PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0160794-75.2003.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: NUCLEO DE PATOLOGIA CLINICA LTDA |
| Advogado(s): IVA COSTA BARRETO registrado(a) civilmente como IVA COSTA BARRETO, MAURICIO SILVESTRE DE FARIA registrado(a) civilmente como MAURICIO SILVESTRE DE FARIA |
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA. REGIME DE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pelo Município de Salvador contra sentença que reconheceu o direito da sociedade empresária Núcleo de Patologia Clínica Ltda. ao recolhimento do ISSQN sob regime privilegiado de alíquota fixa, com fundamento no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, afastando a validade do auto de infração nº 34566-U/98 e a consequente cobrança fiscal no valor de R$ 103.290,14.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a adoção da forma societária de responsabilidade limitada impede, por si só, a concessão do regime de tributação diferenciada do ISSQN com alíquota fixa; (ii) estabelecer se, no caso concreto, estão presentes os requisitos legais para a caracterização da sociedade como uniprofissional, com consequente submissão ao regime favorecido.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a simples adoção da forma societária limitada não descaracteriza, por si só, a natureza uniprofissional da sociedade, tampouco obsta o regime de alíquota fixa do ISSQN, desde que observados os requisitos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.
4. A responsabilidade pessoal dos sócios e a prestação direta dos serviços especializados configuram os elementos centrais para a caracterização do regime favorecido, conforme reiteradamente afirmado em precedentes do STJ (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1.916.738/SP; AgInt no REsp 2.031.039/RS).
5. O contrato social da sociedade apelada demonstra que o objeto é a prestação de serviços médicos laboratoriais, executados diretamente pelos sócios médicos, preenchendo, assim, os requisitos legais para o regime diferenciado.
6. A alegação do Município sobre o número elevado de funcionários não se sustenta, uma vez que não ficou comprovado nos autos que esses empregados desempenham funções técnicas essenciais que afastem a pessoalidade da atuação dos sócios.
7. A matéria foi afetada ao rito dos recursos repetitivos no STJ (Tema 1323), mas, ausente ordem de suspensão nacional, prevalece a atual jurisprudência da Corte.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. A adoção da forma de sociedade limitada não impede o regime de recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, desde que preenchidos os requisitos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.
2. A caracterização da sociedade como uniprofissional exige a comprovação de prestação pessoal dos serviços pelos sócios habilitados e a ausência de natureza empresarial.
3. A mera contratação de funcionários não afasta o caráter uniprofissional da sociedade, se não demonstrada a interferência desses na atividade técnica fim.
Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, §§ 1º e 3º; CPC, arts. 1.007, § 1º e 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp nº 1.916.738/SP, rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, j. 27.05.2024; STJ, AgInt no REsp nº 2.031.039/RS, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 12.06.2023; STJ, AgInt no REsp nº 1.998.658/RS, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.12.2022; STJ, Tema 1323 (REsp nº 2.162.486/SP, afetação em 04.04.2025).
1. Admissibilidade.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso porque tempestivo, dispensado do preparo, na forma do art. 1.007, § 1º do CPC, impugnando os seus fundamentos.
2. Escorço dos autos.
Como relatado, discute-se nestes autos a validade do auto de infração nº 34566-U/98, gênese da CDA nº 12002127403, que aparelha a execução fiscal nº 0071389-28.2003.8.05.0001, destinada a cobrança do valor nominal de R$103.290,14, já acrescido de juros, multa e correção, decorrente de insuficiência de recolhimento do ISSQN nos meses de janeiro e outubro do ano/exercício de 1998.
Gira o debate em torno da ocorrência do fato gerador do tributo diante do argumento do apelado de fazer jus ao recolhimento privilegiado, com alíquota fixa e anual, do ISSQN, uma vez que se trata de sociedade médica, não comercial, inserida na Lista anexa à Lei Complementar nº 56/87 (vigente à época) e repetida no Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador, Lei nº 4.279/90.
