PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. APLICABILIDADE DO CDC. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MORA DA CONSTRUTORA. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL PREVISTA CONTRATUALMENTE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. VERBA SUCUMBENCIAL MAJORADA. APELO IMPROVIDO.

Da análise dos autos, verifica-se que a mora foi motivada pelo inadimplemento da Ré/Apelante, que não honrou as obrigações pactuadas e assumidas, ao não entregar o imóvel no prazo contratual previsto em ofensa à boa-fé objetiva, nos termos dos arts. 4º, III do CDC e 422 do CC.

Não houve na sentença cumulação de multa moratória com lucros cessantes a ensejar a aplicação do Tema 970 do STJ, ao revés, determinou-se a condenação ao pagamento de lucros cessantes no importe de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato corrigido pelo INPC, por mês de atraso na entrega da obra até a efetiva entrega das chaves, valor que coincide com a clausula penal estipulada contratualmente em caso de mora de vendedora.

Cabível a indenização por danos morais, haja vista que a situação, in casu, supera meros dissabores e aborrecimentos do cotidiano, tendo as Rés atrasado a entrega do imóvel, merecendo manutenção o valor fixado em sentença de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para o Autor.

Por fim, considerando que os honorários de sucumbência decorrerem da causalidade, e, tendo em vista a sucumbência recursal do Apelante, majora-se os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso de apelação nº 0335605-62.2013.8.05.0001, em que são Apelantes NORCON SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES S/A e Apelado MARCIO FLAVIO VIDAL.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em negar provimento ao recurso, majorando-se os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015.

Salvador, .

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Fevereiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por NORCON SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES S/A contra a sentença prolatada pelo Juízo da  9ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, na Ação Ordinária, movida por MARCIO FLAVIO VIDAL.

Adoto como próprio o relatório da Sentença de ID 30220154 usque 30220162, acrescentando que o Douto Juízo a quo julgou os feitos nos seguintes termos:

“Pelo exposto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado para CONDENAR as acionadas, solidariamente, ao pagamento de indenização por LUCROS CESSANTES no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato corrigido via INPC, conforme explicitado nas razões de decidir, por mês de atraso na entrega da obra até a efetiva entrega das chaves, a ser apurado mediante cálculo aritmético, acrescido de juros de mora a partir da citação; condeno, ainda, as acionadas, ao pagamento, em favor da autora, a título de danos morais, da quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescido de correção monetária a partir desta data, nos termos da Súmula nº 362 do STJ, e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação. Considerando o decaimento mínimo da parte autora, arcará a acionada com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, bem como a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, nos termos dos artigos 85 e seguintes do Código de Processo Civil e vigor.” 

Opostos Embargos de Declaração, foram acolhidos através da sentença de ID 30220329, para: “i) ter por prejudicado o pedido de inversão da cláusula moratória, no particular; ii) determinar a substituição do índice de correção do saldo devedor, alterando o INCC pelo IGPM, a partir do término da cláusula de tolerância; iii) estipular o termo inicial da incidência dos lucros cessantes a partir do término da cláusula de tolerância; iv) declarar a ineficácia da hipoteca constituída sobre a unidade imobiliária; v) corrigir o erro material constante da sentença, no que se refere à menção ao nome do do réu e a unidade imobiliária objeto da lide, para que fazer constar que a ré é a NORCON – Sociedade Nordestina de Construções s/a e que a unidade domiciliar objeto da lide é o número de porta 001 do Ed. Canto da Patativa, integrante do empreendimento Campo Belo Aeroporto.”.

Inconformada, a parte Ré interpôs Recurso de Apelação (ID 30220343) e em suas razões recursais, preliminarmente, pugna pela gratuidade da justiça.

Sustentou que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso repetitivo, a aplicação da tese sobre a impossibilidade de condenação em lucros cessantes e/ou danos emergentes (TEMA Nº 970), quando já existente cláusula penal moratória no contrato.

Defendeu que levando-se em consideração que estamos diante de um precedente vinculante, ao condenar a Apelante em lucros cessantes e danos emergentes quando existente cláusula penal moratória em virtude do atraso na entrega da obra, o Juízo a quo foi de encontro ao entendimento estabelecido pelo Tribunal da Cidadania.

Aduziu a impossibilidade de condenação em danos morais, tendo em vista que o atraso na entrega da obra acarretou mero aborrecimento, ressaltando que o montante arbitrado foi exorbitante, requerendo sua minoração.

Requereu o provimento integral ao Recurso de Apelação, para que sejam julgados improcedentes o pedido de condenação em lucros cessantes, conforme determina o precedente vinculante do STJ (TEMA Nº 970), bem como improcedente o pedido de indenização por danos morais, baseados, exclusivamente, no mero inadimplemento contratual. Eventualmente, pugna pelo  redimensionamento do valor indenizatório a título de dano moral, na linha de precedentes deste Tribunal de Justiça e peculiaridades do caso concreto e dimensão do dano.

O Apelado ofertou contrarrazões na ID 30220346, impugnando o pedido de gratuidade da justiça, e no mérito, pugnou pelo improvimento do apelo.

Subiram os autos, por meio de despacho ID 30483439, o Apelante fora intimado para que, no prazo de 10 (dez) dias, trouxesse aos autos documentos que comprovassem a condição de hipossuficiência apta a autorizar a concessão do benefício da justiça gratuita, sob pena de indeferimento da assistência judiciária gratuita. O Apelante assim procedeu peticionando na ID 31126188 colacionando documentos.

Na decisão de ID 33825204 o pedido de gratuidade da justiça fora indeferido e o Apelante procedeu o pagamento do preparo recursal na ID 34551760.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador/BA, em 11 de janeiro de 2023.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como exposto no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por NORCON SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES S/A contra a sentença prolatada pelo Juízo da  9ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, na Ação Ordinária, movida por MARCIO FLAVIO VIDAL.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo.

Tratam-se os autos de ação ordinária de indenização proposta por Marcio Flávio Vidal em face de NORCON SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES S/A, sob o fundamento de que firmou Contrato de Promessa de Compra e Venda para aquisição de uma unidade residencial no empreendimento do Ed. Canto da Patativa, unidade 01 do Ed. Canto da Patativa, São Cristovão, Salvador/BA e, em razão do atraso na entrega da obra, pleiteia a condenação por danos morais e materiais.

Ab initio, por se tratar de relação de consumo entre as partes, a solução deve ser dada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que por sua vez, regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, CF/88), aplicado em harmonia com as disposições do Código Civil sobre as obrigações e contratos, assim como as demais normas que regulamentam a matéria.

Pois bem. Do exame dos autos, verifica-se que a parte Ré se obrigou a entregar o imóvel em 30/06/2011 (ID 30219957) e não cumpriu o acordado, mesmo exaurido o prazo de tolerância de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias em dezembro de 2011, previsto contratualmente.

Confessa a ré que o empreendimento recebeu o habita-se em 22/11/2012, mais de dois anos após a data prevista no contrato para a entrega do imóvel. No entanto, no caso em tela, a imissão da posse do imóvel pelo autor só veio a ocorrer em 31 de julho de 2014, consoante documento de ID 30220298.

Ressalte-se que, ao contrário do que fora alegado pelo Apelante,  o termo final da mora é a data da entrega das chaves, e não da expedição do "habite-se". Logo, o hiato temporal entre a data da concessão do "habite-se" e a datada entrega do imóvel, é de responsabilidade da construtora requerida.

E a jurisprudência não discrepa:

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MULTA CONTRATUAL. HABITE-SE. MORA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. CULPA DA CONSTRUTORA. 1. A expedição da carta de habite-se não é suficiente para purgar a mora, o que só ocorre com a efetiva entrega da unidade imobiliária, momento em que o promitente comprador imite-se na posse do imóvel. Precedentes deste Tribunal. 2. A falta de produtos ou de trabalhadores e o excesso de chuva não caracterizam caso fortuito ou força maior por se tratar de situação previsível no ramo da construção civil, inapta a justificar a extrapolação do prazo de tolerância de 180 dias estabelecido em contrato para a entrega do imóvel. Hipótese que configura tão somente fortuito interno, que não afasta a responsabilidade da construtora pela mora. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 20160110334253 0008662-22.2016.8.07.0001, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/03/2017 . Pág.: 444/463)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL CAUSADO PELA INCORPORADORA. ESCASSEZ DE MÃO-DE-OBRA. FORTUITO INTERNO. MORA QUE SÓ SE ENCERRA COM A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES, E NÃO COM A AVERBAÇÃO DO "HABITE-SE" INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA DE 1% (UM POR CENTO). (TJ-RJ - APL: 00157555820128190028 RIO DE JANEIRO MACAE 3 VARA CIVEL, Relator: MARIA LUIZA DE FREITAS CARVALHO, Data de Julgamento: 19/02/2016, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 24/02/2016)

Assim, a mora foi motivada pelo inadimplemento da Ré/Apelante, que não honrou as obrigações pactuadas e assumidas, ao não entregar o imóvel no prazo contratual previsto em ofensa à boa-fé objetiva, nos termos dos arts. 4º, III do CDC e 422 do CC.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça ao editar as teses vinculantes nºs. 970 (“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” - REsp 1.635.428/SC e REsp 1.498.484/DF) e 971 (“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” - REsp 1.614.721/DF e REsp 1.631.485/DF) consolidou o entendimento de que a multa, cuja natureza é de cláusula penal, não pode ser cumulada com lucros cessantes e danos emergentes.

A teor do Tema 970 do STJ, tem-se que a condenação simultânea ao pagamento de indenização por lucros cessantes ou danos emergentes e multa contratual não se mostra possível, por configurar verdadeiro bis in idem. Por outro lado, a concessão individual de qualquer desses encargos é permitida.

Alega a Apelante que existe cláusula contratual expressa (clausula 33, paragrafo 2º) prevendo clausula penal em desfavor da Ré, de 0,01 % ao dia, calculada sobre o preço total atualizado do contrato, a qual deveria ser aplicada de forma solitária, com a exclusão do pedido de lucros cessantes.

Da detida análise do contrato de ID 30219959 usque 30219970, verifica-se que é a clausula oitava, parágrafo segundo que dispõe acerca da penalidade pelo atraso da entrega do imóvel por culpa da vendedora (ID 30219962), in verbis:

“Ocorrendo atraso injustificado na entrega da Unidade, por culpa da PROMITENTE VENDEDORA, por mais de 180 (cento e oitenta) dias úteis, ficará esta sujeita a pagar ao PROMISSÁRIO COMPRADOR, após este prazo, multa de 0,5% (cinco centésimo por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, por mês ou fração de mês, podendo o PROMISSÁRIO COMPRADOR optar pela resolução do presente contrato, desde que comunique sua decisão, por escrito, à PROMITENTE VENDEDORA.”. GN.

A sentença, ao fundamentar o pagamento dos lucros cessantes com base no valor do locatício, determinou ao Recorrente ao pagamento no valor correspondente a 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato corrigido pelo INPC, por mês de atraso na entrega da obra até a efetiva entrega das chaves.

Dessa forma, não houve estipulação contratual em 0,01 % ao dia, calculada sobre o preço total atualizado do contrato, como afirmou o Apelante em suas razões. Ao contrário, a disposição contratual foi de 0,5% (cinco centésimo por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, exatamente como determinado na sentença, ainda que por fundamento diverso.

Vale destacar que não houve na sentença cumulação de multa moratória com lucros cessantes a ensejar a aplicação do Tema 970 do STJ, ao revés, determinou-se a condenação ao pagamento de lucros cessantes no importe de 0,5% (meio por cento) sobre o valor do contrato corrigido pelo INPC, por mês de atraso na entrega da obra até a efetiva entrega das chaves, valor que coincide com a clausula penal estipulada contratualmente em caso de mora de vendedora. Repise-se, a condenação foi única, não cumulada.

Sem razão o Apelante nesse ponto.

O Apelante irresignou-se, ainda, com a condenação por danos morais de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pleiteando seu afastamento ou sua minoração.

Verifica-se no caso em testilha que o Réu incorreu em mora por meses, o que não pode ser caracterizada como mero aborrecimento ou dissabor, mas sim como ataque a esfera moral e psíquica dos Autores, tendo-lhes causado forte angústia, aflição e extrema frustração, situações estas que extrapolam o limite do aceitável.

O Autor cumpriu suas obrigações pactuadas com a empresa acionada, e vivenciou, por meses, angústia e insegurança em relação ao efetivo cumprimento da obrigação pela parte ré, capazes de configurar o dano moral alegado, posto que não constituem um mero dissabor da vida moderna.

No que toca ao quantum indenizatório imperioso afirmar que tal apresenta-se como um das questões mais intrincadas na atualidade postas ao órgão julgador, vez que ante a ausência de um padrão ou de uma contraprestação que traduza em valor pecuniário a magnitude do constrangimento, o que prevalece é o critério de se atribuir ao juiz o arbitramento da indenização, num valor meramente estimativo, levando em consideração a extensão do dano, a capacidade econômica do ofensor e da vítima, grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como a extensão dos prejuízos morais sofridos pela vítima, tudo para atingir-se a dupla finalidade da condenação que é a de punir o seu causador, desestimulando-o de práticas futuras e a de compensar o ofendido pelo constrangimento indevidamente imposto.

Assim, entendendo que existe nexo de causalidade entre a conduta danosa dos Apelantes e o atraso da obra, constituindo, por conseguinte, ato ilícito dos mesmos capazes de ensejar indenização, por configurar até má-fé, a condenação de dano moral, neste caso em comento, é cabível, em atenção aos diplomas normativos consumeristas e civilistas.

Com relação ao quantum, destaca-se:

APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA PELA CONSTRUTORA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA EXPRESSA NO CONTRATO CUJA VALIDADE SE RECONHECE. ATRASO DE 12 MESES VENCIDO O LAPSO TEMPORAL DE TOLERÂNCIA - MORA EXCESSIVA DA CONSTRUTORA CONFIGURADA - DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO. ATRASO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO. ATENÇÃO AO CARÁTER PEDAGÓGICO DO DANO MORAL. ÔNUS SUCUMBENCIAL REFORMULADO EM ATENÇÃO AO ART. 85, § 11º, DO CPC. APELO PROVIDO EM PARTE 1. Cláusula de tolerância estabelecida no contrato que se admite sendo suficiente para a correção de possíveis dificuldades surgidas no decorrer das obras, dentre as quais ocaso fortuito, falta de mão obra, greves, excesso de chuvas que, de certa forma são previsíveis e constituem fatos fortuitos internos. 2. Atraso na entrega da obra que perdurou por doze meses após o fim do prazo de tolerância ultrapassando o mero dissabor gerando pelo simples descumprimento contratual de forma a gerar danos morais in re ipsa no caso em tela, conforme amplo entendimento do STJ, cujo montante se fixa em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) frente ao valor do imóvel, o tempo de atraso e o caráter pedagógico que em si carrega. 3. Ônus sucumbencial que se corrige para imputar a parte acionada o pagamento do valor total das custas processuais e o pagamento de honorários, exclusivamente pela parte apelada fixados no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação em vista do artigo 85, § 11º, do CPC. 4. Apelo provido em parte. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0507221-03.2016.8.05.0001, Relator (a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 12/06/2018).

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. CHUVAS, GREVES E INDISPONIBILIDADE DE MATERIAIS. EVENTOS PREVISÍVEIS, ABSORVIDOS NO PRAZO DE 180 DIAS INSTITUÍDO NA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA VÁLIDA. TAXA DE CORRETAGEM. RESP Nº 1.599.511/SP - (TEMA 939). AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO EM CONTRATO. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. APLICAÇÃO REVERSA DA CLÁUSULA PENAL E MULTA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO TEMPO EM QUE O ADQUIRENTE DEIXOU DE USUFRUIR DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. ALTERANDO-SE APENAS O PRAZO EM VIRTUDE DO RECONHECIMENTO DA VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. PARÂMETROS ADEQUADOS DE QUANTIFICAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 20.000,00. VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. SENTENÇA MODIFICADA APENAS NO QUE REFERE AO TERMO INICIAL DO PERÍODO DE LUCROS CESSANTES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500187-45.2014.8.05.0001, Relator (a): Emílio Salomão Pinto Resedá, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 08/03/2017 )

Dito isto, proporcional e razoável o quantum indenizatório fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), vez que não se apresenta irrisório para o ofensor, tampouco em elevado a ponto de importar em enriquecimento ilícito das vítimas.

Sem razão, também, o Apelante nesse tópico.

Por fim, considerando que os honorários de sucumbência decorrerem da causalidade, e, tendo em vista a sucumbência recursal do Apelante, majora-se os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015.

Ex positis, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se a sentença por estes e seus fundamentos, majorando-se os honorários sucumbenciais para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, em atenção ao § 11º do artigo 85 do CPC/2015.

Salvador/BA, 

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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