PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

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DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA GERADORA DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD. ICMS. INCIDÊNCIA. DISCUSSÃO. FATURAS MENSAIS. DEPÓSITOS JUDICIAIS. VALORES INTEGRAIS. LEVANTAMENTO. INVIABILIDADE.

I – Tendo havido provocação do juízo primevo para o enfrentamento da matéria, e verificado que o julgador de origem não apreciou o pedido formulado pela recorrente, tem-se configurada falha na prestação jurisdicional passível de correção por esta Corte, em razão do efeito devolutivo próprio do agravo de instrumento, sem que se possa falar em supressão de instância. PRELIMINAR REJEITADA.

II – Patenteado que o pleito recursal subsidiário de expedição de alvará, para levantamento dos valores depositados em Juízo pela parte autora/agravada, referentes às parcelas que não compreendem o ICMS discutido na ação, foi deferido em decisão superveniente à interposição do agravo, considera-se parcialmente prejudicado o recurso.

III – O depósito judicial do valor do tributo impugnado na via processual, para fins de suspensão da exigibilidade, constitui uma faculdade do contribuinte e independe de autorização, na forma do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional. PRECEDENTES.

IV – Porquanto contrária à legislação e jurisprudência atinentes à matéria, não deve subsistir a pretensão da agravante, de promover o levantamento integral dos valores depositados em juízo pelas recorridas, à medida que, com relação às quantias atinentes ao ICMS controvertido, abarcadas pelos depósitos judiciais noticiados, é despicienda a autorização do juiz.

V – Por conseguinte, o levantamento deve ser autorizado, à agravante, apenas quanto às parcelas que não compreendem o tributo discutido na ação originária, exatamente como já definido na instância precedente.

RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8053044-74.2023.8.05.0000, da Comarca de Salvador, em que figura como Agravante a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA e como Agravadas BJL11 SOLAR S.A. e BJL4 SOLAR S.A.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR, JULGAR PREJUDICADO, EM PARTE, O RECURSO, E NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelos fundamentos que integram o voto condutor.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

REJEITADA A PRELIMINAR, PREJUDICADO, EM PARTE, O RECURSO, E NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE. Sustentou a Bela. Maria Taiana Cruz.

Salvador, 10 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

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BJL11 SOLAR S.A. e BJL4 SOLAR S.A. ajuizaram ação declaratória com pedido de tutela provisória de urgência contra o ESTADO DA BAHIA, com o objetivo de, liminarmente, suspender a exigibilidade do crédito tributário de ICMS sobre a parcela da TUSD constantes de suas faturas mensais de energia elétrica, processo nº 0571535-84.2018.8.05.0001, com trâmite na 3ª Vara da Fazenda Pública de Salvador.

O magistrado precedente, na decisão de ID 226712764, deferiu, em parte, a tutela de urgência às acionantes, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a referida rubrica, e determinou a expedição de ofício à COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, para que excluísse da base de cálculo do tributo os encargos a ela relativos, cujos valores deveriam constar das notas fiscais, faturas e contas de energia elétrica, correspondentes aos contratos indicados na inicial.

Determinou que os valores respectivos, todavia, fossem depositados pelas autoras em conta judicial.

No entanto, em 9/10/2020, nos autos de nº 0020297-23.2017.8.05.0000, a Fazenda Pública Estadual obteve, por decisão do Exmo. Des. Lourival Almeida Trindade, então Presidente desta Corte, a suspensão dos efeitos da medida liminar concedida no processo originário (ID 52293517, págs. 43/48), sendo o Juízo oficiado logo em sequência daquela decisão.

Em razão disso, em petição datada de 19/4/2021, a concessionária de energia elétrica advertiu que, mesmo diante da suspensão dos efeitos da liminar, as acionantes passaram a realizar, mensalmente, de maneira indevida, o depósito do montante integral das faturas de energia elétrica, que abarcam não somente os valores das parcelas controvertidas nos autos (TUSD na base de cálculo do ICMS), mas também demais montantes incontroversos do tributo e quantias correspondentes à própria relação contratual de prestação do serviço público.

Requereu, por isso, a liberação dos valores depositados (ID 226712933).

Em resposta, as acionantes insistiram em afirmar a pertinência dos depósitos realizados e continuaram a consigná-los, mês a mês.

Já o Estado da Bahia, devidamente intimado, requereu o sobrestamento do feito, porquanto pendente o julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial Repetitivo nº 1.163.020/RS, relativo ao Tema nº 956 (ID 226712953).

No ID 412757577, a magistrada precedente determinou a suspensão do processo até o julgamento do recurso repetitivo referenciado, sem, contudo, se manifestar acerca do requerimento de levantamento dos valores depositados em juízo.

Insatisfeita, a COELBA interpôs o agravo de instrumento ora em exame, onde sustenta, em síntese, que uma vez tendo sido suspensa a eficácia da liminar concedida em favor das acionantes, deve permanecer hígida a cobrança dos valores controvertidos nas contas de energia elétrica, razão pela qual, descabe autorizar as agravadas a realizarem o depósito judicial do montante integral das faturas, em clara violação à determinação advinda da Presidência desta Corte.

Requereu, com o relato, a antecipação da tutela recursal, a fim de determinar o imediato impedimento à realização de depósitos judiciais das faturas de energia elétrica, e de possibilitar o levantamento, pela agravante, dos valores já consignados em conta judicial, em sua integralidade.

Subsidiariamente, postulou ser autorizada ao levantamento das rubricas não controvertidas das faturas de energia elétrica das recorridas, sendo a elas possibilitada apenas a realização do depósito judicial das parcelas controvertidas, ou seja, as atinentes ao ICMS sobre a TUSD, de modo que tais sejam contidas em contas complementares às faturas a serem regularmente emitidas pela COELBA.

Ao final, requereu o provimento do agravo, para confirmar, em caráter definitivo, a medida antecipatória.

Distribuído o recurso, coube à Excelentíssima Desembargadora Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi a relatoria do feito, a qual, na decisão de ID 52549935, indeferiu a antecipação da tutela recursal à concessionária, por não visualizar a existência de elementos que evidenciassem o perigo de dano ou de risco ao resultado útil de eventual provimento final do recurso.

As contrarrazões foram apresentadas na petição de ID 53993085, nas quais foi suscitada preliminar de supressão de instância, porquanto o pleito não foi analisado pelo magistrado de primeiro grau.

Naquela oportunidade, as agravadas disseram não se oporem ao levantamento da parte incontroversa dos depósitos judiciais, desde que permaneça em conta judicial a parcela do ICMS incidente sobre a TUSD.

Devidamente intimada, a parte agravante se manifestou acerca da preliminar suscitada, nos termos da petição de ID 55622787.

Na sequência, em despacho identificado pelo ID 57453080, ao se visualizar que o ESTADO DA BAHIA compõe o polo passivo da demanda originária, foi determinada a sua intimação pessoal para, querendo, habilitar-se nos autos, como interessado.

No mesmo despacho, concedeu-se prazo à COELBA para que se manifestasse sobre possível perda parcial do objeto do agravo, diante da decisão que deferiu, em parte, na primeira instância, o pleito de levantamento dos valores depositados em conta judicial, notadamente aqueles referentes às parcelas que não compreendem o tributo discutido na ação.

Em resposta, na petição de ID 58864684, a concessionária afirmou ser inviável o reconhecimento da perda parcial do objeto do recurso, naquele momento, em virtude da ausência de comprovação do cumprimento da decisão de lavra do magistrado precedente, nos moldes determinados, e afirmou ser necessária a dilação do prazo.

Por sua vez, a Fazenda Pública deixou transcorrer in albis o prazo assinalado para habilitar-se nos autos, conforme certidão de ID 59189395.

No ID 60753675, havendo notícia do julgamento do Tema Repetitivo nº 986, pelo STJ e da modulação dos efeitos da tese vinculante, mas considerando que o inteiro teor do julgado ainda não havia sido disponibilizado, foi determinado que os autos permanecessem na Secretaria da Câmara, até a publicação do acórdão.

Findado o sobrestamento do feito, sobreveio a petição de ID 65123788, na qual as agravadas asseveraram que o precedente vinculante não as atingem, vez que se enquadram como produtoras independentes de energia, e não consumidoras finais.

A COELBA, em manifestação sob ID 67320331, pontuou que o objeto do agravo difere da questão decidida no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, na medida em que os depósitos judiciais efetivados pelas recorridas não estavam autorizados por decisão judicial.

Na petição de ID 69790948, novamente as agravadas afirmaram que são geradoras de energia elétrica, de modo que não se subsomem à tese repetitiva multicitada.

Recurso apto a julgamento, encaminho os autos à Secretaria, com este relatório, em atendimento às regras insertas no Código de Processo Civil e no Regimento Interno desta Corte, para inclusão em pauta.

Salvador, data registrada no sistema.

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

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Submete-se ao exame desta Corte a pretensão da agravante de determinar o impedimento à realização de depósitos judiciais das faturas de energia elétrica, pelas agravadas, e de possibilitar o levantamento, pela concessionária, dos valores já consignados em conta judicial, em sua integralidade.

Na ação originária, discute-se a validade da tributação, a título de ICMS, sobre as parcelas da TUSD constantes das faturas mensais de energia elétrica.

Imperiosa é a análise prioritária das questões preliminares.

DA ARGUIÇÃO DE NÃO CABIMENTO DO RECURSO POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA

De acordo com as recorridas, não obstante a omissão, pelo juízo de primeiro grau, acerca do pleito contido no recurso ora em exame, a sua apreciação, por ocasião do agravo de instrumento, configuraria indevida supressão de instância, razão pela qual seria incabível a interposição do instrumental.

No entanto, ao contrário do que sustentaram as agravadas, em hipóteses tais, em que a matéria foi suscitada (por reiteradas vezes, inclusive), perante o juízo de origem, mas não houve deliberação sobre o assunto, não se pode falar em supressão de instância ou violação ao duplo grau de jurisdição.

Ao revés, a análise da questão por este Órgão ad quem prestigia este último princípio, pois garantirá o direito da parte a que sua pretensão, uma vez não tendo sido conhecida e julgada pelo magistrado precedente, venha a ser apreciada, por ocasião do recurso, pela instância revisora.

Acerca do tema, FREDIE DIDIER JR. leciona:

“O duplo grau é assegurado com a sujeição da matéria decidida a dois julgamentos. Com isso, ‘procura-se prevenir o abuso de poder do juiz que tivesse a possibilidade de decidir sem sujeitar seu pronunciamento à revisão de qualquer outro órgão do Poder Judiciário. O principio do duplo grau, assim, é um antídoto contra a tirania judicial’.”

(in ‘Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal’. 13ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, pág. xx).

Dessa forma, tendo havido provocação do juízo primevo para o enfrentamento da matéria, e verificado que o julgador de origem não apreciou o pedido formulado pela recorrente, tem-se configurada falha na prestação jurisdicional passível de correção por esta Corte, em razão do efeito devolutivo próprio do agravo de instrumento.

Com tais razões, rejeito a preliminar.

DA PERDA PARCIAL DO OBJETO DO RECURSO

Ultrapassada a questão, verifica-se, em consulta ao processo originário, que após a interposição do agravo, a magistrada precedente deferiu, em favor da COELBA, o pleito de levantamento dos valores depositados em Juízo pela parte autora, referentes às parcelas que não compreendem o tributo discutido na ação.

A esse respeito, não obstante a alegação da concessionária, sob ID 58864684, no sentido de que seria inviável o reconhecimento da perda parcial do objeto do recurso, em virtude da ausência de comprovação do cumprimento da decisão de lavra do magistrado precedente, nos moldes determinados, tem-se que a questão já foi resolvida, definitivamente, pelo juízo a quo.

Isso porque o pleito de expedição de alvará para levantamento dos valores depositados em Juízo pela parte autora/agravada, referentes às parcelas que não compreendem o tributo discutido na ação, em favor da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia, foi deferido na decisão de ID 429178654 dos autos originários.

Após a referida decisão, foi expedido o alvará correspondente, no ID 429437148, e confirmada, pela concessionária, a emissão de faturas secundárias, a fim de viabilizar os depósitos judiciais, tão somente, dos montantes controvertidos, nos termos da petição de ID 432359016.

Portanto, uma vez resolvida parcialmente a pretensão contida no agravo ora em exame, remanesce o interesse recursal da recorrente, apenas, com relação ao pedido de levantamento dos valores consignados pelas recorridas em conta judicial, a título de ICMS incidente sobre as parcelas da TUSD constantes das mensais de energia elétrica, que ainda se encontram retidos em conta judicial.

Assim sendo, reconheço a perda parcial do objeto do recurso, julgando-o prejudicado, em parte.

MÉRITO.

No mérito, cumpre salientar que a cognição desta Corte restringe-se à análise quanto ao cabimento da medida, em razão restrições cognitivas do agravo de instrumento, no qual, em regra, é vedada a incursão aprofundada e definitiva no mérito da demanda originária.

Desse modo, compete à Turma Julgadora, nesta oportunidade, avaliar a possibilidade do levantamento, pela agravante, dos valores retidos em conta judicial, depositados a título de ICMS incidente sobre as parcelas da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição.

Na origem, trata-se de ação anulatória de débito fiscal através da qual as autoras, ora agravadas, dizem-se produtoras independentes de energia elétrica, conforme autorizações concedidas pelo Ministério de Minas e Energia – MME, nos termos das Portarias n°s 128/2016 e 286/2016, de forma que, embora necessitem de acesso ao sistema de distribuição da rede, não deveriam ser compelidas ao recolhimento do ICMS sobre a TUSD.

