PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ASSISTENTE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO E ANALISTA TÉCNICO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL Nº 2650/2022. VAGAS RESERVADAS PARA NEGROS OU PARDOS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO EXCLUÍDO DAS VAGAS RESERVADAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO LEGAL OBJETIVO SOBRE O CONCEITO DE PESSOA PARDA. CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. ANCESTRALIDADE PARDA. ZONA DE INCERTEZA A SER INTERPRETADA EM FAVOR DA AUTODECLARAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento de n. 8065963-95.2023.8.05.0000, em que figuram como apelante RAFAEL DE SOUZA SOARES e como apelada ESTADO DA BAHIA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por maioria, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

 Salvador/BA, 19 de agosto de 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Dar-lhe provimento por maioria.

Salvador, 22 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por RAFAEL DE SOUZA SOARES contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, nos autos da ação ordinária de nº 8109037-02.2023.8.05.0001 ajuizada em face do ESTADO DA BAHIA e do INSTITUTO CONSULPLAN, que indeferiu a tutela de urgência requerida pelo agravante na origem (ID. 422738458), nos seguintes termos:

“[…] partindo da análise das provas produzidas, a princípio, estas não são suficientes para deferir o pleito da parte autora, num juízo superficial, próprio deste momento processual, sendo necessária uma cognição exauriente para o deslinde da questão.

Em se tratando de ato administrativo que goza da presunção de legalidade e veracidade, iuris tantum, compete à parte autora, nos termos do art. 373, I, do CPC/15, o ônus probandi quanto à existência de fato constitutivo do seu direito pleiteado, do qual não se desincumbiu ante os documentos juntados com a petição inicial.

Por conseguinte, diante dos fatos apresentados e dos julgados acima, entendo que a irresignação não merece prosperar nesse momento processual, pois lhe falta a materialização dos requisitos elencados no art. 300 do CPC/15, sobretudo a plausibilidade do direito.

Ex positis, indefiro a concessão da pretendida tutela de urgência, haja vista a ausência, nesse momento processual, dos requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC/15.” (ID n.º 20180508)

Em suas razões recursais (ID n.º 55763077), insurge-se o agravante contra a decisão a quo, alegando, em síntese, que as provas produzidas nos autos são suficientes para, no mínimo, gerar dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, razão pela qual, na linha de entendimento firmado pelo STF na ADC nº 41, deve prevalecer o critério de autodeclaração da identidade racial firmada pelo agravante no momento da inscrição do concurso público.

Aduz que o ato administrativo de heteroidentificação que o excluiu do rol de candidatos reservados a pessoas negras padece de nulidade por inexistência de fundamentação.

Argumenta, ainda, já ter sido considerado negro em certame organizado pela banca CESGRANRIO no concurso realizado para a LIQUIGAS (Edital 01/2018).

Nesses termos, requer seja atribuído efeito suspensivo ativo ao presente recurso, para que seja “deferida a antecipação de tutela, liminarmente, para suspender o ato de eliminação do agravante das vagas cotistas, com determinação de sua provisória permanência na lista classificatória do Concurso Público para Provimento do cargo de Assistente Técnico-Administrativo da Procuradoria Geral do Estado da Bahia edital nº 2650, e consequente reconhecimento do direito à participação das próximas etapas do certame, caso preenchidos os requisitos”.

Por intermédio da decisão de ID nº 56149840, foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada, nos termos acima requeridos.

O ESTADO DA BAHIA compareceu aos autos e noticiou o cumprimento da determinação judicial (Id. 57527263).

O INSTITUTO CONSULPLAN apresentou informações no Id. 57533879, aduzindo, em síntese, que não cabe ao Judiciário se manifestar acerca do enquadramento, ou não, do candidato na listagem de candidatos negros/pardos, uma

vez que os critérios de avaliação da heteroidentificação estão inseridos no poder discricionário da Administração.

A banca examinadora do certame sustenta que se ateve unicamente ao fenótipo do candidato, em conformidade com a legislação que rege a matéria, aplicando padrões semelhantes a todos os candidatos. Afirma que, após o procedimento previsto no Edital, restou acordado pela Banca que, a despeito de o tom de pele do Agravante mostrar-se ligeiramente pardo, contudo, o conjunto de características fenotípicas é predominantemente de pessoas branca, vide cabelos lisos, nariz fino, lábios, e, pelo contexto geral, não é possível enquadrar o Agravante como pessoa parda ou negra.

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931 do CPC/2015.

É o relatório.

Salvador/BA, 25 de março de 2024.

 Desa. Regina Helena Ramos Reis 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Inicialmente, conheço do presente agravo, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando a inexistência de elementos concretos nos autos capazes de afastar a presunção legal firmada em favor das pessoas naturais, mantém-se o benefício da gratuidade da justiça deferido nos autos de origem em favor do Agravante (Id. 422738458).

Adentrando ao mérito recursal, verifica-se que o presente recurso de agravo de instrumento merece ser provido.

A controvérsia estabelecida nos presentes autos cinge-se em aferir se o Agravante faz jus a participar de concurso público em questão dentre as vagas reservadas para indivíduos negros ou pardos.

Com efeito, o Edital nº 2650/2022 para provimento dos cargos de assistente técnico-administrativo e analista técnico do Ministério Público do Estado da Bahia prevê a reserva de vagas de 30% (trinta por cento) do total das vagas aos candidatos negros, com fundamento na Lei Estadual nº 13.182/2014, regulamentada pelo Decreto Estadual nº 15.353/2014.

Para fins de aplicação da reserva de vagas nos concursos públicos, a legislação considera população negra como o “conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE” (art. 2º da Lei Estadual nº 13.182/2014).

Como é sabido, a definição dos candidatos que fazem jus ao enquadramento nas vagas reservadas para negros se dá mediante procedimento complexo, a partir da autodeclaração do candidato, sujeita à verificação por parte da banca examinadora do certame (heteroidentificação).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento acerca da legitimidade de utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, a exemplo da exigência de submissão do candidato perante a comissão do concurso, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC nº 41, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/8/17).

No caso dos autos, o Edital MPBA nº 2650/2022 estabeleceu procedimento de verificação da autodeclaração dividido em duas etapas: a 1ª) consistente no envio de fotos, documentos e vídeo à banca examinadora constituída pelo Instituto Consulplan; e a 2ª) consistente na realização de entrevista virtual por meio de aplicativo de videoconferência. Ao final, a banca examinadora fica responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando seus aspectos fenotípicos (itens 7.12.2 e 7.12.3).

Dessa decisão, o Edital MPBA nº 2650/2022 prevê a existência de uma comissão recursal composta de 3 (três) integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação com atribuição para apreciar recursos administrativos interpostos pelos candidatos não enquadrados como negros (item 7.12.9).

Da análise do recurso administrativo interposto pelo candidato, observa-se que a resposta dada pela comissão recursal carece de fundamentação adequada para a desconstituição da autodeclaração firmada pelo Sr. Rafael de Souza Soares. Confira-se:

“Resposta: Recurso improcedente. [...] a Banca Examinadora decidiu pela manutenção do resultado preliminar, pelo fato do candidato não atender o quesito cor ou raça, por não apresentar aspectos fenotípicos compatíveis que o identifique como negro ou pardo. As características fenotípicas do candidato são predominantes de pessoa branca. Dessa forma, as razões recursais não merecem acolhimento, restando ratificado o indeferimento da verificação às vagas destinadas aos candidatos negros” (ID. 405561178).

A rigor, verifica-se que a decisão proferida na via administrativa adotou fundamentação excessivamente genérica, deixando de expor os critérios adotados pela banca examinadora para a aferição do que se entende por aspecto fenotípico compatível com a população negra ou parda, o que revela elevado grau de arbitrariedade na decisão, e que inviabiliza o controle do ato administrativo.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de privilegiar o conteúdo da autodeclaração sempre que o julgador se deparar com as chamadas “zonas cinzentas”, ou seja, situações nas quais o examinador enfrenta dúvida razoável no enquadramento do candidato entre o fenótipo negro e o branco. Nesse sentido, colaciona-se trecho do voto proferido pelo Min. Roberto Barroso no julgamento da ADC 41/DF:

“[…] É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados . Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial".

Quanto a esta questão, observa-se que as informações prestadas pela banca examinadora nos presentes autos não se mostram suficientes para legitimar a decisão que excluiu o candidato do rol das vagas reservadas para negros e pardos.

Isso porque, em primeiro lugar, não existe um critério legal objetivo que determine se uma pessoa é branca ou parda. É por esta razão que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se pacificou no sentido de privilegiar a autodeclaração do candidato nos casos em que o julgador se depare com “zonas de incerteza”.

Nesse contexto, conforme reconhecido pelo próprio Instituto Consulplan nas informações prestadas, o tom de pele do candidato é pardo. Ademais, da análise da documentação acostada aos autos pelo agravante, em especial as fotografias constantes do ID. 405561172, conclui-se que o agravante, assim como seu genitor, apresentam traços inerentes à população parda, a exemplo da tonalidade da pele, do formato e da coloração dos lábios e do nariz, autorizando-o a concorrer no certame dentre as vagas reservadas para negros ou pardos.

Não há, portanto, nos autos, qualquer elemento que justifique, com juízo de certeza inquestionável, o enquadramento do Agravante como pessoa branca, sobretudo quando levada em consideração a ancestralidade demonstrada documentalmente pelo candidato.

Por fim, registre-se que as características fenotípicas do agravante também não destoam daquelas ostentadas pelas candidatas admitidas pela banca examinadora como negras ou pardas, conforme fotografias juntadas no ID. 405561181 dos autos de origem, motivo pelo qual a situação revela elevado risco de violação ao princípio da isonomia.

Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, reformando-se a decisão agravada no sentido de suspender o ato administrativo que excluiu o candidato do rol de vagas reservadas para negros/pardos, determinando-se a sua provisória permanência dentre os candidatos beneficiários da referida política afirmativa no concurso público para provimento do cargo de assistente técnico-administrativo do Ministério Público do Estado da Bahia (Edital nº 2650) até que se dê o julgamento de mérito nos autos de origem.

Salvador/BA, 19 de agosto de 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis 

Relatora