Em contrapartida, defende a municipalidade não preencher o recorrido os requisitos indispensáveis ao regime tributário privilegiado, submetendo-se a regra geral do recolhimento do ISSQN por faturamento, haja vista se tratar de sociedade sob a forma de responsabilidade limitada.
3. Mérito.
Feito o breve apanhado e sem preliminares, segue-se a análise de mérito do apelo.
Com efeito, merece registro que a matéria alavancada pelo Município do Salvador foi recentemente afetada pela 1ª Seção do STJ, para julgamento sob o rito de recursos repetitivos, no âmbito do REsp 2162486/SP, no dia 04.04.2025.
Assim, restou a ser definido pelo Tema 1323 "... se a sociedade uniprofissional, constituída sob a forma de responsabilidade limitada, faz jus ao tratamento tributário diferenciado do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968".”.
Nada obstante, uma vez que não houve ordem de suspensão nacional, prossegue-se o julgamento do caso em testilha com esteio na jurisprudência do próprio STJ.
Pois bem! A tese jurídica do Município para alijar o Núcleo de Patologia Clínica Ltda da forma de recolhimento privilegiado do ISSQN, por se tratar de sociedade empresarial de responsabilidade limitada, destoa da remansosa jurisprudência do STJ que considera “... a adoção do tipo sociedade limitada, com previsão de distribuição dos lucros, não transforma automaticamente a sociedade simples em sociedade empresária, já que tal característica contratual não interfere na pessoalidade do serviço prestado, tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída às sócias pela legislação de regência...”. (AGint no REsp nº 2131039/RS)
Leia-se os precedentes do STJ sobre a matéria.
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. RESPONSABILIDADE LIMITADA. ISSQN. REGIME DIFERENCIADO. RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE, NO CASO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA MUNICIPAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, "ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil" (EAREsp n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021).
2. No caso, o Tribunal local reconheceu o caráter empresarial da sociedade Agravada e, por isso, rejeitou a pretensão recursal desta de se submeter ao recolhimento do ISSQN em regime privilegiado. No entanto, essa conclusão deveu-se, exclusivamente, ao fato de que a referida sociedade, prestadora de serviços de contabilidade, adotaria a forma de responsabilidade limitada, o que está em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Daí a necessidade de que os autos retornem ao Tribunal a quo a fim de que seja adequado o acórdão de origem à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
3. Neste Sodalício, não se debruçou sobre o caderno de provas para desconstituir as premissas fáticas assentadas pela Corte local. Ao contrário, partiu-se, justamente, da moldura delineada pela Jurisdição Ordinária apenas para lhe readequar a consequência jurídica. Aliás, o recurso especial nem mesmo foi provido para reconhecer o direito da Autora/Agravada ao regime favorecido, pois esta análise, sim, dependeria de incursão no acervo probatório.
Justamente por isso, determinou-se à devolução dos autos à origem a fim de que a Corte estadual - competente para examinar os fatos e provas - procedesse a novo julgamento, apenas afastando-se a premissa de que a responsabilidade limitada da sociedade, no caso, seria, por si só, obstáculo instransponível ao regime tributário favorecido do ISSQN.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.916.738/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS PRIVILEGIADO. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, trata-se de ação declaratória objetivando a anulação do débito fiscal, tanto em relação à obrigação tributária principal quanto às multas e obrigações tributárias acessórias diante da falta de previsão legal para a tributação com base no faturamento. Bem como, seja determinado o recolhimento do ISSQN sob a forma privilegiada, ou seja, por valor fixo por profissional habilitado, por força do disposto no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/1968.
Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - O Tribunal a quo, para acolher a tese de higidez do tratamento privilegiado para incidência do ISSQN previsto no art. 9º §§ 1º e 3º do DL n. 406/1968, afirmou: "In casu, a prova constante dos autos conduz à conclusão de que a sociedade autora preenche os requisitos legais para a tributação privilegiada, quais sejam: (a) caráter uniprofissional, ou seja, as sócias, devidamente habilitadas, desempenham atribuições da mesma categoria profissional; (b) caráter de pessoalidade, assumindo as sócias a responsabilidade pelo exercício direto de suas atividades; e (c) ausência de caráter empresarial. Ademais, a adoção do tipo sociedade limitada, com previsão de distribuição dos lucros, não transforma automaticamente a sociedade simples em sociedade empresária, já que tal característica contratual não interfere na pessoalidade do serviço prestado, tampouco na responsabilidade pessoal que é atribuída às sócias pela legislação de regência - ambas médicas veterinárias que atuam diretamente na prestação da atividade técnica objeto do contrato social."
III - Nesse panorama, para afastar a convicção pela existência dos requisitos, acolhendo a tese do recorrente, seria necessário a revisão do conjunto probatório utilizado pelo julgador para chegar à conclusão a que chegou. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
IV - Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que a natureza de sociedade limitada, por si só, não afasta o tratamento privilegiado descrito no regramento legal de regência, devendo serem verificados os requisitos constante do referido dispositivo. Sobre o assunto, confiram-se: AgInt no REsp n. 1.912.534/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 2/6/2021; AgInt no REsp n. 2.014.175/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022;
AgInt no AREsp n. 1.665.863/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1º/12/2022.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 2.031.039/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)
TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE DE ENGENHEIROS CONSTITUÍDA SOB A FORMA DE SOCIEDADE LIMITADA. ISSQN. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF.
1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.
2. "A forma societária limitada não é o elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS, porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância, acolhida no acórdão, que as profissionais [...] exercem direta e pessoalmente a prestação dos serviços". (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 13.8.2015.)
3. No caso dos autos, não obstante a agravada ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem assentou que ela se dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, quando a parte apresenta razões dissociadas do que foi decidido pela Corte local, incide a Súmula 284 do STF, ante a impossibilidade de compreensão da controvérsia.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.998.658/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.)
Nessa toada, impõe-se o afastamento da premissa escolhida pelo Município como base da sua irresignação, pois, em consonância com a compreensão do STJ, a simples forma societária do recorrido não impede o recolhimento privilegiado do tributo.
Ultrapassado esse ponto, inevitável o exame das características do Núcleo de Patologia Clínica Ltda para fins de obtenção do privilégio tributário, a saber, valor fixo por profissional habilitado, nos termos do Decreto-Lei nº 406/1968.
Veja-se a norma regente.
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes:
a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;
b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Lista de serviços.
1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres;
2. Hospitais, clínicas, sanatórios, laboratórios de análise, ambulatórios, prontos-socorros, manicômios, casas de saúde, de repouso, de recuperação e congêneres;
3. Bancos de sangue, leite, pele, olhos, sêmen e congêneres;
4. Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);
5. Assistência médica e congêneres, previstos nos ítens 1, 2 e 3 desta lista, prestados através de planos de medicina de grupo, convênios, inclusive com empresas, para assistência a empregados;
Pois bem! No caso concreto, o Instrumento de Constituição de Sociedade Civil que acompanha a petição inicial, Id 57293922, pág 6, demonstra que o Núcleo de Patologia Clínica Ltda tem por escopo “... a prestação de serviços médicos laboratoriais...”.
E mais, tem-se que, em princípio é composto por médicos que desempenham as atribuições da categoria profissional que integram, atraindo a responsabilidade dos sócios pelo exercício direto de suas atividades.
Dito isso, remanesce, exclusivamente, o argumento do Município de que a contratação de mais de 36 (trinta e seis) funcionários pelo recorrido, lhe retira o caráter pessoal, requisito indispensável para a obtenção do privilégio tributário.
Mais uma vez, não prospera o argumento da municipalidade porquanto resta indemonstrado nos autos que a atuação dos funcionários contratados se dá em relação a objeto da sociedade, tampouco que estes são responsáveis, direta ou indiretamente, pelo resultado desta atividade.
Nessa quadra, afigura-se irretocável a sentença vergastada, a ser mantida por seus fundamentos e os constantes no voto.
4. Conclusão.
Forte nessas razões, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.
Na forma do art. 85, § 11 do CPC, majora-se em 2% a condenação em honorários advocatícios, totalizando 12% sobre o valor da causa, devidamente atualizada.
Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa definitiva.
Sala das sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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