E conforme já relatado, o magistrado precedente, na decisão de ID 226712764, deferiu-lhes, em parte, a tutela de urgência, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a referida rubrica, e determinou a expedição de ofício à COELBA, para que excluísse da base de cálculo do tributo os encargos a ela relativos, cujos valores deveriam constar das notas fiscais, faturas e contas de energia elétrica correspondentes aos contratos indicados na inicial.

Determinou que os valores respectivos, todavia, fossem depositados pelas autoras em conta judicial.

No entanto, em 9/10/2020, nos autos de nº 0020297-23.2017.8.05.0000, a Fazenda Pública Estadual obteve, por decisão do Excelentíssimo Desembargador Lourival Almeida Trindade, então Presidente desta Corte, a suspensão dos efeitos da medida liminar concedida no processo originário (ID 52293517, págs. 43/48), sendo o Juízo oficiado logo em sequência daquela decisão.

Dessarte, segundo sustenta a COELBA, uma vez tendo sido suspensa a eficácia da liminar, descaberia continuar a autorizar as agravadas a realizarem o depósito judicial do montante integral das faturas, em clara violação à determinação advinda da Presidência do Tribunal.

Pois bem.

De início, não obstante tenha sido determinado, antes, o sobrestamento deste agravo, até a resolução do Tema Repetitivo nº 986, no qual se discutia a possibilidade de inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, é de se destacar que, na hipótese, tratando-se as recorridas de empresas geradoras e comercializadoras de energia elétrica, não enquadradas no conceito de consumidor final, a tese definida pelo Superior Tribunal de Justiça, a priori, não as atinge.

Consequentemente, a modulação dos efeitos daquela tese vinculante, que manteve, em determinadas condições, os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento do REsp 1.163.020 na Primeira Turma – são inaplicáveis ao caso em exame, a princípio.

Porém, de fato, desde a já mencionada decisão proferida pela Presidência desta Corte, em procedimento de Suspensão de Liminar e Sentença (processo nº 0020297-23.2017.8.05.0000), que suspendeu a eficácia da liminar outrora concedida às recorridas, os depósitos dos montantes integrais das faturas das recorridas ocorreram de modo indevido, porquanto ausente qualquer autorização judicial nesse sentido.

Sobreleve-se, no entanto, que o depósito judicial do valor do tributo, impugnado na via processual, para fins de suspensão da exigibilidade, constitui uma faculdade do contribuinte e independe de autorização, na forma do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, confira-se, dentre muitos, o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DO BANCO FIAT S/A E OUTRO. DEPÓSITO JUDICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, II, DO CPC. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO DO BANCO FIDIS S/A. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CARACTERIZADA. DEPÓSITOS JUDICIAIS PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DE INGRESSOS TRIBUTÁRIOS DEPENDENTES DO DESTINO DA DEMANDA JUDICIAL. VALORES NÃO DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009). (…)”

(STJ – REsp: 1691774 SP 2017/0202085-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/10/2017, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2017)

Com a mesma linha intelectiva:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – POSSIBILIDADE – ARTIGO 151, II, CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO. O depósito judicial da integralidade do débito tributário a fim de suspender a sua exigibilidade é direito subjetivo do contribuinte, prescindido de autorização judicial. Precedentes.”

(TJMS – AI: 14047230920198120000, Relator: Luiz Tadeu Barbosa Silva, Data de Julgamento: 29/05/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – LIMINAR – DEPÓSITO JUDICIAL DE QUANTIAS DEVIDAS A TÍTULO DE ICMS-DIFAL – DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. O depósito de valores vincendos de diferencial de alíquota de ICMS em ações autônomas de consignação em pagamento, com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, independe de autorização judicial.”

(TJMG – AI: 10000205829419001, Relator: Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 15/04/2021, 19ª Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2021)

Nesse contexto, portanto, tem-se que não deve subsistir a pretensão da agravante, de promover o levantamento integral dos valores depositados em juízo pelas recorridas, à medida que, com relação às quantias atinentes ao ICMS controvertido, abarcadas pelos depósitos judiciais noticiados, é despicienda a autorização do juiz.

Por conseguinte, o levantamento deve ser autorizado, à COELBA, apenas quanto às parcelas que não compreendem o tributo discutido na ação originária, exatamente como já definido na instância precedente, na decisão de ID 429178654, que esgotou parcialmente o objeto deste agravo de instrumento.

Nestes termos, REJEITO A PRELIMINAR, JULGO PREJUDICADO, EM PARTE, O RECURSO, E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É o voto.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora