PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. EDITAL SAEB 03/2014. CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO EM 27.11.2016. MANDAMUS IMPETRADO EM 02.12.2020. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO DE 120 DIAS PREVISTO PELO ART. 23 DA LEI Nº 12.016/09. DECADÊNCIA RECONHECIDA EX OFFICIO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Nº 8034761-08.2020.8.05.0000, em que figura como Impetrante EDSON DOS SANTOS JONES e como Impetrado o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E RESSOCIALIZAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e OUTROS.

Acordam os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em declarar, ex officio, a decadência E DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data registrada pelo sistema. 

PRESIDENTE

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE

Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 7 de Julho de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por EDSON DOS SANTOS JONES, com fundamento na Lei 12.016/09, contra suposto ato ilegal praticado pelo  SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA E RESSOCIALIZAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e OUTROS, consubstanciado na preterição da convocação do Impetrante para ocupar o cargo de agente penitenciário.

Pleiteou, inicialmente, a gratuidade de Justiça.

Em sua peça inaugural, a Impetrante afirma ter se submetido a concurso público para Formação de Agente Penitenciário, nos termos do Edital SAEB 03/2014, promovido pelo Estado da Bahia, concorrendo às 42 (quarenta e duas) vagas de ampla concorrência, destinadas ao Município de Teixeira de Freitas, classificando-se na 161ª posição.

Informou que o certame foi homologado em 27.11.2014, prorrogando-se por mais 01 (um) ano, com prazo de validade até 27.11.2016.

Aduziu que, em dezembro de 2015 foi divulgada a lista dos candidatos aprovados no curso de formação, sendo que, após três sucessivas nomeações, sendo a última datada de 08.06.2016, foram convocados 411 candidatos do total geral de 490 vagas previstas no edital, para todo o Estado.

Afirmou ter havido morosidade por parte da Fazenda Pública na realização das etapas do certame, levando, aproximadamente, 02 (dois) anos para nomear os candidatos dentro do número de vagas previstas no Edital, revelando seu desinteresse em prover os cargos por servidores concursados, a fim de contratar servidores celetistas, através de Regime Especial de Direito Administrativo – REDA.

Noticiou que até o ano de 2017, foram contabilizados “796 (setecentos e noventa e seis) Agentes de Disciplina ocupando ilegalmente vagas que deveriam ser destinadas aos próximos candidatos do cadastro de reserva”, e, entre 2017 e 2020 “ocorreram novas licitações para a contratação de empresas privadas de gestão e administração de unidades prisionais (Editais em anexo – Docs. 25 à 30), que resultaram na contratação de mais 978 (novecentos e setenta e oito) Agentes de Disciplina, para exercer atividades típicas dos Agentes Penitenciário”.

Defendeu a ilegalidade da conduta do ente estatal, que, ao preterir candidatos aprovados em concurso em prol de contratações terceirizadas, fere os princípios constitucionais da administração pública, bem como ao direito subjetivo conferido aos candidatos aprovados e classificados.

Quanto ao direito subjetivo à nomeação, destacou o entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que, “havendo candidatos aprovados, seja dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital, seja em cadastro reserva, terão eles direito subjetivo à nomeação, convolando-se a mera expectativa do concursado em direito líquido e certo à nomeação”.

Sobrelevou a existência de vedação expressa em relação à terceirização da atividade desenvolvida por agente penitenciário, nos termos do Edital que rege o certame.

Concluiu, pugnando, inicialmente, pela gratuidade de Justiça, bem como o deferimento de tutela de evidência, a fim de que lhe seja garantido o direito à convocação, nomeação e posse no cargo de Agente Penitenciário, e, ao final, pela concessão da segurança, confirmando-se a tutela.

Instruiu a inicial com os documentos acostados aos eventos de ID. 11776640 a 1776698.

Através da decisão de ID 12214038, foi deferida a gratuidade de Justiça, e indeferida a liminar.

Citado, o Estado da Bahia interveio no feito (ID 13175085), impugnando, inicialmente, a gratuidade de justiça, e pugnando pela denegação da segurança, em razão da inexistência de prova pré-constituída do direito líquido e certo apontado pelo Impetrante.

