PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000842-06.2014.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ALDENICE SOUSA DA SILVA LOUZADA e outros |
| Advogado(s): DAVID ROLDAN VILASBOAS LAMA |
| APELADO: MUNICIPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA e outros |
| Advogado(s): DAVID ROLDAN VILASBOAS LAMA |
1. Contextualização do caso específico
Trata-se de ação ordinária cujo objeto consiste no pedido de reconhecimento de relação jurídica e cobrança de verbas de natureza trabalhista decorrentes de serviços prestados ao ente federativo de origem, em que a autora alega a ausência de depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, não recebimento de décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional, além de defasagem de vencimento em relação ao salário mínimo em seis meses do ano de 2005, obtendo em primeiro grau a procedência parcial do pedido com a condenação do ente municipal ao recolhimento do FGTS, férias simples e proporcionais acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário vencido e proporcional.
Observo que os recursos de apelação foram juntados de forma tempestiva, gozando a parte autora da gratuidade de justiça deferida pelo juízo de primeiro grau, ao passo que o Município de Livramento de Nossa Senhora, em razão de sua prerrogativa de Fazenda Pública, possui isenção legal de recolhimento de preparo recursal, restando plenamente preenchidos os demais requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos exigidos pela lei adjetiva civil.
Há três questões em discussão: (i) saber se a contratação temporária sem concurso público, eivada de nulidade absoluta, assegura ao trabalhador o direito ao recebimento de férias acrescidas do terço constitucional e de décimo terceiro salário; (ii) saber se subsiste o direito ao recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em relação ao período de prestação dos serviços; e (iii) saber se restou comprovada a ocorrência de pagamentos inferiores ao salário mínimo legal no ano de 2005, a justificar a condenação em diferenças remuneratórias.
A primeira questão em discussão envolve o exame minucioso da abrangência dos efeitos da declaração de nulidade de contrato de trabalho administrativo, buscando definir se os direitos sociais previstos no artigo 39, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, como férias e décimo terceiro salário, são aplicáveis aos casos de investidura nula, considerando as diretrizes jurisprudenciais vigentes sobre o tema.
A segunda questão em discussão cinge-se ao exame da legalidade do direito ao recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço para servidores contratados irregularmente sob a égide do artigo 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990, verificando se a nulidade do liame afasta ou preserva a referida obrigação pecuniária por parte do ente municipal de origem.
A terceira questão em discussão diz respeito ao ônus probatório atribuído à autora quanto ao recebimento de valores inferiores ao piso nacional em seis meses do ano de 2005, analisando-se o conjunto das fichas de registro e a incidência das regras de prescrição aplicáveis às pretensões formuladas em face da Fazenda Pública.
2. Fundamentação jurídica
A Constituição Federal estabelece os parâmetros rígidos de organização da Administração Pública e o regime de investidura em cargos e empregos públicos. O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, determina expressamente que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas exclusivamente as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Esta exigência constitucional reflete a prevalência dos princípios da impessoalidade, moralidade e igualdade de condições de acesso ao serviço público, constituindo o concurso público um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito.
A não observância desse preceito constitucional indispensável acarreta consequências graves e imperativas no âmbito do direito administrativo. De acordo com o parágrafo segundo do artigo 37 da Constituição Federal, a inobservância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Trata-se de nulidade absoluta e insanável, que impede a produção de efeitos jurídicos válidos típicos de uma relação de trabalho regular ou de cargo público estatutário legítimo, obstando a convalidação superveniente da conduta administrativa ou a aquisição de estabilidade funcional e de direitos inerentes à carreira pública.
No âmbito das exceções constitucionais, o inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Contudo, para a legitimidade desse regime especial, o Supremo Tribunal Federal fixou balizas estreitas no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026, correspondente ao Tema 612 da Repercussão Geral. Conforme estabelecido pela Suprema Corte, a validade da contratação temporária exige a concorrência cumulativa de previsão em lei específica do ente federativo, determinação prévia do prazo de contratação, temporariedade da necessidade, excepcionalidade do interesse público e indispensabilidade da contratação, vedando-se a sua utilização para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração Pública.
A investidura da servidora sem concurso público para o desempenho de funções ordinárias e de caráter eminentemente permanente da Administração Pública Municipal desborda por completo desse permissivo constitucional. O trabalho contínuo em postos de atendimento de saúde ou em setores de higienização do Município constitui atividade permanente que deve ser desempenhada por servidores efetivos devidamente recrutados por certame público, de modo que o prolongamento sistemático desse vínculo afasta o caráter de temporariedade e excepcionalidade, resultando na nulidade absoluta do ato administrativo na forma do artigo 37, parágrafo segundo, da Constituição Federal.
