Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, estando os recursos tempestivos, merecendo ser conhecidos, portanto. 

  

A controvérsia recursal gravita em torno das seguintes questões: (i) a (i)legitimidade passiva da concessionária COELBA para figurar no polo da presente demanda; (ii) a legalidade da inclusão das tarifas TUST, TUSD e perdas técnicas de energia na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica; e (iii) a possibilidade de restituição dos valores pagos a maior, especialmente quanto à cobrança de alíquota superior a 25%, notadamente quanto ao adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. 

  

Inicialmente, a concessionária COELBA suscitou preliminar de ilegitimidade passiva, alegando ser mera arrecadadora do ICMS, repassando os valores integralmente ao Estado da Bahia, carecendo, pois, de interesse processual e responsabilidade tributária. 

 

Razão não lhe assiste, todavia. 

 

Isso porque o objeto da demanda não se restringe à discussão sobre a incidência de ICMS, mas abrange, também, a impugnação à cobrança de valores relacionados à transmissão e às perdas de energia elétrica, encargos estes que guardam estreita vinculação com a própria prestação do serviço pela concessionária. 

 

Nesse panorama, mostra-se evidenciada a legitimidade da concessionária para figurar no polo passivo da presente ação, ainda que atue, em parte, como mera repassadora de tributos ao Fisco. 

 

Neste mesmo sentido: 

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO FEITO DE ORIGEM NOS TERMOS DO TEMA 986, DO STJ. PRETENSÃO DO AGRAVANTE DE RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA REQUERIDA. CABIMENTO. SOBRESTAMENTO NÃO IMPEDE A ANÁLISE DE MEDIDAS URGENTES E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA. ART . 314 E 982, § 2º, CPC. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RECONHECIDA. PRETENSÃO AUTORAL NÃO ENVOLVE APENAS COBRANÇA DE ICMS, MAS TAMBÉM COBRANÇA REFERENTE À TRANSMISSÃO E PERDAS DE ENERGIA. PRECEDENTES TJBA. RECURSO INSTRUMENTAL CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. 

1. A análise da ilegitimidade passiva da concessionária requerida, ora Agravante, não implica em violação à determinação de sobrestamento do feito, vez que não aborda questões relacionadas ao mérito da demanda de origem. 

2. Concessionária de energia elétrica que tão somente retém, recolhe e repassa o tributo ao Estado, atuando como substituta tributária. Precedentes do C. STJ. 

3. O objeto da causa não corresponde apenas à cobrança de ICMS, mas também compreende a impugnação à cobrança referente a transmissão e perdas de energia, matéria esta intrinsecamente relacionada à prestação de serviço pela concessionária agravada, eis que tais parcelas incidem sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, compondo o preço final da operação, pelo que patente sua legitimidade para figurar nos autos. 

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecida a legitimidade passiva da concessionária. (TJ-BA - Agravo de Instrumento n.° 8055177-89.2023.8.05.0000, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Data de Julgamento: 30/01/2024, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 24/04/2024) (destaques meus) 

 

Desse modo, impõe-se a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da COELBA. 

 

Pois bem. 

 

No mérito, ao disciplinar o regime de substituição tributária do ICMS aplicável a todo território nacional, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) estabeleceu: 

 

 

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. 

(...) 

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: 

(…) 

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. 

 

Considerando que a transmissão e a distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, os valores relativos à TUST e à TUSD devem ser incluídos na base de cálculo do referido imposto, visto que compõem o preço final da operação. 

 

Destarte, o e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1692023/MT, 1699851/TO, 1734902/SP e 17349466/SP e dos Embargos de Divergência 1163020/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 986), fixou a seguinte tese jurídica: 

 

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” 

 

Ressalte-se que, no mesmo julgamento do tema repetitivo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu modulação de efeitos do precedente vinculante então firmado.  

 

Confira-se: 

 

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. 

 

No caso em apreço, a parte autora não se beneficia da referida modulação dos efeitos, pois ajuizada a ação em 2018, após o marco temporal fixado pelo STJ (27/03/2017). 

 

Nesse panorama, a sentença apenas seguiu a orientação consolidada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a pretensão autoral não merece prosperar, inclusive no capítulo referente à indenização por danos morais. 

 

Com efeito, para a caracterização do dano extrapatrimonial, seria imprescindível a demonstração de repercussão lesiva anormal à esfera subjetiva do autor, o que não restou evidenciado nos autos.  

 

No que se refere à possibilidade de restituição de valores pagos a título de ICMS em alíquota superior ao limite legal de 25%, também não há o que se reformar na sentença. 

 

Isso porque a Lei Estadual n.º 7.014/1996 estabelece a alíquota máxima de 25% para a cobrança de ICMS sobre o consumo de energia elétrica, confira-se: 

 

 

Art. 16. Não se aplicará o disposto no inciso I do artigo anterior, quando se tratar das mercadorias e dos serviços a seguir designados, cujas alíquotas são as seguintes: 

(...) 

II - 25% (vinte e cinco por cento) nas operações e prestações relativas a:  

(...) 

i) energia elétrica;   

 

Desse modo, admite-se a possibilidade de restituição dos valores que, porventura, tenham sido exigidos em percentual superior ao permitido. 

 

Excetua-se, contudo, o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, igualmente previsto na referida legislação, cuja validade já foi reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 592.152, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.305), consoante tese assim registrada:  

 

“O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”. 

 

Conclusão:

 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela COELBA e, no mérito, dar provimento ao apelo do ESTADO DA BAHIA e negar provimento aos apelos da parte autora e da COELBA, nos termos lançados acima, por conseguinte. 

 

Por derradeiro, incontestes a ausência de liquidez e certeza da condenação, impõe-se, desse modo, de ofício, a aplicação do disposto § 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, e, por conseguinte, a determinação de sua postergação, já considerando a extensão do feito, para quando da liquidação do julgado, oportunidade em que deverá ser observado o trabalho desempenhado pelo causídico em segunda instância.

 

É, pois, como me pronuncio. 

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator