PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0069258-90.1997.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: BAHIASAT COMUNICACOES LTDA |
| Advogado(s): CELSO LUIZ DE OLIVEIRA, PAULO CESAR RABELO FRAGA, GUSTAVO DE PINHO BRITO |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): NILSON BISPO DE AGUIAR |
Devidamente analisados, encontram-se regularmente preenchidos os pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço de ambos os recursos.
Os recursos de apelação interpostos pela BAHIASAT COMUNICAÇÕES LTDA contra sentenças proferidas pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador preenchem os requisitos legais de admissibilidade.
As apelações foram interpostas dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, conforme art. 1.003, §5º do CPC/2015, sendo tempestivas, considerando as respectivas ciências das decisões e protocolos dos recursos, observadas as suspensões de prazos aplicáveis.
Há legitimidade e interesse recursal, uma vez que a parte recorrente foi sucumbente nas ações e busca a reforma das sentenças que lhe foram desfavoráveis.
Os fundamentos dos recursos estão devidamente delineados, com a exposição das razões do inconformismo, conforme exigido pelo art. 1.010 do CPC/2015.
Assim, conheço de ambos os recursos.
Preliminarmente, do julgamento conjunto
O julgamento conjunto dos presentes recursos se justifica nos termos do art. 55, §3º, do CPC, que determina a reunião de processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente.
Verifico a presença dos seguintes elementos:
a) Identidade subjetiva: Ambos os processos têm as mesmas partes (BAHIASAT COMUNICAÇÕES LTDA vs. MUNICÍPIO DE SALVADOR);
b) Identidade de causa de pedir: A controvérsia em ambos os casos cinge-se à natureza jurídica dos serviços prestados pela apelante - se constituem telecomunicações (ICMS) ou intermediação (ISSQN);
c) Identidade de pedido: Anulação de Autos de Infração de ISSQN com base na mesma fundamentação jurídica;
d) Questões de direito em comum: Interpretação da legislação sobre telecomunicações e competência tributária;
e) Risco de decisões conflitantes: Julgar separadamente processos com objeto idêntico poderia resultar em orientações jurisprudenciais contraditórias.
Assim, determinei o julgamento conjunto dos recursos para preservar a segurança jurídica e a coerência das decisões.
A controvérsia cinge-se à verificação da natureza jurídica da atividade desenvolvida pela apelante - se constitui serviço de telecomunicações (sujeito ao ICMS) ou intermediação comercial (sujeita ao ISSQN) - e à consequente legalidade dos Autos de Infração de ISSQN lavrados.
1. Do efeito suspensivo
Os pedidos de concessão de efeito suspensivo, formulados nas razões recursais, perderam objeto pelo transcurso do tempo.
Nos termos do art. 1.012, §3º, do CPC, o efeito suspensivo deveria ter sido pleiteado em petição apartada e decidido liminarmente pelo relator. A análise de tal pedido no mérito dos recursos, após o transcurso de tempo considerável, caracteriza preclusão temporal.
De qualquer forma, os depósitos judiciais realizados já garantiram a suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais durante todo o período.
2. Do mérito propriamente dito
No mérito, as sentenças recorridas merecem ser reformadas.
A apelante é empresa que atua no ramo de telecomunicações, especificamente na distribuição de sinais de TV por assinatura via satélite, conforme demonstrado em seus contratos sociais e documentação dos autos.
2.1. Da natureza jurídica da atividade
A questão central consiste em definir se a atividade desenvolvida pela apelante constitui:
a) Serviço de telecomunicações - sujeito ao ICMS (competência estadual); ou
b) Intermediação comercial - sujeita ao ISSQN (competência municipal).
2.2. Da legislação aplicável
A Lei Federal nº 8.977/95 define o serviço de TV a cabo como "serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos" (art. 2º).
Paralelamente, a Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH) constitui, por expressa disposição do art. 60 da Lei 9.472/97, serviço especial de telecomunicações que objetiva a distribuição de sinais de TV e/ou áudio a assinantes por meio de satélites.
2.3. Da jurisprudência dos Tribunais Superiores
A matéria encontra-se pacificada na jurisprudência dos Tribunais Superiores, que firmaram entendimento no sentido da não incidência de ISSQN sobre serviços de TV por assinatura, por se tratarem de serviços de telecomunicações sujeitos ao ICMS.
Superior Tribunal de Justiça:
REsp 760.230/MG, Rel. Min. Luiz Fux: "Os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de comunicação (...) têm a função de proporcionar as condições materiais necessárias à implementação do serviço comunicacional, bem como a sua manutenção, não encerrando fatos geradores da incidência do ICMS, porquanto, por si sós, não possibilitam a emissão, transmissão ou recepção de informações (...) não se enquadram no conceito de serviço comunicacional, mas, antes, ostentam a natureza de atos preparatórios ou posteriores à atividade tributada."
REsp 418.594/PR, Rel. Min. Teori Zavascki: "O serviço de TV a cabo consiste (...) em serviço de comunicação (da espécie de 'telecomunicação'), prestado por operadora, que (...) viabiliza a recepção, o processamento, a geração e a distribuição aos assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros."
Supremo Tribunal Federal:
AI 813.698/SP, Rel. Min. Dias Toffoli: "A transmissão do sinal, quando realizada de maneira onerosa pelas empresas de TV a cabo, é considerada serviço de comunicação, nos termos do art. 2º da LC 87/1996, e se submete à tributação estadual."
2.4. Da aplicação ao caso concreto
A jurisprudência é cristalina ao estabelecer a distinção entre os serviços principais de telecomunicações, como a distribuição de sinais, que se sujeitam ao ICMS por constituírem a atividade-fim, e os serviços acessórios, como instalação, manutenção e habilitação de equipamentos, que incidem o ISSQN por caracterizarem atividades-meio ou preparatórias ao serviço de comunicação propriamente dito.
No caso dos autos, a apelante desenvolvia atividade de distribuição de sinais de TV via satélite, que constitui serviço principal de telecomunicações, não mera intermediação comercial.
Os contratos juntados aos autos demonstram que a empresa era responsável pelo "fornecimento de sinal de transmissão televisiva, que possibilita a recepção, na unidade domiciliar, dos sinais codificados e distribuídos pela BAHIASAT", bem como pela instalação e manutenção de equipamentos decodificadores.
2.5. Da ausência do contrato com GLOBOSAT
O argumento de que a ausência do contrato entre BAHIASAT e GLOBOSAT comprovaria atividade de intermediação não prospera.
Primeiro, porque constitui "prova diabólica" exigir a demonstração da inexistência de contrato de representação comercial.
Segundo, porque a relação entre operadoras de conteúdo (GLOBOSAT) e distribuidoras de sinais (BAHIASAT) é típica do setor de telecomunicações, sem que isso desnature a atividade de distribuição.
Terceiro, porque os contratos com clientes demonstram claramente a prestação de serviços de telecomunicações, incluindo fornecimento de infraestrutura técnica.
2.6. Da contextualização histórica
É importante considerar que os fatos ocorreram entre 1995 e 1997, período em que a TV por assinatura via satélite era atividade incipiente no Brasil. A BAHIASAT foi uma das pioneiras neste segmento, atuando de forma idêntica às atuais operadoras como SKY, NET, VIVO TV.
2.7. Da impossibilidade de dupla tributação
Reconhecer a incidência de ISSQN sobre atividade que constitui serviço de telecomunicações violaria o princípio constitucional que veda a bitributação, pois a mesma atividade estaria sujeita tanto ao ICMS quanto ao ISSQN.
3. Da atualização dos depósitos judiciais
As sentenças foram omissas quanto à obrigação de atualização monetária dos depósitos judiciais, nos termos dos arts. 9º, I, e 32, §1º, da LEF, que asseguram correção pelos índices estabelecidos para débitos tributários federais.
Tal questão ganha relevância considerando que os depósitos passaram por diferentes instituições bancárias, sendo necessário aferir a adequada atualização desde cada transferência.
4. Dos honorários advocatícios
Considerando o provimento dos recursos, aplica-se o art. 85, §11, do CPC, que prevê a inversão da sucumbência.
Tratando-se de condenação da Fazenda Pública, os honorários advocatícios ficam fixados no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor de cada causa, nos termos do art. 85, §3º, II, do CPC, a cargo do apelado, compensando-se com os fixados nas sentenças.
Diante do teor presente no §2º do artigo 1026 do CPC, considerando que o juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, se mostrando bastante a menção às regras e fundamentos jurídicos que o levaram a decidir, dou como expressamente prequestionada toda a matéria ventilada pelos Recorrentes, assim como afirmo a preservação de todos os dispositivos legais e constitucionais citados, de modo a prevenir necessidade de utilização da via integrativa com alegado propósito de prequestionamento.
Isso posto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO aos recursos, reformando integralmente as sentenças recorridas para anular todos os Autos de Infração questionados, reconhecendo que a atividade desenvolvida pela apelante constitui serviço de telecomunicações sujeito ao ICMS, não ao ISSQN.
Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia.
Desª Gardênia Pereira Duarte
Relatora