A D. Procuradoria de Justiça emitiu parecer, opinando pela inexistência de interesse que justifique sua intervenção (ID. 25209650).

É o relatório. Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso que comporta sustentação oral, nos termos do art. 187, I, do RITJ/BA.

Salvador, 21 de junho de 2022.

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE

Relator

A1

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

  1. DA IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Em sede de contestação, o Estado da Bahia afirmou que o Impetrante teria condições de arcar com as custas processuais, devendo ser revogado o benefício da assistência judiciária gratuita concedido anteriormente.

De acordo com o ordenamento jurídico pátrio, a Constituição Federal de 1988, firmou a obrigação legal do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não fixando, entretanto, a forma de comprovação da miserabilidade, conforme se extrai da redação do art. 5º, inciso LXXIV:

“Art. 5º. Omissis.

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”

Buscando promover a mais adequada especialização do tema abordado pela Constituição Federal de 1988, o legislador infraconstitucional, firmou as diretrizes para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em favor dos necessitados nos arts. 98 a 102 do Código de Processo Civil.

Da detida análise dos autos, observa-se que o Impetrante recebe rendimentos no valor aproximado de R$ 2.132,00 (dois mil, cento e trinta e dois reais – ID. 11917425), o que justifica a concessão da benesse pleiteada.

Frise-se, outrossim, que o Impugnante não apresentou nenhuma contraprova que pudesse corroborar com o seu argumento de desaparecimento ou inexistência dos requisitos essenciais para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

É importante ressalvar que não cabe ao Impugnante, apenas, manifestar-se contrariamente à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita de forma genérica, mas delimitar, de forma impositiva, o não cumprimento dos requisitos pela parte que pleiteou a aludida vantagem.

Sobre o tema, importante transcrever o entendimento consolidado por esta Egrégia Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REJEITADA. MÉRITO. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO - GCET. MAJORAÇÃO PARA O PERCENTUAL DE 125% (CENTO E VINTE E CINCO POR CENTO). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO ENQUANTO EM ATIVIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada. II. No mérito, observa-se que não consta dos autos prova documental de que o Impetrante, ao ser transferido para a reserva remunerada, teria direito à incorporação da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - GCET, não restando demonstrado o requisito temporal exigido na Lei nº 7.990/01, qual seja, a percepção da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados. III. Também não comprovou o Impetrante a generalidade da parcela, com percepção indistinta por outros policiais militares, de forma a permitir o deferimento com base no princípio da isonomia. IV. Sendo assim, observa-se que a presente ação mandamental difere de outras trazidas a julgamento nesta Seção Cível de Direito Público, onde a GCET foi incorporada aos proventos do servidor, em percentual inferior ao efetivamente devido, considerando que, no caso concreto, a GCET não integra os proventos do Impetrante em nenhum percentual. V. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA DENEGADA. (TJ-BA - MS: 80334378020208050000, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 13/08/2021)

No mesmo sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA APRESENTADA DE FORMA GENÉRICA – POLICIAL MILITAR - GRATIFICAÇÃO CONDIÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO – GCET - AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO RECEBIMENTO ENQUANTO EM ATIVIDADE OU PRETERIÇÃO MESMO DIANTE DO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O SEU PAGAMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA DE GENERALIDADE DA GRATIFICAÇÃO OU PAGAMENTO INDISCRIMINADO A OFICIAIS E OUTROS MILITARES EM DETRIMENTO DA ISONOMIA - IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SEGURANÇA DENEGADA 1. A impugnação a assistência judiciária gratuita apresentada pelo Estado se mostra genérica, sendo apresentada com mesmo fundamento, independente da realidade processual, pelo que deve ser afastada, pelo que deve ser improvida. 2. A presente ação difere de outras trazidas a julgamento nesta Seção onde o policial militar que recebe GCET em atividade, no percentual previsto para patente de 1º Sargento, ao passar a inatividade, passando a receber remuneração de 1º Tenente continua a receber gratificação em percentual inferior e busca o Judiciário requerendo a percentual no importe de 125% (cento e vinte e cinco por cento). 3. Na hipótese dos autos a parte impetrante não comprovou ter recebido a GCET enquanto em atividade. 4. Para recebimento da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho G-CET é necessário o cumprimento dos requisitos exigidos pelo art. 3º, da lei 6.932/96, a posteriori estendido ao Policiais militares pela lei 7.023/1997 e repetidos na lei 7.990/01. 5. Também não comprovou a parte impetrante a generalidade da parcela com percepção da referida gratificação de forma indistinta por outros policiais militares de forma a permitir o deferimento com base no princípio da isonomia. 6. Segurança denegada. (TJ-BA - MS: 80361190820208050000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 16/03/2021)

Diante de tais considerações, imperioso se torna rejeitar a impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita.

2. DO RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA DECADÊNCIA

Trata-se de Mandado de Segurança que objetiva o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas, para o cargo de Agente Penitenciário, em razão de suposta preterição consubstanciada na contratação de funcionários terceirizados, para ocupar o mesmo cargo objeto do concurso público realizado pelo Impetrante.

Na presente hipótese, o Edital nº 03/2014 (ID. 11776646), destinado à Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Agente Penitenciário da Estrutura da Secretaria de Administração Penitenciária e Ressocialização do Estado da Bahia, teve o resultado final homologado em 27.11.2014 (ID. 11776647), prorrogado, pelo período de 01 (um) ano, contado a partir de 28.11.2015 (11776656), com prazo de validade, portanto, até 27.11.2016.

Nos termos do art. 23 da Lei 12.016/2019, “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Com efeito, tratando-se de mandamus impetrado em razão da ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas prevista em edital, o termo a quo para fluência do prazo decadencial é o término do período de validade do certame, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. I - Na origem trata-se de mandado de segurança impetrado em favor de Patrícia de Carvalho Bezerra contra suposto ato coator praticado pelo Prefeito da Cidade de Ipojuca/PE consistente na não nomeação da impetrante no lugar do 4º colocado, que houve desistência/exoneração dos candidatos melhores classificados para a vaga no cargo de Odontólogo para CEO - endodontista (cargo 50 do edital). O Edital previa 3 vagas, tendo havido duas desistências/exonerações. II - A sentença concedeu a segurança para nomeação da Impetrante no cargo público de Endodontista Especialista, considerando que as exonerações eram, na verdade, desistências ao cargo. O Tribunal de origem, monocraticamente negou provimento ao recurso de apelação do município e posteriormente confirmou a decisão em sede de agravo na própria Corte a quo, citando o precedente do STF RE 779117/DF, Relatora Min. Cármen Lúcia, julgamento 03/12/2013, DJe 10/12/2013), que teria criado "divergência" no âmbito do próprio STF sobre o que restou decidido, em repercussão geral, no RE 598.099/MS, proferido em 10/08/2011. III - Os argumentos do município agravante circunscrevem-se aos arts. 6º, § 5º e 10, caput, da Lei 12.016/2009 ( Lei do Mandado de Segurança), insistindo na impossibilidade jurídica do pedido da impetrante, em razão do remédio constitucional ter sido apresentado em juízo somente um dia após a expiração de validade do edital. Sendo assim, não haveria amparo legal que obrigasse a autoridade local a nomear a candidata. IV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o prazo decadencial a ser considerado para impetração do mandado de segurança inicia-se após o encerramento da validade do certame, momento em que surge eventual direito líquido e certo a ser resguardado por meio da ação mandamental. Precedentes. ( AgInt no RMS 50.274/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018; REsp 1692278/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017 e AgInt no RMS 50.428/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017). V - No caso dos autos, considerando que a validade do concurso expirou em 6/10/2013, data admitida pelo Município e incontroversa nos autos, e que o mandado de segurança foi impetrado, no dia seguinte, em 7/10/2013, ou seja, no primeiro dia do início do prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, não operou-se a decadência para sua impetração. VI - No tocante a invocação de violação a Súmula 15/STF, é pacífico o entendimento desta Corte Superior que enunciados de súmula desacompanhados da indicação precisa do dispositivo de lei federal violado, não se prestam a franquear o conhecimento do recurso especial. (REsp 1856491/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 31/08/2020; REsp 1230738/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 28/04/2011). VII - Agravo Improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 936835 PE 2016/0158913-2, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 15/02/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2022)

DMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO INTERNO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL PUBLICADA. CERTAME ENCERRADO. ABERTURA DE NOVO CONCURSO. PRECEDENTES DO STJ. IMPETRAÇÃO FORA DO PRAZO DE 120 DIAS. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA CONFIGURADA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ricardo Vagner Garcia, objetivando o reconhecimento do direito de participação no Curso de Formação de 3º Sargento da PM/MS, aberto no ano de 2013, sob o fundamento de que houve preterição em função da abertura de novo certame para o mesmo fim, no período de validade daquele. II - O impetrante não foi classificado dentro do número de vagas do Processo Seletivo de 2013, Edital 1/2013/SAD/SEJUSP/PM3/ PMMS, em que foram oferecidas 40 vagas por mérito intelectual. III - Analisando casos análogos, envolvendo o mesmo edital, esta Corte firmou o entendimento de que a ata da homologação das matrículas foi publicada com o Edital n. 15/2013/PM3 - CFS, de 10/10/2013. DMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO INTERNO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL PUBLICADA. CERTAME ENCERRADO. ABERTURA DE NOVO CONCURSO. PRECEDENTES DO STJ. IMPETRAÇÃO FORA DO PRAZO DE 120 DIAS. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA CONFIGURADA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. I - Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ricardo Vagner Garcia, objetivando o reconhecimento do direito de participação no Curso de Formação de 3º Sargento da PM/MS, aberto no ano de 2013, sob o fundamento de que houve preterição em função da abertura de novo certame para o mesmo fim, no período de validade daquele. II - O impetrante não foi classificado dentro do número de vagas do Processo Seletivo de 2013, Edital 1/2013/SAD/SEJUSP/PM3/ PMMS, em que foram oferecidas 40 vagas por mérito intelectual. III - Analisando casos análogos, envolvendo o mesmo edital, esta Corte firmou o entendimento de que a ata da homologação das matrículas foi publicada com o Edital n. 15/2013/PM3 - CFS, de 10/10/2013. AgInt no RMS 50.428/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 1/12/2017 VI - No caso dos autos, considerando que a validade do concurso expirou em 9/12/2013 e que o mandado de segurança foi impetrado somente em 22/6/2015, ou seja, após o prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, operou-se a decadência para sua impetração. VII - Agravo interno improvido. ( AgInt no RMS 50.274/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).

Ocorre, contudo, que o presente writ  somente foi impetrado em 02.12.2020, isto é, quase 04 (quatro) anos após os 120 (cento e vinte) dias preconizados pelo referido dispositivo, visto que o termo final para a sua interposição expirou no dia 27.03.2017.

Em relação ao mesmo certame, já se manifestou esta C. Câmara Cível:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL SAEB 01/2012. TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE EM JUNHO DE 2015. PRETENSÃO DE RECLASSIFICAÇÃO E CONVOCAÇÃO EXTEMPORÂNEA. DECADÊNCIA MANIFESTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Agravo Regimental,Número do Processo: 0018053-24.2017.8.05.0000/50000, Relator (a): Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 10/05/2018 ) (TJ-BA - AGR: 0018053242017805000050000, Relator: Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 10/05/2018).

O que se verifica, da análise do presente caso, é que o Impetrante tenta se utilizar de ação mandamental, para defender eventual direito à nomeação a cargo público, utilizando como fundamento contratações realizadas pela administração pública, em período posterior ao prazo de validade do certame, o que não é possível.

Não se olvida, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, posiciona-se no sentido de reconhecer o convalidar a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, contudo, somente caso de surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame, e desde que comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por fim, vale destacar, ainda, que corre na 7ª Vara da Fazenda Pública, a Ação Ordinária nº 8032171-58.2020.8.05.0000 ajuizada pelo Impetrante, com o mesmo objetivo do presente mandamus.

Verifica-se, assim, de forma clarividente, que a pretensão mandamental não pode ser conhecida, face à decadência do direito de impetrar o presente Mandado de Segurança.

Ex positis, reconheço, ex officio, a decadência, DENEGANDO A SEGURANÇA.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Salvador, data registrada pelo sistema

JOSEVANDO SOUZA ANDRADE

Relator