PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJULGAMENTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração interpostos pelo Município do Salvador contra acórdão que negou provimento à apelação municipal, mantendo decisão de primeira instância que reconheceu a imunidade tributária recíproca da EMBASA e extinguiu execução fiscal referente à cobrança de ISS no regime de substituição tributária. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no AREsp nº 2437814, anulou o acórdão anterior e determinou o rejulgamento dos Aclaratórios para suprir omissões relevantes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se a imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, alcança o substituto tributário em operações de substituição tributária;
(ii) estabelecer se a análise da imunidade tributária é cabível por meio de exceção de pré-executividade ou se demanda dilação probatória em sede de embargos à execução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, não se estende ao substituto tributário, cuja obrigação é autônoma e decorre de relação jurídica distinta, conforme entendimento consolidado pelo STF no RE 202987/SP.

4. A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias que não demandem dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do STJ. No caso, a análise da aplicabilidade da imunidade tributária exige exame probatório aprofundado, incompatível com essa via processual.

5. A distinção entre contribuinte direto e substituto tributário fundamenta-se no fato de que a imunidade protege apenas o contribuinte direto, não exonerando o substituto de suas obrigações legais, conforme precedentes do STF e doutrina especializada.

6. A ausência de comprovação de que a EMBASA estaria integralmente protegida pela imunidade tributária impede o reconhecimento dessa condição em sede de exceção de pré-executividade, tornando válido o prosseguimento da execução fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração acolhidos para:
(i) reconhecer a inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca ao substituto tributário em regime de substituição tributária;
(ii) declarar que a matéria exige dilação probatória, sendo inadequada a sua apreciação em sede de exceção de pré-executividade;
(iii) determinar o prosseguimento da execução fiscal.

Tese de julgamento:

1. A imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, não se aplica ao substituto tributário, cuja obrigação é autônoma.

2. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias que não demandem dilação probatória.

3. O reconhecimento da imunidade tributária exige comprovação suficiente e não pode ser presumido em favor do substituto tributário.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, VI, "a". Súmula nº 393 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 202987/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.05.2005; STF, RE 599176, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 10.06.2010; STJ, REsp nº 153664/ES, Rel. Min. Castro Meira, j. 24.03.2011.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.° 0755473-53.2016.8.05.0001, em que figuram, como Embargante, o MUNICÍPIO DO SALVADOR e, como Embargada, a EMBASA – EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, nos termos do voto condutor.

Sala das Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Acolhido Por Unanimidade

Salvador, 10 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Os presentes Embargos Declaratórios (ID n.º 18562006) foram opostos pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR contra o acórdão ID n.º 18562002 que, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública Municipal, ora Embargante, mantendo, na íntegra, a sentença recorrida (ID n.º 70426195 – que julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta pela EMBASA – EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A, ora Embargada, e reconheceu a sua imunidade tributária no caso concreto).

Na sessão de julgamento realizada no dia 05 de maio de 2020 (certidão ID n.º 18562018), a Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do TJBA, sob a minha Relatoria, à unanimidade de votos, rejeitou os Embargos Declaratórios opostos pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR, em acórdão assim ementado (ID n.º 18562019):

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS PREVISTAS NO ART. 1.022, INCISOS I E II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

I - É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a imunidade recíproca é aplicável às sociedades de economia mista prestadoras de serviço de distribuição de água e saneamento, tendo em vista que desempenham atividade de prestação obrigatória e exclusiva do Estado”, consoante se observa no julgamento do ARE 905129 AgR, de Relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 04/04/2018.

II - Ademais, da análise dos fólios, constata-se que o aresto embargado consignou expressamente, após examinar o caso concreto, que o Supremo Tribunal Federal, através de seu Plenário (STF – Tribunal Pleno, ACO n°. 2730/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24.03.2017), ao interpretar o art. 150, inciso VI, alínea 'a', da Constituição Federal de 1988, bem como objetivando delimitar a extensão do instituto da imunidade tributária recíproca, deliberou que “A imunidade tributária recíproca pode ser estendida a empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de cunho essencial e exclusivo”.

III - No mesmo sentido, conforme mencionado no acórdão recorrido, o STF já teve a oportunidade de estatuir que “a imunidade tributária prevista na alínea “a” do art. 150, VI, da Constituição Federal, alcança a sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, sem caráter concorrencial”, consoante ARE n°. 944558/MG, de relatoria da Min. Rosa Weber, julgado em 09/08/2016.

IV - Nesse diapasão, salientou-se no aresto vergastado que o Pretório Excelso asseverou, nas hipóteses de empresa estatal que presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, de forma exclusiva, que “a participação privada no quadro societário é irrisória e não há intuito lucrativo. Não há risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, pois o tratamento de água e esgoto consiste em regime de monopólio natural e não se comprovou concorrência com outras sociedades empresárias no mercado relevante”.

V - De igual sorte, o STF destacou, no retrocitado aresto, que “A cobrança de tarifa, isoladamente considerada, não possui aptidão para descaracterizar a regra imunizante prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição da República”.

VI - Noutra senda, restou claramente explicitado no acórdão embargado que “não merece acolhimento o pedido formulado pelo Município Apelante de suspensão do feito executivo originário até o julgamento definitivo de mérito do RE 600867, pelo STF”.

VII - Nesse passo, registrou-se que “o fato do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 600867, sob a relatoria do Min. Joaquim Barbosa, na data de 08/12/2011, ter reconhecido haver repercussão geral “a questão consistente em saber se a imunidade tributária recíproca se aplica a entidade cuja composição acionária, objeto de negociação em Bolsas de Valores, revela inequívoco objetivo de distribuição de lucros a investidores públicos e privados”, não infirma o reconhecimento, em benefício da Recorrida (EMBASA), da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea 'a', da CF/1988, já que a controvérsia debatida no RE 600867, relacionada à Sabesp (Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo), não restou suficientemente correlacionada à EMBASA, ante à inexistência de suporte probatório mínimo nesse sentido”.

VIII - Nesse trilhar, a Turma Julgadora, ao analisar o recurso de apelação, fundamentou suficientemente a sua conclusão. Constata-se, por conseguinte, que, no presente caso, não se trata da existência de erros ou vícios no acórdão objurgado. O que fica evidenciado é o mero inconformismo do Embargante, que pretende ver reexaminados os seus argumentos, providência que não se coaduna com a disciplina dos embargos declaratórios.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.”

Na sequência, irresignado, o MUNICÍPIO DO SALVADOR interpôs Recurso Especial (ID n.º 30816263). A EMBASA – EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A apresentou contrarrazões ao Recurso Especial, consoante petição ID n.º 33132277.

Sobreveio a decisão ID n.º 39010165, proferida pela 2ª Vice-Presidente do TJ/BA, inadmitindo o recurso especial.

Inconformado, o MUNICÍPIO DO SALVADOR interpôs Agravo em Recurso Especial (ID n.º 41557474). A EMBASA – EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A apresentou contrarrazões ao Agravo em Recurso Especial, conforme petição ID n.º 44260551.

Em decisão proferida na data de 13/11/2023 (ID n.º 55198640), sob a Relatoria da Ministra Assusete Magalhães, o STJ conheceu do Agravo e deu provimento ao Recurso Especial interposto pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR, “para invalidar o acórdão proferido no julgamento dos Embargos de Declaração, e, como corolário, devolver os autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja proferido novo julgamento, suprindo o vício apontado”.

Tendo em vista a necessidade de rejulgamento dos Embargos de Declaração (ID n.º 18562006), opostos pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR em face do acórdão ID n.º 18562002, determinei a intimação das partes para se manifestarem sobre a decisão do STJ que conheceu do Agravo e deu provimento ao Recurso Especial interposto pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR. As partes apresentaram petição: MUNICÍPIO DO SALVADOR, conforme ID n.º 62187511 e EMBASA, consoante petição ID n.º 63810428.

À Secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, 19 de dezembro de 2024.

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Os presentes Embargos de Declaração foram interpostos pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR contra acórdão que negou provimento à apelação do ente público, mantendo decisão de primeira instância que reconheceu a imunidade tributária recíproca da EMBASA e extinguiu execução fiscal para cobrança de ISS, relacionada à substituição tributária.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do julgamento do AREsp nº 2437814, proferido sob a relatoria da Ministra Assusete Magalhães, determinou a invalidação do acórdão que rejeitou os embargos anteriores e ordenou o rejulgamento deste recurso, apontando que o julgado originário padecia de omissões relevantes.

Com base nessa determinação, cabe a esta Câmara proceder à análise exaustiva da matéria e avaliar os fundamentos suscitados pelo Município, de forma a suprir os vícios detectados pelo STJ.

FUNDAMENTAÇÃO

A questão central posta à apreciação envolve a aplicabilidade da imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, a situações de substituição tributária, além da admissibilidade da exceção de pré-executividade como via para apreciação da controvérsia.

Os argumentos apresentados pelo Embargante (MUNICÍPIO DO SALVADOR) demonstram consistência jurídica e estão amparados na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme será demonstrado a seguir.

I – A Imunidade Tributária Recíproca e sua Limitação à Responsabilidade Tributária Indireta

O Município do Salvador sustenta que a imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, não alcança relações jurídicas baseadas na substituição tributária ou na responsabilidade tributária indireta. Tal argumento encontra respaldo direto na interpretação do próprio STF.

Dispositivo Constitucional

O art. 150, VI, "a", da Constituição Federal, estabelece:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...)"

A norma em questão, embora proteja o ente público e, em determinados casos, as entidades delegadas de serviços públicos essenciais, não se estende ao responsável ou substituto tributário, cuja obrigação decorre de uma relação jurídica distinta.

Jurisprudência do STF

No leading case RE 202987/SP, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, o STF assentou que: "A imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto."

Esse entendimento reconhece a existência de uma obrigação tributária autônoma no substituto, desatrelada da imunidade que beneficia o contribuinte direto.

Doutrina Relevante

Luciano Amaro, em sua obra Direito Tributário Brasileiro (21ª ed., São Paulo: Saraiva, 2021), corrobora a tese ao afirmar que:

"A imunidade tributária protege apenas a relação jurídica direta do ente ou entidade beneficiária. Quando há deslocamento da obrigação para o substituto tributário, a imunidade não é extensível, pois a regra imunizante não abarca a figura do responsável."

No caso concreto, a EMBASA, na condição de substituto tributário, não pode ser protegida pela imunidade que eventualmente recaia sobre o contribuinte principal, sendo seu dever cumprir as obrigações decorrentes de tal relação jurídica.

II – Limitação da Exceção de Pré-executividade

A questão procedimental também merece especial atenção. O MUNICÍPIO DO SALVADOR, corretamente, argumenta que a matéria deveria ter sido discutida em sede de embargos à execução, e não por meio de exceção de pré-executividade, uma vez que a análise da imunidade tributária exigiria dilação probatória.

Nesse trilhar, corroborando a tese ventilada pelo Ente Municipal Embargante, cumpre asseverar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou, por meio da Súmula nº 393, que: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

No caso em tela, a imunidade tributária da EMBASA foi reconhecida de forma genérica na sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, sem produção de provas suficientes para aferir sua aplicabilidade à figura de substituto tributário.

Jurisprudência do STJ

No julgamento do REsp nº 153664/ES, o STJ asseverou que:

"O substituto tributário do imposto de renda de pessoa física responde pelo pagamento do tributo, caso não tenha feito a retenção na fonte e o recolhimento devido, demonstrando que o tema exige análise aprofundada, incompatível com a exceção de pré-executividade."

A ausência de dilação probatória compromete a própria análise da questão, tornando inadequada sua discussão pela via processual escolhida.

III – A Substituição Tributária e a Distinção entre Contribuinte Direto e Substituto Tributário

Outro ponto crucial levantado pelo Município é a distinção entre contribuinte direto e substituto tributário. Conforme destacado, a imunidade tributária recíproca não exonera o substituto tributário de suas obrigações legais.

Precedente do STF

No RE 599176, o STF decidiu que:

"A imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão."

A aplicação analógica desse precedente reforça que a imunidade não pode ser invocada como fundamento para isentar o substituto tributário, cuja obrigação é autônoma e decorre da legislação aplicável.

Doutrina Complementar

Ricardo Lobo Torres, em Curso de Direito Financeiro e Tributário (15ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2020), conclui que:

"A relação de substituição tributária é independente da regra imunizante, uma vez que decorre da obrigação de reter e recolher tributos em nome do contribuinte principal, caracterizando-se como um dever instrumental de caráter público."

CONCLUSÃO

Ante o exposto, ACOLHEM-SE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELO MUNICÍPIO DO SALVADOR (ID n.º 18562006), dando provimento a recurso de apelação ID n.º 70426201 e anulando a sentença ID n.º 70426195 para: (i) Reconhecer que a imunidade tributária recíproca não se aplica ao substituto tributário, de modo que os lançamentos de ISSQN permanecem válidos; (ii) Declarar que a matéria discutida exige dilação probatória e não pode ser analisada em sede de exceção de pré-executividade; e (iii) Determinar o prosseguimento da execução fiscal, em razão da ausência de comprovação de que a EMBASA esteja integralmente protegida pela imunidade tributária.

Sala das Sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA