PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Ementa: AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.  IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA ENTRE O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.977.180/PR e Nº 1.977.027/PR (TEMA 1139) E O ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso especial com fundamento na ausência de demonstração de similitude fático-jurídica com o Tema 1139/STJ. No caso, discute-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 (tráfico privilegiado), afastada na sentença com base na existência de investigação criminal em andamento, afastamento posteriormente reformado em acórdão da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal, que reconheceu o direito ao redutor, aplicando-o no grau máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a adequação da decisão que negou seguimento ao recurso especial, à luz da tese firmada no Tema 1139 do STJ, a respeito da vedação do uso de inquéritos e ações penais em curso para obstar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A decisão agravada aplica corretamente o entendimento consolidado pelo STJ no Tema 1139, que veda o uso de inquéritos e ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de inocência (CF/1988, art. 5º, LVII).

A mera existência de inquéritos ou ações penais em curso não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, exigindo-se, para tanto, provas concretas e definitivas, conforme entendimento do STJ.

A fundamentação que utiliza a quantidade e natureza da droga apreendida para afastar o redutor deve ser supletiva e não pode configurar bis in idem, conforme orientação fixada no RE n. 666.334/AM (Tese de Repercussão Geral n. 712).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:

É vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

A quantidade e natureza da droga só podem ser utilizadas supletivamente e em conjunto com outros elementos concretos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem.

                                                           ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 8003310-36.2023.8.05.0201, em que figuram como agravante Ministério Público do Estado da Bahia e, como agravado, HENRIQUE JOSE DOS SANTOS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno interposto, nos termos do voto do relator. 

Sala das Sessões, de de 2025.

Presidente

Des. José Alfredo Cerqueira da Silva

2º Vice-Presidente

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Trata-se de Agravo Interno nº 8003310-36.2023.8.05.0201, interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra decisão monocrática que, ao realizar o juízo de admissibilidade do Recurso Especial, teve o seguimento negado, com base no art. 1.030, inciso I, alínea b, do CPC (TEMA 1139).

Em suas razões ID 78616529, afirma a parte Agravante que a decisão impugnada deve ser reformada, uma vez que no bojo do Recurso Especial, não defendeu tese jurídica contrária àquela firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1139.

Por fim, “requer seja realizado o JUÍZO DE RETRATAÇÃO, admitindo-se o Recurso Especial interposto; caso não haja retratação, seja apresentado o processo para o exame do Órgão Colegiado, a fim de que seja dado provimento ao presente Agravo interno, para admitir o Recurso Especial interposto.”

Não houve apresentação das contrarrazões, conforme certidão ID 80817626.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, uma vez que não houve retratação por parte desta Relatoria, salientando que o presente recurso NÃO é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC, e do art. 187, §2º, do RITJBA. (Alterado conforme a Emenda Regimental n.10, de 13 de novembro de 2024).

Inclua-se o feito na pauta de julgamento.

Salvador/BA, 28 de abril de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Conheço do recurso, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.

De início, convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fático jurídica entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado (Tema 1139).

A decisão agravada negou seguimento ao recurso, concluindo nos seguintes termos: “Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente recurso especial (Tema 1139).”

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.977.180/PR e do REsp 1.977.027/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, deu ensejo ao Tema 1139, com a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Neste Sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.
3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.
10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.
11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.

12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

No presente caso, observa-se da leitura do acórdão proferido pela Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal, que os integrantes do Órgão Colegiado aplicaram a causa de diminuição prevista no § 4º, artigo 33, da Lei n.º 11.343/06. (Voto - ID 73478813 – autos principais)

A esse respeito, confira-se:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

LITISPENDÊNCIA. AFASTADA. AÇÕES PENAIS DISTINTAS, QUE NÃO DIZEM RESPEITO AO MESMO FATO. MANDADOS DE PRISÃO E BUSCA E APREENSÃO. SIMPLES ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. LEGALIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS.

MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A CORPORIFICAR A CONDENAÇÃO EXARADA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. CONFISSÃO. PROVAS CORROBORADAS POR ELEMENTOS INFORMATIVOS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DEVIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

RECURSO CONHECIDO, REJEITADA AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE.

DE OFÍCIO, AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DO VETOR PERSONALIDADE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Para a configuração da litispendência, em litígios distintos, necessário a identidade de partes, fatos e pretensão. Inexistindo demanda idêntica a outra que está em curso, não há que falar em litispendência.

As informações contidas no mandado de busca e apreensão são suficientes à sua regularidade, sobretudo porque seu cumprimento se deu, de fato, na residência da pessoa nele cadastrada. Assim, vê-se que se atendeu ao interesse estatal, de modo que mero erro material acerca do endereço do autor não é capaz de macular a diligência realizada.

Demonstrado nos autos que a ação se pautou em justa causa e indícios concretos aptos a justificar o acesso dos policiais ao domicílio de terceiro, faz-se evidente a legalidade do ato, da prisão em flagrante e da prova colhida.

Provada a materialidade e autoria delitivas pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a manutenção da condenação pelos delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo.

Viola o princípio da presunção de inocência a utilização de ações penais em curso para afastar ou modular a fração de redução do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do art. 33, da lei nº 11.343/06, devendo a fração ser fixada no patamar máximo legal.

A utilização da quantidade e natureza da droga apreendida, de forma concomitante, na primeira e terceira fase do cálculo dosimétrico, para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, só é possível quando de forma supletiva, em cotejo com outros elementos em concreto.

A simples afirmação de que o réu possui personalidade voltada para o crime, sem menção a nenhum elemento concreto dos autos que, efetivamente, evidencie especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, não justifica o aumento da pena-base.

Estando presentes todos os requisitos previstos no art.44 do Código Penal, deve ser substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, cujas condições e termos devem ser definidas pelo Juiz da Execução.

[…]

Na terceira fase, o Magistrado Sentenciante deixou de aplicar a minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, pelos seguintes fundamentos:

“No que tange ao benefício previsto no § 4º, artigo 33 da Lei de Drogas, levando em conta que o réu HENRIQUE fazia do tráfico de entorpecentes meio de vida, como bem demonstrado no Relatório de Investigação Criminal nº 13/2022 (ID 431720308 – Pág. 17/20), fica afastada a incidência do redutor.” (id. 68066043).

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, já pacificou o entendimento que inquéritos e/ou ações penais em curso, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência, não podem ser utilizados para obstar a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, ex vi REsp 1977027/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/08/2022 e REsp 1977180/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/08/2022.

Ainda, a quantidade e natureza das drogas apreendidas não pode subsistir de forma isolada para descaracterizar o tráfico privilegiado, haja vista a sua utilização para justificar o incremento da pena basilar, de modo que só poderia ser utilizada de forma supletiva, associada a outros elementos em concreto, para não incorrer em violação ao ne bis in idem, conforme entendimento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores; vejamos:

“(…) V - Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas. Todos argumentos que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas.

VI - Tal entendimento se coaduna ao julgado no RE n. 666.334/AM, em sede de repercussão geral (Tese n. 712), no qual o col. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases do sopesamento das penas.

VII - No mesmo sentido, o recente entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, verbis: "Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (...) O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual (...) A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (...) A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (REsp 1887511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021). (…)”. (AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023 - destaquei).

Assim, procedo, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, no patamar máximo de redução, de modo que fixo a reprimenda corporal definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, a teor do que prescreve o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal..."

Desta forma, diante da inexistência de erro na subsunção do caso concreto à sistemática dos recursos repetitivos, confirma-se a decisão guerreada, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo Interno interposto.

Salvador/BA, 28 de abril de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator