecimento, pois o dano moral, caracterizado pelos descontos indevidos, repercute no planejamento financeiro, surpreendendo o Consumidor negativamente e submetendo-o à situação que extrapola o mero desconforto.
Há de se lembrar, ainda, que a responsabilidade do prestador do serviço, em razão dos danos, é objetiva, como pontua expressamente o art. 14 do CDC e entende pacificamente o STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CÍVEL. ATO ILÍCITO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. 2. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 2. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211 DO STJ. 3. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. RELAÇÕES DE CONSUMO. PRECEDENTES. 4. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL. AFASTAMENTO DAS EXCLUDENTES. INVERSÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 5. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICIALIDADE. 6. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. DATA. EVENTO DANOSO. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 8. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
3. A jurisprudência desta Corte já fixou a tese de que a responsabilidade dos serviços prestados pelas instituições financeiras é objetiva, assumindo o risco integral pela sua atividade, desincumbindo-se apenas se demonstrar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros ou que, tendo prestado o serviço, o defeito não mais exista (REsp n. 1.199.782/PR, Relator o Ministro Luís Felipe Salomão, DJe 12/9/2011).
(...)
(AgInt no AREsp 1194400/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 16/08/2019).
Impõe-se observar, outrossim, que a reparação à ofensa por dano moral não tem por escopo enriquecer indevidamente a vítima. Do contrário, serve para dar à pessoa lesada uma compensação pelo injusto mal suportado.
É possível verificar que a reparação pecuniária, pelo ilícito extrapatrimonial, tem função que transcende a simples compensação, servindo, também, como fator de estímulo a que o causador reflita sobre sua atuação no mercado e evite futuros danos decorrentes de condutas semelhantes. Nessa perspectiva, possui função pedagógica.
Não obstante, o fator primordial de definição do quantum da indenização é a extensão e a intensidade do dano, tudo à luz da proporcionalidade. Significa que, malgrado se cogite função pedagógica, a indenização não pode ser desproporcional ao dano efetivamente produzido, sob pena de consagrar-se o enriquecimento indevido.
Em relação à matéria, disserta Maria Helena Diniz:
(…) na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento. (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 09).
Na mesma trilha, os Tribunais têm se manifestado, consoante se vê do seguinte julgado:
Com efeito, não se paga a dor, porque seria profundamente imoral que esse sentimento íntimo de uma pessoa pudesse ser tarifado em dinheiro. Em verdade a prestação pecuniária vem somente a suavizar a lesão provocada à dignidade do lesado, buscando, ainda que inviável uma reparação propriamente dita, restaurar o equilíbrio anterior das coisas, ou, ao menos, suavizar o sofrimento. Assim, para que a reparação por dano moral possa cumprir suas funções pedagógicas e punitiva, devem ser consideradas as condições social, econômica e cultural da parte lesada, bem como as condições da parte lesante. (Apelação. Número do Processo: 8000444-07.2021.8.05.0078. Relator(a): JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA. Publicado em: 14/02/2023).
Consequentemente, o arbitramento do referido valor leva em consideração a posição social do ofendido, o comportamento do ofensor, a intensidade do sofrimento, a repercussão da ofensa e o caráter punitivo da indenização.
Assim, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, majoro o montante arbitrado, pelo Juízo a quo, ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo adequado para compensar o Acionante e reprimir a conduta da Instituição Financeira, estando de acordo com a realidade dos fatos narrados e comprovados nos autos.
Acerca do tema:
ACORDÃO PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. COBRANÇA ABUSIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO IN RE IPSA. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE CONDENAÇÃO À TITULO DE DANO MORAL. CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo e diante da dificuldade de se demonstrar fatos negativos, a inversão do ônus da prova deve necessariamente ser aplicada, cabendo à empresa requerida comprovar a existência de relação obrigacional com a parte autora, e consequentemente a legitimidade da cobrança do débito e regular inscrição do seu nome nos cadastros restritivos de crédito. 2. Todavia, no decorrer da ação a empresa requerida não apresentou prova inequívoca da contratação, deixando, assim, de demonstrar o legítimo vínculo jurídico com a parte autora. A apresentação de telas de sistema não se revela suficiente como prova inequívoca de vínculo jurídico. Não trouxe aos autos, a empresa ré, ora apelada, qualquer documento pessoal do autor. Não há, outrossim, qualquer contrato ou documento que contenha a assinatura do autor. 3. Nesse sentido, presume-se indevida as cobranças empreendidas pela Casa Bancária ré. Reconhecido o ato ilícito, bem como o prejuízo in re ipsa e o nexo causal, caracteriza-se a responsabilidade civil. 4. Quanto ao prejuízo, deve-se destacar que “o dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplente é considerado dano in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato” (STJ, REsp nº 1.105.974/BA). 5. Na fixação do montante a ser pago à título de indenização, deve o julgador analisar as peculiaridades do caso concreto, as condições financeiras do autor do ato ilícito e a extensão do dano sofrido pela vítima. 6. Analisando as peculiaridades do caso concreto, tais como a gravidade e a repercussão da lesão, a imprudência da requerida, o potencial punitivo em razão da sua capacidade econômica e a extensão do dano, apresenta-se razoável e proporcional o quantum indenizatório de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8042204-07.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante JOAO VITOR SOUZA DE JESUS e como apelada BANCO BRADESCO SA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do relator.(Classe: Apelação, Número do Processo: 8042204-07.2020.8.05.0001,Relator(a): JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, Publicado em: 09/12/2021 ).
Por fim, a fixação do percentual dos honorários de sucumbência deve ser balizada pelas determinações contidas no art. 85 do Código de Processo Civil, que assim dispõe, no seu §11:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 11 O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.”
O Superior Tribunal de Justiça buscou uniformizar a interpretação do referido dispositivo legal, por meio do seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. (…) 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, ˜ 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).
Destarte, com o provimento do recurso, os sucumbenciais devem ser mantidos no patamar estipulado pelo Juízo a quo.
Ex positis, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, majorando o dano moral para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), mantendo os demais termos da sentença.
Sala de Sessões da 1ª Câmara Cível, data conforme protocolo de assinatura.
DES. LIDIVALDO REAICHE
RELATOR