Na esteira do que foi anteriormente citado, a sentença vergastada mostra-se incorreta ao condenar a acionada no dever de pagar férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário, mantendo-se escorreita tão somente no tocante à obrigação de recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, em virtude do desempenho de atividade de faxineira e atendente de saúde no âmbito da administração municipal.
Afinal, a parte autora demonstrou nos autos a efetiva prestação de serviços por meio de documentação funcional emitida pelo próprio ente municipal. Ficou demonstrado no feito que a autora desempenhou as funções mencionadas no período compreendido entre 01 de fevereiro de 2006 e 02 de janeiro de 2013, recebendo remuneração de forma continuada, consoante atestam as fichas financeiras e de registro do funcionário sob o número de registro setecentos e oitenta e seis, que evidenciam a contraprestação mensal correspondente às horas de trabalho laboradas (ID 99262235).
Contudo, a contratação da autora deu-se sem a prévia aprovação em concurso público, ato nulo de pleno direito por força do artigo 37, parágrafo segundo, da Constituição Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 765.320, paradigma do Tema 916 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a contratação por tempo determinado realizada em desconformidade com os preceitos constitucionais não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção unicamente do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Doutro lado, a acionada foi incapaz de trazer aos processos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito buscado quanto à efetivação dos depósitos fundiários, cabendo destacar que o Município admite a ausência de recolhimento do FGTS durante o período de labor. Provada a situação fática, a demandada é responsável pelo adimplemento dos depósitos de FGTS do período contratual, respeitado o prazo da prescrição quinquenal reconhecido na origem, devendo os cálculos ser realizados em sede de liquidação de sentença, mediante verificação das remunerações indicadas nas fichas financeiras que instruem o processo .
No tocante ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas acrescidas de um terço deferidos em primeiro grau, impõe-se a reforma do pronunciamento atacado para julgar improcedentes tais pretensões. Conforme sedimentado no mesmo Tema 916 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, o contrato nulo não convalida efeitos de natureza estatutária ou celetista regular, de modo que a garantia aos direitos sociais mínimos não alcança a investidura nula em sua origem, ficando o direito do trabalhador restrito unicamente ao saldo de salário e ao FGTS.
Nesse cenário, mostra-se inaplicável a tese firmada no Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que prevê a extensão de direitos sociais a servidores temporários contratados sob o regime do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. O referido Tema 551 pressupõe a existência de uma contratação temporária originariamente válida que sofreu posterior desvirtuamento pelo prolongamento sucessivo e desarrazoado de suas prorrogações, situação jurídica que não se confunde com o caso concreto, no qual a contratação da autora é nula desde o ato de admissão por total ausência de processo seletivo, de lei municipal autorizadora ou de circunstância excepcional que legitimasse a dispensa do concurso público. Consequentemente, por se tratar de nulidade absoluta e originária na forma do Tema 916, impõe-se a exclusão das parcelas de férias com o terço constitucional e de décimo terceiro salário, subsistindo em favor da servidora apenas o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
No que concerne à pretensão recursal da autora voltada ao recebimento de diferenças salariais relativas a seis meses do ano de 2005 para atingir o patamar do salário mínimo legal, o inconformismo não merece prosperar, devendo ser integralmente confirmada a improcedência decretada pelo juízo de origem.
Primeiramente, impõe-se analisar a incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas em debate. A presente demanda cível foi distribuída em 31 de julho de 2014 perante a Justiça Estadual , após a remessa dos autos decorrente da declaração de incompetência da Justiça do Trabalho, onde a reclamação trabalhista havia sido originariamente ajuizada em 18 de fevereiro de 2013 (ID 99262234). Embora a propositura da ação perante o juízo incompetente possua o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional na forma da legislação processual, verifica-se que a pretensão condenatória abrange período muito anterior ao quinquênio que antecedeu a propositura daquela primeira demanda trabalhista.
Considerando que a interrupção da prescrição retroage à data do ajuizamento da reclamação trabalhista em 18 de fevereiro de 2013, encontram-se irremediavelmente fulminadas pelo decurso do prazo quinquenal previsto no artigo primeiro do Decreto nº 20.910/1932 todas as parcelas anteriores a 18 de fevereiro de 2008. Dessa forma, as diferenças salariais postuladas pela servidora, as quais se referem especificamente a seis meses do ano de 2005, situam-se em período manifestamente atingido pela prescrição quinquenal, o que obsta, por si só, o acolhimento da pretensão em sede judicial.
Ainda que superado o óbice da prescrição, a autora não logrou demonstrar o fato constitutivo do direito alegado, desatendendo ao ônus que lhe incumbia por força do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. A servidora assevera na petição inicial que no ano de 2005 recebia apenas a metade do salário mínimo, contudo, não acostou aos autos nenhum comprovante de pagamento, contracheque ou ficha financeira correspondente àquele primeiro ano de labor que demonstrasse de forma robusta e inequívoca a percepção de valores inferiores ao mínimo legal. Pelo contrário, os demonstrativos financeiros que instruem o feito abrangem apenas os anos de 2006 a 2012 , inexistindo qualquer prova do quantum remuneratório efetivamente pago em 2005.
Ademais, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 16, consolidou o entendimento de que a aferição do salário mínimo deve considerar a remuneração global percebida pelo servidor público, e não exclusivamente o vencimento básico isolado. Na ausência de provas documentais acerca dos valores totais repassados pelo ente municipal à autora no ano de 2005, inviabiliza-se a verificação de eventual descumprimento do piso constitucional, o que impõe a manutenção da sentença de improcedência em relação a este capítulo da demanda.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e dos Tribunais Superiores tem posicionamento pacífico sobre a matéria, na medida em que a declaração de nulidade do vínculo funcional por descumprimento do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, restringe as obrigações pecuniárias da Fazenda Pública estritamente ao saldo de salários e aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, inviabilizando a concessão de vantagens sociais acessórias que pressupõem a higidez da contratação estatutária ou celetista.
Dessa forma, a exclusão das parcelas relativas ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional encontra total amparo no entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, sobressaindo a necessidade de reforma do pronunciamento de primeiro grau para afastar tais condenações, resguardando exclusivamente o recolhimento das parcelas do FGTS incidentes sobre as remunerações pagas à servidora ao longo do período de labor não abrangido pela prescrição quinquenal.
Quanto aos consectários legais aplicáveis à condenação pecuniária imposta à Fazenda Pública Municipal, a atualização monetária e a incidência de juros de mora devem observar a evolução legislativa ocorrida ao longo da tramitação processual. Sobre o montante devido a título de depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, apurado com base na remuneração de cada época do labor da servidora, incidirão correção monetária e juros de mora nos seguintes termos: i) até 08 de dezembro de 2021, os valores serão atualizados monetariamente com base na variação do IPCA-E, com juros de mora calculados segundo o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos da redação anterior do artigo primeiro-F da Lei Federal nº 9.494/1997; ii) a partir de 09 de dezembro de 2021, data da publicação e vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, haverá a incidência de forma única, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, acumulada mensalmente, até 08 de setembro de 2025; e iii) a partir de 09 de setembro de 2025, data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 136/2025, a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública deverá observar a variação do IPCA, acrescida de juros de mora calculados sob a forma de juros simples à razão de dois por cento ao ano, limitado, contudo, ao teto correspondente à Taxa Selic acumulada no mesmo período de referência.
No que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais, assiste razão ao Município insurgente ao asseverar a inviabilidade de arbitramento do percentual condenatório na fase de conhecimento. Tratando-se de provimento jurisdicional ilíquido em demanda na qual a Fazenda Pública figura como parte sucumbente, a definição do percentual alusivo à verba honorária deve ocorrer estritamente após a liquidação do julgado, na forma estabelecida no artigo 85, parágrafo quarto, inciso II, do Código de Processo Civil. Dessa maneira, impõe-se a reforma do capítulo da sentença que fixou desde logo a verba honorária em dez por cento, determinando-se que o referido percentual seja fixado pelo juízo de origem por ocasião da liquidação da condenação.
3. Dispositivo
Ante o exposto, o VOTO é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO, para reformar em parte a sentença vergastada e afastar as condenações ao pagamento de décimo terceiro salário vencido e proporcional e de férias vencidas e proporcionais acrescidas do terço constitucional, mantendo exclusivamente a obrigação de recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com base na remuneração de cada época do labor, respeitada a prescrição quinquenal, cuja liquidação deverá observar os parâmetros de atualização monetária e juros de mora estabelecidos neste voto.
O percentual de honorários advocatícios será fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, parágrafo quarto, inciso II, do Código de Processo Civil.
Suspensa a exigibilidade das custas, em face da gratuidade da justiça deferida à autora.
Município isento de custas, nos termos da Lei Estadual nº 12.373/2011.
Salvador/BA, (data registrada no sistema).
Desa. Graça Marina Vieira Furtado
Relatora
GMVF03