PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0013869-18.2013.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: DANIEL FONSECA DOS SANTOS |
| Advogado(s): ELSON ABREU SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação interposto.
Exsurge da peça acusatória que: “[...] no dia 27 de abril de 2013, os Investigadores da Polícia Civil, então cumprindo serviço especial no circuito do evento da Micareta, abordaram o Denunciado, em revista, constatando-se que este portava no bolso de sua peça vestuária 04 (quatro) pequenos pacotes (trouxas) de cocaína, adquirida naquela data.
Informando o Denunciado que ali se encontrava para comercializar os pacotes de entorpecentes por R$ 50,00 (cinquenta reais) cada, havendo mais destes em sua residência, foi realizada diligência até aquele local, no qual se verificou, de fato, haver mais 07 (sete) pequenos pacotes (trouxas) de cocaína, idênticas às encontradas em posse do Denunciado, somando-se às outras a massa bruta total de 8,10g (oito virgula dez gramas); motivo pelo qual se deu sua prisão em flagrante delito. [...]”.
O cerne da controvérsia reside na legalidade da abordagem policial que resultou na prisão em flagrante de DANIEL FONSECA DOS SANTOS e na apreensão das substâncias entorpecentes que fundamentaram sua condenação. Para a exata compreensão da matéria, é imprescindível revisitar a dinâmica dos fatos narrada pelos agentes estatais e pela peça acusatória.
Conforme consta no Auto de Prisão em Flagrante (ID 102086601), investigadores da Polícia Civil realizavam serviço especializado no circuito da Micareta de Feira de Santana, no dia 27 de abril de 2013. Segundo o relato dos agentes Jacob de Oliveira Lopes e Jarbas do Carmo Nassif, a equipe atuava de forma velada, monitorando o comportamento do público com o objetivo de coibir o tráfico de entorpecentes no evento.
Em seus depoimentos judiciais, ambos os policiais confirmaram que a decisão de abordar o apelante decorreu da observação de uma "atitude suspeita". Todavia, ao serem inquiridos sobre os elementos objetivos que teriam caracterizado tal suspeição, os investigadores apresentaram justificativas genéricas. O investigador Jacob de Oliveira Lopes declarou em juízo que, por trabalhar na Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes (DTE), já possuía uma "visão diferente" e que visualizavam quem estava em atitude suspeita para realizar as abordagens. Por sua vez, o policial Jarbas do Carmo Nassif ratificou que trabalhavam à paisana e que, quando abordam alguém, "é porque já levantou alguma suspeita", não sabendo especificar, contudo, o comportamento concreto do réu naquele momento.
Em juízo disso o Polícial Civil, Jacob de Oliveira Lopes:
“[...] que se recorda um pouco da abordagem pelo tempo e por já terem efetuado bastante prisões na micareta; que abordou o acusado, ele estava com a droga e também se deslocaram até a residência do acusado e localizaram uma outra quantidade, não foi muita; que o acusado confirmou que seria para a venda as drogas; que o acusado também disse que tinha um restante de drogas na sua residência, e declarou que estava comercializando sim; que até então, não se recorda de ter conhecimento do acusado no tráfico anteriormente; que era a residência do acusado; que não se recorda se tinha mais alguém na residência; que na época não era muito facção, mas tinha os cabeças, os traficantes que mandavam, mas não se recorda se o acusado vendia para alguém específico, na época o acusado foi uma coisa pontual; que na micareta faz o trabalhando visualizando quem está em atitude suspeita, por trabalhar na DTE já tinha uma visão diferente. [...]”. (Transcrição disponível na sentença e cuja gravação está disponível nos autos).
