PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0509573-35.2017.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CGMP CENTRO DE GESTAO DE MEIOS DE PAGAMENTO LTDA |
| Advogado(s): CELSO DE FARIA MONTEIRO |
| APELADO: TRANSCHEMICAL TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA |
| Advogado(s): MAURICIO LIMA MAGALHAES FERREIRA, CAIO THEODOROVIZ ISAAC |
1- Da admissibilidade do recurso.
Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade, estando a insurgência tempestiva e devidamente instruída com o recolhimento do preparo.
Desse modo, atendidos os requisitos de admissibilidade, VOTO no sentido de que SEJA CONHECIDO O RECURSO.
2 - Preliminar. Da Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor
O Artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor nos traz o conceito legal de quem é considerado consumidor:
Art. 2º - “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”.
Para a adequada identificação do destinatário final do produto ou serviço, desenvolveram-se diversas teorias interpretativas. A corrente majoritária, tanto pela jurisprudência como doutrina adota a denominada teoria finalista, segundo a qual se considera consumidor aquele que adquire ou utiliza o bem ou serviço sem a intenção de revendê-lo ou empregá-lo como insumo em atividade econômica própria.
O STJ, contudo, tem admitido a aplicação da teoria do finalismo mitigado, permitindo o reconhecimento da condição de consumidor a pessoas jurídicas ou profissionais liberais quando comprovada situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou informacional, via de regra. Nota-se:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1. INCIDÊNCIA DO CDC. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA FINALISTA MITIGADA. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. INSUMO PARA INCREMENTAR AS ATIVIDADES EMPRESARIAIS. SÚMULA 83/STJ. 2. UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS OU AQUISIÇÃO DE PRODUTOS COM O INTUITO DE INCREMENTAR A ATIVIDADE PRODUTIVA DO AGRAVANTE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Em relação à incidência do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou aquele definido pela Teoria Finalista Mista, isto é, estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço. 1.1. Desse modo, o conceito-chave no finalismo aprofundado é a presunção de vulnerabilidade, ou seja, uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. 1.2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido afastou a incidência do CDC pelo fato de que a relação estabelecida entre as partes, encartada na utilização de equipamentos e demais operações de cartão de crédito, tem o intuito de aquisição de produto ou utilização de serviço para incrementar sua atividade empresarial e, portanto, desenvolvimento de sua atividade lucrativa. 2. Ademais, para reverter a conclusão do Tribunal local, (acerca da utilização de serviços ou aquisição de produtos pelo agravante com o intuito de incrementar a atividade produtiva, não se caracterizando como relação de consumo), seria necessário o reexame das cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que não se admite em âmbito de recurso especial, ante os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1805350/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 22/10/2019”
Ademais, o REsp 1195642/RJ, de relatoria da Exma. Ministra Nancy expõe as hipóteses em que poderia haver vulnerabilidade:
“A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).
A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora”
(REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012).
No presente caso, independentemente da perspectiva adotada, impõe-se reconhecer a inaplicabilidade do CDC. A parte apelada, na condição de contratante, não se qualifica como destinatária final dos serviços, seja à luz da Teoria Finalista, por se tratar de insumo vinculado diretamente à sua atividade econômica, seja mesmo sob a ótica do Finalismo Mitigado, acolhido pelo STJ, diante da ausência de qualquer elemento que comprove situação de vulnerabilidade capaz de justificar a incidência do regime consumerista.
Com efeito, conforme se depreende da 1ª alteração contratual (ID. 81992037), a operação da frota de veículos destinada ao transporte de mercadorias integra a atividade-fim da empresa, sendo elemento essencial de seu objeto social presente na Cláusula quatro. Nessa perspectiva, a utilização dos serviços de pagamento automático de pedágio, como o oferecido pela empresa “Sem Parar”, configura insumo diretamente relacionado à sua atividade econômica, caracterizando consumo intermediário, o que afasta a condição de consumidor.
Ademais, quanto à alegada vulnerabilidade, não há nos autos qualquer elemento que revele desvantagem técnica, jurídica ou econômica apta a justificar o reconhecimento da hipossuficiência.
Nesse mesmo sentido, vem decidindo de forma reiterada a jurisprudência pátria:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇOS DE PAGAMENTO AUTOMÁTICO DE PEDÁGIO (“SEM PARAR”) – PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DO VALOR EXCEDENTE A 2% A TÍTULO DE MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO – INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA – CONTRATANTE QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE DESTINATÁRIO FINAL, AINDA QUE À LUZ DA TEORIA FINALISTA – VULNERABILIDADE NÃO CARACTERIZADA – NEGÓCIO JURÍDICO SUBMETIDO À LEGISLAÇÃO CIVIL – ABUSIVIDADE DO PERCENTUAL COBRADO A TÍTULO DE MULTA NÃO VERIFICADA – ALTERAÇÃO DOS TERMOS DO CONTRATO DISPONIBILIZADA NO SÍTIO ELETRÔNICO DA CONTRATADA E ENVIADA POR E-MAIL PARA A CONTRATANTE – FATO INCONTROVERSO . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 11ª C. Cível - 0016305-44.2020 .8.16.0129 - Paranaguá - Rel.: DESEMBARGADOR RUY MUGGIATI - J . 14.03.2022)
(TJ-PR - APL: 00163054420208160129 Paranaguá 0016305-44.2020 .8.16.0129 (Acórdão), Relator.: Ruy Muggiati, Data de Julgamento: 14/03/2022, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/03/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE PARCIAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . INVIABILIDADE. TRANSPORTADORA DE CARGA QUE NÃO É DESTINATÁRIA FINAL DO SERVIÇO DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO DO PEDÁGIO. SEM PARAR. AUSENTE PROVA DA ALEGADA VULNERABILIDADE . AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
(TJ-RS - Agravo de Instrumento: 52084906320228217000 SÃO SEBASTIÃO DO CAÍ, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Data de Julgamento: 12/06/2023, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 19/06/2023)
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PAGAMENTO FACILITADO DE PEDÁGIO [SEM PARAR/VIA FÁCIL]. ALEGADA A ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE TAXAS PELA EXECUÇÃO DO SERVIÇO . SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO AUTORAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE ABERTURA DE PRAZO PARA A ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS . REJEIÇÃO. PROVAS JÁ PRODUZIDAS QUE PERMITEM O JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. PROVA DOCUMENTAL QUE BASTA AO JULGAMENTO DA QUESTÃO. MÉRITO . APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. EMPRESA TRANSPORTADORA QUE CONTRATOU OS SERVIÇOS DA APELADA COMO MEIO DE FACILITAR E ACELERAR O TRANSPORTE DE MERCADORIAS. APELANTE QUE NÃO É DESTINATÁRIA FINAL DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA OU FINANCEIRA . COBRANÇA DE TAXAS DE ADESÃO, MANUTENÇÃO MENSAL E MENSALIDADE. LEGALIDADE. CONTRATO VÁLIDO [CC, ART. 104, I A III] . DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA RELAÇÃO PRIVADA [CC, ART. 421, PARÁGRAFO ÚNICO]. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO .
(TJ-SC - Apelação: 0300970-47.2015.8.24 .0004, Relator.: Alexandre Morais da Rosa, Data de Julgamento: 19/12/2023, Oitava Câmara de Direito Civil)
Assim, afasto a incidência do CDC ao caso e passo a analisar a controvérsia sobre os reajustes à luz da legislação civilista.
2 - Do Mérito.
2.1. Da conversão para modalidade pós-paga
A priori, restou incontroverso nos autos que a parte Apelada figura como usuária do serviço de cobrança eletrônica de pedágio, disponibilizado em rodovias mediante a atuação de empresas que comercializam dispositivos de identificação eletrônica, sendo a prestação do serviço operacionalizada pela própria empresa demandada.
Conforme demonstram os e-mails juntados sob o ID nº 81992042, restou evidenciada a existência de divergências quanto à modalidade do plano contratado, situação que foi reconhecida por prepostos da própria empresa Apelante, os quais, em suas manifestações, admitiram a ocorrência do equívoco na forma de adesão ao serviço.
Ressalte-se que nenhuma das partes apresentou aos autos o contrato de adesão formalmente celebrado. Apenas a parte ré anexou, em sede de contestação, os termos e condições gerais do serviço (ID nº 81992490), os quais, embora relevantes, não substituem o instrumento contratual individualizado e tampouco esclarecem com precisão a modalidade efetivamente pactuada. Assim, resta evidente que a Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC.
Sob o crivo da análise documental constante dos autos, em especial as trocas de mensagens eletrônicas e os extratos de utilização do serviço acostados pela parte Apelada (ID. 81992050), depreende-se que houve modificação na modalidade de pagamento acordada entre as partes.
Nesse sentido, de sua leitura conjunta e dos elementos probatórios, verifica-se que a parte apelada manifestou de forma reiterada o interesse em aderir à modalidade de cobrança pós-paga, tendo sido esse o conteúdo prevalente das comunicações trocadas entre as parte, cujo processamento foi frustrado pela conduta omissiva da empresa Apelante.
O art. 422 do Código civil expõe:
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Sob a égide dessa norma, ainda que não se tenha comprovado formalmente a alteração contratual por meio de instrumento específico, é patente, à luz do comportamento das partes e da boa-fé objetiva, princípio reitor das relações obrigacionais, que a contratante pretendia assinar o plano pós-pago, circunstância que foi não apenas devida e comunicada à contratada, como também reconhecida por prepostos desta nas referidas comunicações.
Nessa senda, o princípio da função social do contrato, previsto no art. 421 do CC , aliado ao dever de colaboração e lealdade contratual, deveres anexos ao princípio da boa-fé, impõe à parte prestadora do serviço o dever de envidar esforços razoáveis para ajustar a prestação à legítima expectativa da contratante, sobretudo quando essa intenção é inequivocamente manifestada e recebida, sem objeção formal, pela parte contrária.
Assim sendo, independentemente da modalidade originalmente firmada, cuja documentação, ressalte-se, sequer foi integralmente produzida nos autos, restou demonstrado que a parte Apelada pretendia, de modo claro e contínuo, a adesão ao plano pós-pago, sendo tal intento de pleno conhecimento da parte Apelante, que, ao se omitir na efetivação da mudança ou ao frustrá-la por sua própria inércia, incorreu em inadimplemento contratual.
Ademais, é importante vislumbrar sobre o princípio da conservação dos contratos. O artigo 421 do CC, que determina a aplicação da “função social do contrato”, tem caráter de princípio geral de direito.
Nesse sentido o Enunciado nº 22, do Conselho da Justiça Federal estabelece:
“A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.”
Dessa forma, não merece acolhimento a fundamentação da parte Apelante no sentido de que a Apelada poderia rescindir o contrato a qualquer momento, uma vez que o próprio ordenamento jurídico privilegia a preservação do vínculo contratual.
Nessa linha, antes de se cogitar a rescisão, é plenamente possível a revisão de cláusulas contratuais ou mesmo a alteração da modalidade de pagamento, desde que observados os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, estando, inclusive, essa possibilidade prevista em parte do contrato colacionado na Apelação - p. 11 (ID. 81992520).
Nesse contexto, impõe-se a manutenção da respeitável sentença quanto à alegação em questão, por encontrar-se em consonância com os elementos constantes dos autos e em consonância com a sentença, entendo que a parte Apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a veracidade de suas alegações.
2.2. Da Existência de Dano Material. Do dever da Apelante em restituir.
Ao se analisar as autuações anexadas pela parte Autora, ora Apelada, nos documentos identificados pelos IDs 81992052, 81992059, 81992059, 81992064, 81992067, 81992071, 81992074, 81992077, 81992080, 81992080, 81992087 verifica-se que as infrações foram registradas em relação aos veículos de placas AJH4271, PYY9013, NFD4861, JOM4533 e OQL7814.
