PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

I

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROGRAMA DESENVOLVE. AQUISIÇÃO DE GÁS NATURAL. CFOP “NÃO VINCULADO”. ICMS. CÁLCULO. IN SAT Nº 27/2009. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. 

I - Nos termos do artigo 55 do CPC/15, reputam-se conexas duas ou mais ações apenas quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir, e devem ser reunidas para julgamento conjunto as ações que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididas separadamente, mesmo sem conexão entre elas, conforme decidido e reconhecido no julgamento do Conflito de Competência n. 8038293-53.2021.8.05.0000, no âmbito das Seções Cíveis Reunidas, envolvendo as mesmas partes em idêntica situação, razão pela . PRELIMINAR REJEITADA.

II - O Programa DESENVOLVE foi instituído pela Lei nº. 7.980/2001 e Decreto nº. 8.205/2002, com a finalidade de fomentar e diversificar a matriz industrial e agro industrial do Estado.

III – De acordo com a IN SAT n. 27/2009, para cálculo da parcela do saldo devedor do ICMS a recolher passível de incentivo pelo Programa (DESENVOLVE), o contribuinte deve efetuar ajustes sobre o saldo devedor do ICMS de acordo com o estabelecido nos seus incisos, expurgando os valores referentes às operações e prestações não vinculadas aos investimentos constantes do projeto aprovado pelo Conselho Deliberativo do Programa.

IV - Evidenciado que a Apelada observou as regras previstas na legislação para cálculo do ICMS/DESENVOLVE,   correta a sentença que anulou o Auto de Infração n° 269194.0008/19-2, obstando o Estado da Bahia de cancelar a adesão do Apelado  ao  PROGRAMA DESENVOLVE, em razão do débito em discussão, razão pela qual deve ser mantida.

 RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 8054646-97.2023.8.05.0001 da Comarca de Salvador, em que figuram como Apelante o ESTADO DA BAHIA e como Apelado CONTINENTAL DO BRASIL PRODUTOS AUTOMOTIVOS LTDA.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR e  NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões que integram o voto condutor.

Sala das Sessões,

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Juíza Subsituta de Segundo Grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Rejeitadas as preliminares e, no mérito, negado provimento por unanimidade. Sustentou o Bel. Fernando Telles.

Salvador, 22 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

I

CONTINENTAL DO BRASIL PRODUTOS AUTOMOTIVOS LTDA ingressou com Ação Anulatória de Débito Fiscal contra o ESTADO DA BAHIA, com pedido de tutela de urgência, objetivando a declaração da inexistência da relação jurídica tributária entre as partes, com relação ao Auto de Infração nº Auto de Infração nº 279196.0001/22-0, processo com trâmite na 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador.

Relatou que é pessoa jurídica de direito privado e exerce, dentre outras, a atividade de fabricação de pneumáticos e de câmaras de ar, com registro no Código e Descrição da Atividade Econômica Principal (CNAE) sob o n° 22.11-1-00 (Doc. 02).

Alegou que está sujeita ao pagamento de ICMS, imposto de competência estadual, e submete-se às regras estabelecidas no Regulamento de ICMS do Estado da Bahia (RICMS/BA – Decreto nº 13.780/12), de forma que cumpre devidamente com suas obrigações tributárias.

Afirmou que em 30/03/2022, foi surpreendida com a lavratura do Auto de Infração nº279196.0001/22-0, para a exigência de supostas diferenças no recolhimento do ICMS no período de 2020.

Narrou que, de acordo com o Réu, houve erro no cálculo do ICMS sujeito à dilação de prazo prevista no programa de incentivo fiscal denominado DESENVOLVE (Lei nº 7.980/01 e Decreto nº 8.205/02), que teria resultado em recolhimento do ICMS menor do que o supostamente devido e que, após a lavratura do AI e apresentação da defesa e recursos perante a instância administrativa, o lançamento foi mantido e a exigência segue seu curso normal de cobrança.

Defendeu que o lançamento é ilegítimo, dada a inexistência de divergências no cálculo do ICMS, de acordo com as regras do DESENVOLVE (período de 01 a 12/2018),  e requer a sua anulação.

O pedido liminar foi deferido parcialmente na decisão de ID 58976098.

O ESTADO DA BAHIA contestou a ação na peça de ID 58976108, com réplica da parte Autora na ID 58976123.

Sobreveio a sentença (ID 58976138), na qual o julgador concluiu que o lançamento fiscal debatido está em desacordo com o disposto na Instrução Normativa nº 27/2009 e  julgou procedente a pretensão autoral, confirmando os efeitos da tutela provisória concedida, para anular o Auto de Infração nº 269194.0008/19-2, ficando o Ente impedido de suspender ou cancelar o programa DESENVOLVE, relativamente ao débito discutido na lide, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC).

Condenou o Estado da Bahia na restituição das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos das faixas constantes do art. 85, § 3º, do CPC/15, na forma do § 5º, cuja base de cálculo será o proveito econômico obtido, excluída a verba honorária da CDA, evitando-se bis in idem.

Inconformado, o Estado da Bahia ingressou com recurso de apelação (ID 58976141).

Preliminarmente, sustentou a inexistência de conexão com as ações de nº. 8154888-98.2022.8.05.0001, 8127001- 13.2020.8.05.0001 e 8057780-74.2019.8.05.000, argumentando que as ações se referem a autos de infração diversos, com situações fáticas completamente diferentes e sem qualquer relação de prejudicialidade entre as mesmas entre si, afirmando que os lançamentos possuem autonomia, e o único vínculo entre as demandas é a questão jurídica controvertida, o que é insuficiente para justificar a reunião dos feitos.

Alegou que a mera identidade de tese jurídica não é suficiente para justificar a reunião, por conexão, dos processos que versem sobre a mesma matéria, sob pena de converter o primeiro juízo que se deparar com algum novo debate teórico em juízo universal para todos os feitos nos quais ele seja suscitado.

Argumentou que não havendo pedido ou a causa de pedir comum não há que se falar em conexão e é necessário determinar a livre distribuição do feito, inclusive para evitar a ofensa ao art. 55 do CPC e, mais importante, ao Princípio do Juiz Natural veiculado na Constituição Federal.

Sustenta que o Conflito de Competência nº 8038293- 53.2021.8.05.0000, entre essa 11ª Vara e a 3ª Vara, declarou a competência deste Juízo para processar e julgar o mérito da presente divergência entre as partes”, sendo imperioso registrar que o TJ/BA declarou competente para processar e julgar apenas a ação anulatória n° 8127001-13.2020.8.05.0001, e não todas as lides entre o Estado da Bahia e a Continental envolvendo a matéria debatida neste feito.

No mérito, sustenta que o entendimento do Fisco estadual é no sentido de que o produto é consumido no processo de fabricação de pneumáticos e câmaras de ar (bens beneficiados pelo DESENVOLVE) e, por conseguinte, os créditos devem ser considerados para apuração do SDPI.

Argumentou que a questão guarda relação com o correto tratamento a ser dispensado aos créditos de ICMS decorrentes das aquisições de gás natural na apuração do saldo devedor passível de incentivo pelo DESENVOLVE.

Afirmou que a Administração Tributária identificou que a Apelada, em dissonância com a legislação estadual, indevidamente excluiu do SDPI os créditos fiscais das entradas de gás natural, operações estas que são vinculadas aos investimentos constantes do projeto aprovado pelo conselho deliberativo do DESENVOLVE.

Aduziu que a Recorrida desenvolve atividade de manufatura de pneumáticos e de câmaras de ar e que, para tal desiderato, adquire o gás natural para fornecimento de calor no processo industrial1, assim, afirma, que o crédito de ICMS da entrada deste produto deveria ter sido considerado na apuração do saldo devedor passível de incentivo (SDPI), como determina o item 1 da Instrução Normativa SAT nº 27/2009.

Sinalizou que, ao realizar uma interpretação sistemática da Lei Estadual nº 7.980/2001, do Decreto Estadual n° 8.205/2002, juntamente com IN SAT n° 27/09, pode-se concluir que no cálculo da parcela do saldo devedor do ICMS passível de incentivo pelo DESENVOLVE (SDPI) apenas devem ser excluídos os débitos e créditos decorrentes das operações listadas nos subitens dos itens 2.1 e 2.2 da referida instrução normativa, se efetivamente não estiverem vinculadas ao projeto aprovado e incentivado.

Requereu, subsidiariamente, que na hipótese de se manter a sentença que seja consignado expressamente no acórdão a vedação de apropriação de tais créditos pela recorrida em sua escrita fiscal, conforme determina o art. 20, §1º, da LC 87/96, in

Requer, por fim, o provimento do recurso para o fim de reformar sentença recorrida, julgando-se, por conseguinte, improcedente a ação anulatória, com a inversão dos honorários sucumbência.

As contrarrazões foram apresentadas na peça de ID 50190921.

Recurso apto a julgamento, encaminho os autos à Secretaria, com este relatório, em atendimento às regras insertas nos artigos 931 do Código de Processo Civil, e 167, 1ª parte, do Regimento Interno desta Corte, para inclusão em pauta.

Salvador,           2024

Salvador/BA,   Agosto de 2024.

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

I

Submete-se a apreciação desta Corte a controvérsia estabelecida entre as partes com relação ao correto tratamento a ser dispensado aos créditos de ICMS decorrentes do imposto pago nas aquisições de gás natural na apuração do saldo devedor passível de incentivo pelo DESENVOLVE.

Inicialmente, impõe-se a análise preliminar da ausência de conexão suscitada pelo Estado da Bahia.

A matéria já foi apreciada pelas Seções Civeis Reunidas no Conflito de Competência nº n. 8038293-53.2021.8.05.0000 e, conforme decidido e reconhecido no julgamento naquele conflito, as ações devem ser julgadas pelo mesmo Juízo a fim de evitar decisões divergentes.

Tal entendimento encontra respaldo, no artigo 55 do Código de Processo Civil que considera conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir, e devem ser reunidas para julgamento conjunto sempre que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias, caso decididas separadamente.

Assim, rejeito a preliminar.

MÉRITO

A sentença julgou procedente o pedido, confirmando os efeitos da tutela provisória concedida, para anular o Auto de Infração nº 269194.0008/19-2, razão da insurgência do Estado da Bahia neste recurso, que preenche as condições de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

O Programa DESENVOLVE foi instituído pela Lei nº. 7.980/2001 e Decreto nº. 8.205/2002, com a finalidade de fomentar e diversificar a matriz industrial e agro industrial do Estado, com formação de adensamentos industriais nas regiões econômicas e integração das cadeias produtivas essenciais ao desenvolvimento econômico e social e à geração de emprego e renda no Estado. 

 Entre os benefícios,  o contribuinte enquadrado no Programa DESENVOLVE teve diferido o pagamento do parcela incentivada, havendo declaração de dedução na DMA, com o prazo de 72 meses, conforme determinado pelo Dec. 8.205/2002.

A controvérsia objeto da lide diz respeito, exatamente, às regras de cálculo do ICMS a ser pago (10%) e daquele objeto de incentivo (90%) pelo Desenvolve, durante o período de 01/01/2018 a 31/12/2018, conforme auto de infração de ID 12226574.

Isto porque, o Apelante afirma que o Apelado teria incorrido em equívoco ao deixar de considerar os créditos escriturados de ICMS (CNVP) decorrentes das aquisições de gás natural combustível como parcelas não vinculadas ao Programa DESENVOLVE, reduzindo, por conseguinte, o saldo devedor do ICMS não passível de incentivo. Segundo o entendimento do Fisco, o gás natural é utilizado como combustível no processo de fabricação, razão pela qual, os créditos devem ser considerados para apuração do saldo devedor passível de incentivo pelo DESENVOLVE.

A matéria há que ser analisada a partir da leitura da IN SAT n. 27/2009 que dispõe:

"1. Para cálculo da parcela do saldo devedor do ICMS a recolher passível de incentivo pelo Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado da Bahia (DESENVOLVE), o contribuinte deverá efetuar ajustes sobre o saldo devedor do ICMS encontrado no final de cada período de apuração, expurgando os valores referentes às operações e prestações não vinculadas aos investimentos constantes do projeto aprovado pelo conselho deliberativo do programa."

E aponta, expressamente, quais débitos e créditos devem ser ajustados no cômputo do saldo devedor de ICMS para o DESENVOLVE:

<SDPI (saldo devedor passível de incentivo) = SAM (saldo apurado no mês) – DNVP (débitos fiscais não vinculados) + CNVP (créditos fiscais não vinculados)>

Assim, partindo desta fórmula, temos que os débitos de produtos não vinculados ao processo produtivo, bem como os créditos das aquisições/entradas não vinculadas, devem ser excluídos do saldo devedor, como entendeu a parte Apelada, ao deixar de considerar no cômputo do Saldo Devedor do ICMS, para a dilação do prazo para pagamento do DESENVOLVE, os créditos das aquisições de combustíveis/gás natural (CFOP 16530), por se tratar de débito não vinculado.

O CFOP 1653 (gás natural), efetivamente, não se encontra nas exceções legais,  enquadrando-se, assim, na regra geral de operações “não vinculadas ao projeto aprovado” como dispõe a IN SAT n. 27/2009. Por tal razão,  revela-se  equivocado o fato da fiscalização descaracterizar essas compras, classificando-as como aquisições destinadas à industrialização, para fins de determinação do valor da parcela sujeita a dilação de prazo prevista pelo DESENVOLVE.

A regra do item 2.2, em conjunto com o subitem 2.2.20, da IN SAT 27/2009, estatui que os créditos decorrentes do CFOP 1653, para fins de apuração do DESENVOLVE, são considerados não vinculados ao projeto aprovado (CNVP).

Frise-se, que não constam na IN SAT n. 27/2009 exceções para esta disposição expressa em relação ao gás natural e deixa claro quais são os créditos e débitos vinculados ao programa do DESENVOLVE, não se inserindo entre eles os créditos das operações com gás natural (CFOP 1.653) que são considerados “não vinculados”.

Sobre o assunto, em situação similar já decidiu esta Corte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROGRAMA DESENVOLVE. AQUISIÇÃO DE GÁS NATURAL. CFOP “NÃO VINCULADO”. INCIDÊNCIA DO IN SAT Nº 27/2009. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTAMENTO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. RECURSO PROVIDO, PARCIALMENTE.

(TJ-BA - APL: 80577807420198050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022).

Por outro lado, conforme preceitua o art. 19, § 2º, do referenciado Decreto Estadual nº 8.205/2002, o cancelamento do benefício concedido à empresa Recorrida é de competência exclusiva do Órgão que o concedeu, ou seja, do Conselho Deliberativo do “PROGRAMA DESENVOLVE”.

Assim, a suspensão de benefício deveria ser efetivado através de competente Resolução, do Conselho Deliberativo do Desenvolve, o qual possui a competência exclusiva para a confecção do ato de suspensão ou cancelamento do benefício.

Neste sentido vale citar a jurisprudência desta E. Corte de Justiça.

Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEI ESTADUAL N 7.980/2001 QUE INSTITUIU O PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL E DE INTEGRAÇÃO ECONÔMICA DO ESTADO DA BAHIA (“PROGRAMA DESENVOLVE”). CONFORME INTELIGÊNCIA DO DECRETO ESTADUAL Nº 8.205/2002, O CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO À EMPRESA RECORRIDA É DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ÓRGÃO QUE O CONCEDEU, OU SEJA, DO CONSELHO DELIBERATIVO DO “PROGRAMA DESENVOLVE”, DEVENDO TAL REVOGAÇÃO/SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO OUTRORA CONCEDIDO SER EFETIVADO ATRAVÉS DE COMPETENTE RESOLUÇÃO, EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA DE FORMAS. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TJ/BA. NO MESMO SENTIDO É O PARECER DA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA, A QUAL OPINOU PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA. DESNECESSIDADE DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO INSTRUMENTAL IMPROVIDO. I - Consabido, a Lei Estadual n 7.980/2001 instituiu o Programa de Desenvolvimento Industrial e de Integração Econômica do Estado da Bahia – DESENVOLVE, sendo que o art. 1º desta Lei esclarece que o “PROGRAMA DESENVOLVE” tem o objetivo “fomentar e diversificar a matriz industrial e agroindustrial, com formação de adensamentos industriais nas regiões econômicas e integração das cadeias produtivas essenciais ao desenvolvimento econômico e social e à geração de emprego e renda no Estado”. II - Do exame dos fólios, observa-se que o auto de infração supostamente atribuído à ora Agravada STANDARD TYRES INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BORRACHAS E POLÍMEROS LTDA/Impetrante (Auto de Infração n 210319.3004/16-1), está embasado no art. 18, do Decreto Estadual n 8.205/2002. III - Ocorre que, conforme preceitua o art. 19, § 2º, do referenciado Decreto Estadual nº 8.205/2002, o cancelamento do benefício concedido à empresa Recorrida é de competência exclusiva do Órgão que o concedeu, ou seja, do Conselho Deliberativo do “PROGRAMA DESENVOLVE”, devendo tal revogação/suspensão de benefício outrora concedido ser efetivado através de competente Resolução, em atenção ao princípio da simetria de formas. IV - Na hipótese vertente, constata-se, portanto, que a perda do benefício constante no “PROGRAMA DESENVOLVE” não poderia ocorrer por intermédio de ato individual do Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda. V - Isso porque, consoante explicitado alhures, tal ato caberia ao Conselho Deliberativo do Desenvolve, o qual possui a competência exclusiva para a confecção do ato de suspensão ou cancelamento do benefício. VI - No mesmo sentido é a jurisprudência deste deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia: Classe: Apelação, Número do Processo: 0562849-74.2016.8.05.0001, Relator (a): JOSÉ EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 05/04/2019. VII - Desse modo, o Estado Recorrente não logrou êxito em demonstrar elementos que evidenciem o fumus boni iuris (ausência de probabilidade do direito alegado), devendo-se manter a decisão agravada que determinou “a suspensão do ato impugnado (decisão proferida pela 2ª Câmara de Julgamento Fiscal do CONSEF) e, por conseguinte, da exigibilidade do crédito tributário constituído por intermédio do Auto de Infração n 210319.3004/16-1, evitando a instauração de executivo fiscal e a adoção de qualquer medida de cobrança e possibilitando a emissão de certidão de regularidade fiscal da Impetrante”. VIII - Corroborando a tese ora esposada, cumpre transcrever excerto do parecer da Douta Procuradoria de Justiça, de lavra da Drª. Maria das Graças Souza e Silva (ID nº 10091749), opinando pelo não provimento do recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA, ao asseverar que “de acordo com o § 2 do art. 19 do Decreto nº 8205, de 03 abril de 2002, que regulamenta a Lei Estadual n 7.980/2001, instituidora do programa DESENVOLVE, o cancelamento da autorização para que o beneficiário propicie-se dos seus incentivos deverá ser realizado por Resolução do Conselho Deliberativo com fundamento em parecer da Secretaria Executiva, o que aparentemente não ocorreu no caso em tela”. IX - Impositiva é a manutenção, na íntegra, do decisum agravado. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-BA - AI: 80263588420198050000, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/10/2020)

In casu, evidencia-se correta a sentença que anulou o Auto de Infração n° 269194.0008/19-2, obstando o Estado da Bahia de cancelar a adesão do Apelado  ao  PROGRAMA DESENVOLVE, em razão do débito em discussão, razão pela qual deve ser mantida na sua integralidade. 

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Considerando a iliquidez do decisum, a definição do percentual dos honorários deverá ser procedida quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do artigo  85 do CPC. 

É o voto.

Sala das Sessões, (data registrada no sistema)

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Juíza Substituta de Segundo Grau - Relatora