Por sua vez, a testemunha o Policial Civil Jarbas do Carmo Nassif, relatou que:
“[...] que a recordação que tem é que abordou um indivíduo no circuito da micareta, ao revistar foram encontradas algumas porções, salvo engano foram quatro, de cocaína, estava no bolso da bermuda; que perguntou e o acusado confirmou que estava vendendo, salvo engano era por cinquenta reais que estava vendendo; que perguntaram se tinha mais drogas; que o acusado disse que tinha mais na casa onde morava, tinha mais algumas petecas de cocaína; que se deslocaram até lá na casa do acusado; que a droga encontrada na casa era a mesma encontrada inicialmente com o acusado; que lembra bastante que eram as mesmas embalagens; que no momento o acusado falou que estava vendendo drogas; que não se recorda bem o que chamou a atenção deles; que geralmente trabalham no circuito da micareta velado, à paisana; que quando aborda alguém é porque já levantou alguma suspeita; que com certeza não abordaram o acusado à toa porque não sai abordando todo mundo na micareta; que para abordar fica ali observando; que não se recorda dos fatos bem devido ao tempo, mas, com certeza, para terem abordado ele é porque é o perfil do seu trabalho, que foi algo que chamou atenção para abordagem; que geralmente quando aborda pessoas em festa com droga nunca é grande quantidade; que os indivíduos levam oito, dez, cinco, vende e quando termina os indivíduos vão buscar mais, geralmente é assim; que os indivíduos não enchem os bolsos de vinte nem trinta, nem quarenta, o perfil é geralmente de pequenas quantidades; que o valor da droga depende do tamanho, tem menor e maior, mas pelo valor, com certeza, era esse mesmo; que só abordou o acusado nesse dia específico da micareta, nunca tinha ouvido falar do acusado anteriormente; que não se recorda se o acusado falou que vendia para alguém essa droga; que a casa não era tão próxima; que não se recorda se tinha mais alguém na casa.[...]”. (Transcrição disponível nas alegações finais ministeriais e cuja gravação está disponível nos autos).
Conforme se vê, a narrativa oficial indica que, após a revista pessoal no circuito festivo, foram encontradas 04 (quatro) trouxas de cocaína no bolso do denunciado. Em continuidade à diligência, motivada por suposta confissão informal e indicação do próprio réu, os policiais deslocaram-se até a residência de DANIEL FONSECA DOS SANTOS, situada na Rua Campo Formoso, nº 764, onde localizaram outras 07 (sete) porções da mesma substância.
Por oportuno, transcrevo trecho da sentença:
“[...] Infere-se dos autos que a abordagem se deu durante os festejos da Micareta e, inobstante os agentes não tenham se recordado da exata situação que chamou a atenção para o acusado, esclareceram que em eventos desta magnitude se observa o comportamento do indivíduo de modo que, em havendo ação que gera suspeita, há a abordagem, sendo a atividade ilícita efetivamente identificada com a apreensão de porções de cocaína individualmente embaladas em poder do réu, o qual confessou a prática delitiva e indicou a presença de mais substâncias em sua casa. Esse modo de atuação foi, inclusive, confirmada por um dos agentes como característica do tráfico em grandes eventos festivos, em que o indivíduo traz consigo algumas porções de drogas, revende, e vai buscar mais, não carregando consigo todo o estoque disponível para comercialização.
Diante das circunstâncias acima retratadas, não se tratou de mera suspeição genérica, mas de atuação exercida dentro do dever do Estado de manutenção da segurança pública, direito fundamental que assiste a todos (art. 5º, caput, e art. 144, ambos da Constituição Federal).
Registre-se, ainda, que interpretação melhor não há, a de que as abordagens policiais devem ser analisadas de forma individualizada. Com efeito, tachá-las de maneira generalizada como abusivas desconsideraria a necessária preservação da ordem pública, colocando em risco a coletividade como um todo.[...]”.
Embora a sentença tenha validado a diligência com base na necessidade de segurança pública em eventos de massa e na posterior confirmação do crime, a defesa insurge-se contra essa premissa, argumentando que o sucesso da diligência (apreensão da droga) não tem o condão de legitimar uma abordagem inicial baseada exclusivamente em critérios subjetivos e intuitivos. É sobre essa alegada nulidade que passo a me debruçar.
A análise da legalidade da busca pessoal exige, inicialmente, o exame dos requisitos estabelecidos nos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal. A legislação processual brasileira é clara ao condicionar a realização de revista pessoal, quando ausente mandado judicial, à existência de fundada suspeita de que o indivíduo oculte consigo arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito. Trata-se de uma salvaguarda fundamental aos direitos individuais da intimidade e privacidade, previstos no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que não podem ser mitigados sem o lastro em elementos fáticos concretos e verificáveis.
Ao compulsar os depoimentos dos investigadores de polícia colhidos durante a instrução criminal, verifica-se que a abordagem de DANIEL FONSECA DOS SANTOS não foi precedida de qualquer indicativo objetivo de ilicitude. O investigador Jacob de Oliveira Lopes justificou a ação afirmando que, por ser lotado na Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes (DTE), possuía uma "visão diferente" e que os agentes realizavam "abordagens espontâneas" em pessoas com "atitudes estranhas". De igual modo, o policial Jarbas do Carmo Nassif asseverou que "com certeza não abordaram o acusado à toa", mas admitiu não recordar o que chamou a atenção da equipe para aquele indivíduo específico.
É imperativo destacar que o ordenamento jurídico não admite o chamado "tirocínio policial" ou a "intuição" como fundamentos exclusivos para a validação de medidas invasivas. A suspeita que autoriza a busca pessoal deve ser fundada, ou seja, deve estar calcada em dados externos, perceptíveis e demonstráveis, como a visualização de volume incomum sob as vestes, a tentativa de fuga ao avistar a guarnição ou a constatação prévia de transação típica de mercancia. No caso dos autos, a aglomeração urbana decorrente da Micareta de Feira de Santana não autoriza a suspensão das garantias constitucionais, transformando o circuito festivo em uma zona de revista exploratória generalizada.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a ausência de descrição de comportamento concreto e específico do abordado torna a busca pessoal ilícita, não sendo a posterior descoberta de drogas capaz de convalidar o vício originário. O acórdão paradigma da Sexta Turma, no julgamento do RHC nº 158.580/BA, fixou diretrizes rigorosas sobre o tema:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. 1. Não se justificam a abordagem policial e a busca pessoal na situação em que o indivíduo encontra-se parado em local conhecido como ponto de tráfico, ausentes qualquer outra circunstância que indique estar ele na posse de arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito. 2. A Sexta Turma, ao julgar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogério Schietti, entendeu que: "[...] não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 3. No caso, tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais (alegada atitude suspeita do acusado, que se encontrava parado em local conhecido pelo comércio ilícito de drogas), sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva, deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP. 4. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de busca pessoal ilícita e, em consequência, absolver o paciente. (HC n. 877.726/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)
Nessa mesma linha de raciocínio, este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tem reconhecido a nulidade de abordagens baseadas apenas em percepções subjetivas dos agentes públicos, mesmo em áreas conhecidas pela incidência de crimes:
EMENTA: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 8000422-06.2022.8.05.0274 COMARCA DE ORIGEM: VITÓRIA DA CONQUISTA PROCESSO DE 1.º GRAU: 8000422-06.2022.8.05.0274 APELANTE: MARCIO CORDEIRO DOS SANTOS SOUZA DEFENSORA PÚBLICA: JEANE MEIRA BRAGA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA PROMOTOR: CAIO GRACO NEVES DE SÁ PROCURADOR DE JUSTIÇA: NIVALDO DOS SANTOS AQUINO RELATOR: RICARDO SCHMITT (JUIZ CONVOCADO) APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIA PÚBLICA. BUSCA PESSOAL. ÁREA CONHECIDA PELA INCIDÊNCIA DO TRÁFICO DE DROGAS. ACUSADO CONHECIDO DA GUARNIÇÃO POR ABORDAGEM ANTERIOR. ATITUDE SUSPEITA. TIROCÍNIO POLICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE VERIFICADA. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO QUE SUSTENTE A CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA DECLARAR A ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E ABSOLVER O APELANTE, COM FULCRO NO ART. 386, II, DO CPP. A mera percepção subjetiva do agente público, isolada de algum dado concreto que justifique a violação aos preceitos constitucionais da privacidade e intimidade, resguardados no art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, não autoriza a busca pessoal, por não caracterizar, a hipótese, “fundada suspeita”, exigida pelo art. 244 do CPP. Suposto envolvimento anterior do Apelante em ilícito não implica fundada razão para a busca pessoal, se não há dados objetivos e concretos de flagrância delitiva. Patente a ofensa indevida a direitos fundamentais do agente, faz-se necessário o reconhecimento da nulidade do ato e, por consequência, dos elementos probatórios ilícitos por derivação, devendo o réu ser absolvido por ausência de prova da existência do fato. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8000422-06.2022.8.05.0274, da comarca de Vitória da Conquista, em que figura como apelante Marcio Cordeiro dos Santos Souza e apelado o Ministério Público. Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer e dar provimento ao recurso, para declarar a ilegalidade da busca pessoal e absolver o Apelante da imputação formulada na denúncia, nos termos do voto do Relator. Salvador, data e assinatura registradas no sistema RICARDO SCHMITT JUIZ CONVOCADO (12 APELAÇÃO CRIMINAL (417)8000422-06.2022.8.05.0274) ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8000422-06.2022.8.05.0274,Relator(a): RICARDO AUGUSTO SCHMITT,Publicado em: 01/12/2022)
Portanto, diante da inexistência de elementos probatórios que demonstrem, de forma clara e objetiva, a justa causa para a revista pessoal realizada no apelante, impõe-se o reconhecimento da nulidade da diligência. A classificação subjetiva de determinada aparência ou atitude como "estranha", sem a devida correlação com fatos concretos observados antes da intervenção, não preenche o requisito legal da fundada suspeita, viciando irremediavelmente a prova colhida.
Reconhecida a nulidade da busca pessoal realizada pelos investigadores no circuito da Micareta, a análise do mérito recursal deve ser pautada pelas consequências jurídicas desta mácula sobre o restante do acervo probatório. À luz do artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, o sistema processual brasileiro adota a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree), a qual estabelece que a ilicitude de uma prova originária contamina todas as demais que dela derivem diretamente.
No caso em exame, a apreensão das substâncias entorpecentes ocorreu em duas etapas conectadas por um nexo causal inafastável. A localização inicial de 04 (quatro) trouxas de cocaína no bolso do apelante decorreu da revista pessoal declarada nula. Sendo assim, a diligência subsequente realizada na residência de DANIEL FONSECA DOS SANTOS, que resultou na apreensão de mais 07 (sete) porções da mesma droga, foi motivada exclusivamente pelos elementos obtidos na abordagem ilegal. Não há, portanto, fonte independente que justifique a descoberta do estoque residencial, o que impõe o reconhecimento da ilicitude de toda a materialidade apreendida.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia é pacífica ao determinar o desentranhamento das provas derivadas de busca pessoal sem fundada suspeita:
EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0514465-75.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: JESSICA DE ALMEIDA SANTANA Advogado(s): APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. Condenação pelo crime de FURTO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACOLHIMENTO. ATITUDE SUSPEITA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA REVISTA PESSOAL. NULIDADE ABSOLUTA DAS PROVAS OBTIDAS DE FORMA ILÍCITA E DERIVADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. RECURSO CONHECIDO E, DE OFÍCIO, DECLARADA A NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE, COM FULCRO NO ART. 386, II, DO CPP. RECURSO DO RÉU PROVIDO. 1. Conforme se verifica dos depoimentos prestados, policiais militares realizavam ronda pelo local quando avistaram, em um ponto de ônibus, duas pessoas em atitude que consideraram suspeita, decidindo, por isso, abordá-las. Um delas era a Acusada, em poder de quem foram encontradas as duas porções de “maconha”, guardadas no interior de uma mochila, segundo os policiais, encontrar-se em “ATITUDE SUSPEITA”. 2. Da detida análise dos fólios constata-se haver nulidade das provas obtidas por revista/busca pessoal ilícita realizada no ora apelante, matéria que, por se tratar de nulidade absoluta em razão de descumprimento de direitos fundamentais, deve ser reconhecida de ofício por esta Corte de Justiça. 3. Com efeito, o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe que "Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior", hipóteses que justificam a realização da diligência independentemente de mandado judicial, na esteira do art. 244 do CPP. Nesse viés, a permissão para a revista/busca pessoal deve lastrear-se na desconfiança, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto (fundadas suspeitas), de que o indivíduo esteja praticando algum crime ou esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito. 4. O fato de o acusado amoldar-se ao perfil descrito em denúncia anônima e ter empreendido fuga ante a tentativa de abordagem dos policiais militares, não justifica, por si só, a invasão da sua privacidade, haja vista a necessidade de que a suspeita esteja fundada em elementos concretos que indiquem, objetivamente, a ocorrência de crime no momento da abordagem, enquadrando-se, assim, na excepcionalidade da revista pessoal. (STJ – HC: 625819 SC 2020/0298913-4). Na mesma linha, a alegada “atitude suspeita” também não é apta a validar a abordagem policial. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL N° 0514465-75.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante JÉSSICA DE ALMEIDA SANTANA e apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em DAR PROVIMENTO ao recurso da ré, pelas razões adiante alinhadas. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0514465-75.2019.8.05.0001,Relator(a): CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO,Publicado em: 06/10/2023 )
A mesma conclusão se aplica à confissão extrajudicial registrada no Termo de Interrogatório contido nos autos. Embora o réu tenha admitido, perante a autoridade policial, que trazia as drogas para venda, tal declaração é fruto direto do estado de flagrância ilegalmente constituído. Não fosse a abordagem arbitrária e a apreensão viciada, o apelante não teria sido conduzido à delegacia nem submetido ao interrogatório. Sendo assim, a admissão de culpa na fase inquisitorial também se encontra contaminada pela nulidade originária, não podendo ser valorada como elemento de convicção.
À luz de tais premissas, a exclusão das provas ilícitas e de suas derivadas acarreta o esvaziamento completo do suporte probatório relativo à materialidade delitiva. Sem a validade jurídica da apreensão das drogas e dos laudos periciais que as analisaram, inexiste prova legítima da existência do fato típico. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reafirma que a ausência de justa causa objetiva para a diligência policial conduz inevitavelmente à absolvição:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A busca pessoal e veicular exige a demonstração concreta e objetiva de fundada suspeita de que o abordado esteja na posse de objeto ilícito ou que constitua corpo de delito, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. A simples presença do acusado em local conhecido pelo tráfico de drogas, sem denúncia individualizada, atitude suspeita ou investigação prévia, não configura justa causa para a diligência. No caso concreto, a abordagem foi motivada exclusivamente pela presença do acusado, parado em um táxi, em rua apontada como local de tráfico de drogas, sem que houvesse qualquer indício objetivo ou comportamento suspeito que justificasse a intervenção policial. 3. A prova obtida em desacordo com os requisitos legais é ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, inclusive as provas dela derivadas, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada. Ausente a prova da materialidade delitiva (12,723 gramas de crack), a absolvição do agente é medida que se impõe. 4. O controle de legalidade da prova não se vincula à data da diligência, mas à conformidade com a norma legal vigente, sendo irrelevante o momento de consolidação da jurisprudência sobre a matéria. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.216.064/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)
Não obstante a gravidade do crime de tráfico de drogas, o Estado Democrático de Direito não tolera a produção de provas mediante violação de garantias fundamentais. A eficácia da segurança pública não pode ser buscada ao preço do sacrifício dos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal. Sendo assim, inexistindo provas autônomas e lícitas que sustentem a acusação, a reforma da sentença condenatória é medida imperativa.
Diante do exposto, os elementos de convicção produzidos são juridicamente inexistentes para fins de condenação. Esta Corte, em casos análogos, tem decidido pela absolvição com base na ausência de prova da materialidade decorrente da nulidade da busca:
EMENTA: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0501925-45.2019.8.05.0146 COMARCA DE ORIGEM: JUAZEIRO PROCESSO DE 1.º GRAU: 0501925-45.2019.8.05.0146 APELANTE/APELADO: WELLINGTON DE OLIVEIRA ALENCAR REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO PROMOTOR: MÁRCIO HENRIQUE PEREIRA DE OLIVEIRA PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARIA AUXILIADÔRA CAMPOS LÔBO KRAYCHETE RELATORA: INEZ MARIA B. S. MIRANDA Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C § 4º, LEI Nº 11.343/2006). APELO DEFENSIVO: ABORDAGEM POLICIAL DE ROTINA. BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ART. 5º, LVI, CF/1988 E ART. 157, CPP. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE (ART. 386, II, CPP). APELO MINISTERIAL: DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou Wellington de Oliveira Alencar como incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, substituída por restritivas de direitos. A defesa sustenta a nulidade da busca pessoal e das provas dela decorrentes, pleiteando absolvição. O Ministério Público, por sua vez, recorreu pela majoração da pena-base e afastamento da minorante do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a busca pessoal que deu origem à apreensão da droga observou o requisito de fundada suspeita previsto no art. 244 do CPP; (ii) determinar se a eventual nulidade da prova implica a absolvição do réu por ausência de materialidade delitiva. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal deve estar amparada em fundada suspeita, não bastando meras impressões subjetivas ou abordagens de rotina, sem outros elementos concretos e objetivos aptos a evidenciarem a situação flagrancial. 4. No caso concreto, a abordagem se deu pelo fato de o réu portar mochila em local ermo, à noite, sem indicação de circunstâncias objetivas que configurasse justa causa para a revista. 5. A ausência de fundada suspeita torna ilícita a prova obtida na busca pessoal e contamina todas as provas dela derivadas, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 5º, LVI, CF/1988 e art. 157, §1º, do CPP). 6. Reconhecida a ilicitude da prova e inexistindo elementos independentes de convicção, resta configurada a ausência de provas da materialidade do delito, impondo-se a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, II, do CPP. 7. Prejudicado o exame do recurso ministerial, pois seus pedidos dependiam da manutenção da condenação. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso defensivo conhecido e provido. Recurso ministerial prejudicado. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal exige fundada suspeita, lastreada em elementos objetivos, sendo ilícita quando realizada apenas com base em impressões subjetivas ou como abordagem de rotina. 2. A ilicitude da busca pessoal contamina as provas dela derivadas, por força da teoria dos frutos da árvore envenenada, tornando-as inadmissíveis. 3. Na ausência de provas autônomas da materialidade, impõe-se a absolvição do réu, nos termos do art. 386, II, do CPP. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVI; CPP, arts. 240, §2º; 244; 157, caput e §1º; 386, II; Lei 11.343/2006, art. 33, §4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2124708/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 18/02/2025, DJEN 25/02/2025. STJ, AgRg no AREsp 2422432/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 06/05/2025, DJEN 14/05/2025. STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 25/04/2022. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0501925-45.2019.8.05.0146, da comarca de Juazeiro, em que figuram como recorrentes e recorridos, simultaneamente, Wellington de Oliveira Alencar e o Ministério Público. Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Turma Julgadora, da Segunda Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer ambos os recursos e dar provimento ao apelo defensivo, ficando prejudicada a análise do recurso ministerial, nos termos do voto da Relatora. Salvador, data e assinatura registradas no sistema. INEZ MARIA B. S. MIRANDA RELATORA (12 APELAÇÃO CRIMINAL (417)0501925-45.2019.8.05.0146) ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0501925-45.2019.8.05.0146,Relator(a): INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA,Publicado em: 03/10/2025 )
Em face da precariedade do acervo probatório remanescente, que se resume a depoimentos de testemunhas que sequer recordam dos detalhes do evento e que se fundam em atos declarados nulos, a dúvida deve ser interpretada em favor do acusado. Sendo assim, a absolvição de DANIEL FONSECA DOS SANTOS deve ser decretada com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, diante da inexistência de prova lícita da existência do fato.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso interposto e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar integralmente a sentença recorrida, reconhecendo a nulidade da busca pessoal realizada contra o apelante, bem como a ilicitude de todas as provas dela derivadas por contaminação direta, inclusive a apreensão das substâncias entorpecentes e a confissão extrajudicial e por via de consequência, ABSOLVO DANIEL FONSECA DOS SANTOS das sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, diante da inexistência de prova lícita da existência do fato.
É como voto.
Sala de sessões, data registrada no sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator