PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS. MUNICÍPIO DE SALVADOR. CARGO COORDENADOR PEDAGÓGICO E PROFESSOR – LINGUA PORTUGUESA. EDITAL Nº 03/2023 - REDA. RESULTADO HETEROIDENTIFICAÇÃO. NULIDADE DO ATO QUE INDEFERIU A INSCRIÇÃO DO CANDIDATO. ADC 41/DF STF. DÚVIDA RAZOÁVEL. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8060487-73.2023.8.05.0001, em que figuram como apelante JACELIA TOSTA RAMOS e como apelada MUNICIPIO DE SALVADOR e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em conceder a segurança, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 26 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por JACELIA TOSTA RAMOS contra ato que alega arbitrário e ilegal imputado ao PREFEITO DE SALVADOR consistente no indeferimento da sua autodeclaração, através da Banca de Heteroidentificação, sob o argumento de que o impetrante não seria pardo.

Informa o Impetrante (ID 47450594) que prestou concurso no Processo Seletivo Simplificado Edital Nº 03/2023 REDA – SMED da Prefeitura Municipal de Salvador, tendo como vagas destino as de Coordenador Pedagógico e Professor – Língua Portuguesa, tendo sido submetido ao procedimento de heteroidentificação, teve sua autodeclaração indeferida, por não apresentar o fenótipo declarado, com a sua exclusão do edital de resultado provisório de averiguação da autodeclaração de pessoas pretas e pardas.

Trouxe julgados e defendeu que a jurisprudência majoritária possui posição de que, havendo dúvida sobre o matiz racial do candidato, prevalece a autodeclaração; rebelou-se contra os critérios da Banca de Heteroidentificação, considerando-os genéricos. Atesta que a sua exclusão das vagas direcionadas a cota racial teria ofendido o princípio da proporcionalidade, eivando de ilegalidade o ato administrativo.

Requereu, por fim, a concessão da segurança para declarar a nulidade do ato administrativo, reinserido no concurso na condição de sua autodeclaração entre os cotista, participando de todas as etapas posteriores porventura existentes, ainda que elas já tenham sido realizadas.

Em decisão, presente no ID 47505409, foi indeferido o pedido liminar apresentado, e concedido o benefício da gratuidade de justiça,

Em sua peça de defesa (ID 48661382), o MUNICÍPIO DE SALVADOR alega inexistir prova pré-constituída. Quanto ao mérito, pugnou pela legalidade do ato administrativo que excluiu o Impetrante do certame. Defende que não pode a atitude da Administração sofrer qualquer censura por parte do Poder Judiciário, posto que a eliminação da parte impetrante se pautou em regra expressa do edital, sob pena de se configurar tratamento desigual em prejuízo aos demais concorrentes e à população. Ao final, pugnou pela denegação da segurança.

O Prefeito Municipal não apresentou sua manifestação.

A Procuradoria de Justiça (ID 69801369), manifestou-se “pelo NÃO CONHECIMENTO do Mandado de Segurança, ante a inadequação da via eleita para a formulação do pedido de reconhecimento da sua condição de beneficiária das cotas reservadas a candidatos pretos e pardos no certame em apreço, CONHECENDO-SE DA IMPETRAÇÃO quanto aos demais pedidos, e, no mérito pela CONCESSÃO PARCIAL da segurança vindicada (...)”.

Elaborado o voto, devolvo os autos à Secretaria, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Cássio Miranda

Relator

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar impetrado por JACELIA TOSTA RAMOS contra ato que alega arbitrário e ilegal imputado ao PREFEITO DE SALVADOR consistente no indeferimento da sua autodeclaração, através da Banca de Heteroidentificação, sob o argumento de que o impetrante não seria pardo.

Segundo ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Mandado de Segurança é "ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder."(Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, Atlas, São Paulo, p. 508).

A controvérsia sub examine versa sobre a exclusão de candidato, autodeclarado pardo, por Banca de Heteroidentificação. A exclusão do impetrante se deu com base em critério fenotípico. Em se tratando de questão étnico-racial, comecemos pela leitura do art. 1º, I, do Estatuto da Igualdade Racial, in verbis:

Art. 1º.

(...)

I - discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada;

Com a intenção de promover uma igualdade de acesso, o Município de Salvador instituiu o Decreto Municipal nº 24.846/2014, para regulamentar o art. 6º, §4º, da LC 001/1991 que dispõe:

“Art. 1º. Fica assegurado aos afrodescendentes 30% (trinta por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos integrantes dos quadros permanentes de pessoal do Poder Executivo e das entidades da Administração Indireta do Município do Salvador.

(...)

§ 4º Para os efeitos deste Decreto, consideram-se afrodescendentes as pessoas que se autodeclararem, no momento da inscrição, pretos ou pardos, consoante definição estabelecida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.”

Ressai da leitura do artigo acima transcrito, que os candidatos farão uma autodeclaração sobre como se enxergam: pretos e pardos.

Volvendo nosso olhar para o caso sob análise, depreende-se do Edital, item 6.1 e 6.2, (Id. 47450598) que 30% (trinta por cento) das vagas serão destinadas a cotistas, como podemos ler, in litteris:

“6.1. Às Pessoas Pretas ou Pardas (negros), amparados pelo § 4º do art. 6º da Lei Complementar nº 01/1991, acrescentado pela Lei Complementar nº 054 de 21 de novembro de 2011 e regulamentado pelo Decreto Municipal nº 24.846 de 21/03/2014, com alterações posteriores, são reservados 30% (trinta por cento) das vagas.

(…)

6.2. Para efeito do previsto neste Edital, considera-se negro aquele que assim se declarar identificando-se como preto ou pardo, da raça/etnia negra, conforme o disposto no parágrafo 4º do Art. 1º do Decreto Municipal nº 24.846 de 21/03/2014 e alterações posteriores. ”

Vê-se, portanto, que pretos e pardos têm direito a 30% (trinta por cento) das vagas destinadas ao concurso. O impetrante se autodeclarou pardo. Mas quem são os pardos? O IBGE, em seu Manual do Recenseador para o Censo 2022, investigou a cor ou raça declarada dos moradores, com as seguintes opções de resposta (https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/3105/cd_2022_etnico_racial.pdf):

“Branca - Para a pessoa que se declarar branca.

Preta - Para a pessoa que se declarar preta.

Amarela - Para a pessoa de origem oriental: japonesa, chinesa, coreana, etc.

Parda - Para a pessoa que se declarar parda ou que se identifique com mistura de duas ou mais opções de cor ou raça, incluindo branca, preta, parda e indígena.

Indígena - Para a pessoa que se declarar indígena ou índia. Esta classificação se aplica tanto aos indígenas que vivem em terras indígenas, como aos que vivem fora delas, inclusive em áreas quilombolas.” (grifos aditados)

 Em observância à definição acima, a interpretação não pode ser outra senão considerar pardo todo aquele que resulte da mistura de duas das cinco opções: branco, preto, indígena, amarelo ou pardo. E aqui reside o direito do impetrante: a foto acostada aos autos (Id. 47450597) demonstram, no meu entender, que o impetrante resulta da mistura de brancos e pretos.

E mesmo que alguém não tenha a certeza que possuo, e postule adesão à tese da Banca de Heteroidentificação, revelar-se-á, ainda com maior segurança, que o caso se enquadra na zona cinzenta de que tratou a Suprema Corte brasileira. No caso de haver dúvida se o candidato é negro ou branco, deve prevalecer a sua autodeclaração. Este é o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, como podemos ler no trecho da ADC 41, in verbis:

É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”. (STF - ADC: 41 DF 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2017) – grifos aditados

A classificação racial da Banca de Heteroidentificação revelou um alto grau de subjetivismo, que claramente não se coaduna com os princípios administrativos e constitucionais que regem o concurso público. Em flagrante desrespeito ao precedente do STF supracitado, diante de uma situação que, no mínimo, deveria ser considerada como zona cinzenta, fez prevalecer um critério fenotípico alheio à própria definição do IBGE, em detrimento da autodeclaração do impetrante, passando ao largo da cautela determinada pela Suprema Corte.

Ademais, no julgamento da ADC 41/DF quedou assentada a tese de que as Bancas de Heteroidentificação, ao classificar racialmente os candidatos, precisam preservar a dignidade da pessoa humana, senão vejamos:

“É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (STF - ADC: 41 DF 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2017)

Sobre a questão ora examinada, os tribunais pátrios seguem a linha hermenêutica adotada pelo STF, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LEI 12.990/14. AUTODECLARAÇÃO. PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO. ZONA CINZENTA. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. 1. É legítimo o controle da autodeclaração de que trata a Lei 12.990/14 a partir de critérios subsidiários de heteroidenficação, devendo-se ser respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC 41, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017). 2. Em que pese os traços fenótipos serem critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano. 3. Quando houver dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato (zonas cinzentas), deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. 4. Hipótese em que a Comissão Avaliadora expressamente rechaçou o critério definido pelo art. 2º da Lei 12.990/14 para realizar a avaliação da declaração apresentada pelo candidato, indo de encontro, também, aos parâmetros hermenêuticos definidos pelo STF no julgamento da ADC 41, de onde se conclui pela ilegalidade da decisão, autorizando, com isso, a concessão da segurança postulada. (TRF-4 - AC: 50599646020194047100 RS 5059964-60.2019.4.04.7100, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 20/07/2021, TERCEIRA TURMA)

UNICAMP – ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – COTAS RACIAIS - Candidato excluído do certame – Impossibilidade – Ausência de motivação e fundamentação do ato administrativo – Dúvida razoável sobre o fenótipo - Prevalência do critério da autodeclaração da identidade racial – Sentença reformada. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. (TJ-SP - AC: 10100317920218260114 SP 1010031-79.2021.8.26.0114, Relator: Afonso Faro Jr., Data de Julgamento: 07/06/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/06/2022)

CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO VESTIBULAR EM VAGAS RESERVADAS À POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. UENP – UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARANÁ. COMISSÃO ESPECÍFICA QUE NÃO HOMOLOGOU A AUTODECLARAÇÃO EM QUE A CANDIDATA SE IDENTIFICAVA COMO NEGRA. SENTENÇA QUE CONFIRMOU A LIMINAR E CONCEDEU A SEGURANÇA. MÉRITO. ESTABELECIMENTO DE COMISSÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE DA HETEROIDENTIFICAÇÃO BEM COMO DA UTILIZAÇÃO ISOLADA DO CRITÉRIO DO FENÓTIPO PARA AVERIGUAÇÃO. POSSIBILIDADE, TODAVIA, DE REVISÃO DA DECISÃO, SE EVIDENCIADA A INJUSTIÇA DA DECISÃO. CASUÍSTICA. CANDIDATA MESTIÇA, POSSUIDORA TRAÇOS FENOTÍPICOS COMPATÍVEIS COM A ETNIA NEGRA (FORMATO DA BOCA, NARIZ, TIPO DE CABELO) E SUFICIENTES PARA IDENTIFICÁ-LA COMO TAL. HETERODECLARAÇÃO QUE REFUTA AUTODECLARAÇÃO PASSÍVEL DE SER REAVALIADA PELO PODER JUDICIÁRIO, EM CASO DE DÚVIDA RAZOÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJ-PR - REEX: 00012452720208160098 Jacarezinho 0001245-27.2020.8.16.0098 (Acórdão), Relator: Lilian Romero, Data de Julgamento: 24/05/2021, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/05/2021)

Percebe-se, portanto, que a jurisprudência dos tribunais está em consonância com o STF, recomendando a cautela para casos de zona cinzenta, com prevalência da autodeclaração.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, declarando NULO o ATO ADMINISTRATIVO que excluiu o IMPETRANTE DAS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS do concurso público ora questionado, determinando que o IMPETRADO inclua o candidato entre os cotistas, participando de todas as etapas posteriores porventura existentes, ainda que elas já tenham sido realizadas.

Não cabe a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais, de acordo com o art. 25 da Lei do Mandado de Segurança.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Cássio Miranda

Relator

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