Além desses, a parte Apelada também mencionou na petição inicial (ID 81992032) o veículo de placa NZH5928.
Nesse contexto, restou incontroverso que os veículos de placas NZH-5928 e OQL-7814 não possuem qualquer registro de bloqueio no sistema, fato inclusive admitido pela Apelante tanto em sede de contestação quanto em recurso. Diante disso, sustentou que as multas a eles atribuídas não deveriam subsistir, entendimento esse que, inclusive, foi acolhido na sentença ora recorrida
Destarte, cumpre destacar que, embora as autuações por infração ao artigo 209 do Código de Trânsito Brasileiro tenham sido lavradas por autoridade pública, a causa determinante e subjacente das penalidades foi o descumprimento contratual pela Apelante, notadamente no tocante ao lançamento das cobranças cuja responsabilidade lhe incumbia.
Nesse sentido, não se vislumbra qualquer conduta ilícita praticada pelo condutor dos veículos da parte Autora, a justificar as autuações por "evasão de pedágio". Ao contrário, restou evidenciado que os fatos decorreram de falhas no cadastramento e identificação dos veículos no sistema da Apelante, sem que houvesse inadimplemento por parte do usuário.
Portanto, diferente do que a parte Apelante fundamenta não há como afastar sua responsabilidade quanto ao ressarcimento dos valores referentes às multas indevidamente atribuídas, cabendo-lhe, se for o caso, restituir os valores já pagos pela parte Apelada em consonância ao art. 186 c/c art. 927 do CC.
Dessa forma, em consonância com a sentença, mantém-se a decisão proferida pelo juízo a quo, a qual reconhece o direito da parte autora, ora apelada, ao ressarcimento por dano material no valor de R$ 1.757,07 (mil, setecentos e cinquenta e sete reais e sete centavos).
2.3. Da Existência de Danos Morais
Como observado, a resistência da parte Apelante para atribuição do contrato a modalidade de pagamento pretendida pela parte Apelada bem como a imputação de diversas autuações indevidas por suposta evasão de pedágio, demonstradas como infundadas, configuram, por si sós, afronta aos direitos de personalidade da Apelada, ensejando reparação por danos morais.
Nos termos do artigo 186 do Código Civil e do artigo 927, restou caracterizada a prática de ato ilícito pela Apelante, seja pela falha na prestação do serviço contratado, seja pela omissão na correta vinculação dos veículos ao sistema eletrônico de pagamento, o que gerou autuações injustas e transtornos relevantes à parte Apelada.
Além disso, a necessidade de buscar o Poder Judiciário para ver resguardado um direito básico contratual, em razão da omissão da Apelante, revela não apenas o descumprimento das obrigações assumidas, mas também o desrespeito aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, ambos consagrados nos artigos 421 e 422 do Código Civil.
Diante desse cenário, mantida a condenação da Apelante em R$ 3.000,00 (três mil reais) à reparação pelos danos morais sofridos, como forma de compensar a parte Apelada pelo abalo extrapatrimonial experimentado.
3. Dispositivo
Ante o exposto, VOTO pelo conhecimento e PARCIAL PROVIMENTO do recurso, unicamente para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença proferida pelo juízo de origem.
No que se refere aos honorários sucumbenciais, embora tenha havido parcial provimento, não se aplica a sucumbência recíproca no presente caso. Apesar de ter sido acolhida a tese da inaplicabilidade do CDC, tal acolhimento não resultou em qualquer alteração prática no julgamento dos pedidos principais, os quais foram integralmente deferidos em favor da parte autora. Assim, prevalece o insucesso da parte Ré, ora Apelante, o que justifica a manutenção dos ônus sucumbenciais a seu cargo, conforme parágrafo único do art. 86 do CPC.
Nesse sentido, majoro a verba sucumbencial em mais 2% (dois por cento), em observância à regra disposta no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Decorrido o prazo recursal sem manifestação das partes, devolva-se em definitivo os autos para a origem, dando-se baixa na distribuição.
Sala de Sessões,
Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo
Relator