PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
Presentes os pressupostos de recorribilidade, conheço do recurso.
Como visto, cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, em virtude da sentença proferida no juízo da 3ª Vara Criminal da comarca de Feira de Santana que declarou extinta a punibilidade do acusado Marco de Moraes Santos, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal, da acusação da prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I, na modalidade virtual.
De início, ressalto que assiste razão ao Ministério Público, como passaremos a demonstrar, quando sustenta que a decisão ora fustigada afronta o entendimento dos Tribunais Superiores, os quais manifestam acerca do não reconhecimento da prescrição retroativa antecipada, ou em perspectiva, conforme Súmula nº 438, do STJ.
Como se sabe, a prescrição em perspectiva, hipotética ou com pena virtual, ocorre quando o magistrado antecipa o juízo de valor, verificando qual pena possivelmente seria aplicada no caso de condenação, antevendo uma sanção que levaria ao reconhecimento da prescrição, extinguindo a punibilidade pela prescrição virtual.
Da análise dos autos, verifica-se que a magistrada de primeiro grau entendeu pela ocorrência da prescrição, com base em pena hipotética, conforme de verifica na transcrição abaixo:
“Vistos.
Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público em relação a Marco de Moraes Santos pela suposta prática do crime previsto no art. 155, § 4°, I, do CP.
Inicialmente esclareço que este juízo seguia o entendimento dos tribunais superiores no sentido de não reconhecer a tese da prescrição da pena em perspectiva, por ausência de previsão legal e por entender tratar-se de uma decisão precoce.
No entanto, a experiência nos julgamentos de processos desse jaez, ou seja, casos em que a existência de circunstâncias judiciais favoráveis e a inevitável aplicação da pena no mínimo legal culminavam com o reconhecimento da prescrição retroativa, fizeram com que eu aderisse a essa modalidade de extinção da punibilidade, desde que uma análise apurada do caso não revelasse o contrário.
De fato, não pode haver interesse do Estado em dar continuidade a um processo fadado à extinção a punibilidade, sem nenhuma utilidade prática. Nesse contexto, destaca-se também o princípio da economia processual e da instrumentalidade do processo.
In casu, o fato ocorreu em 22/08/16, a denúncia foi recebida em 05/09/16 (fl. 34).
Não houve outra causa interruptiva da prescrição.
Ainda que as circunstâncias judiciais não sejam inteiramente favoráveis, será inevitável aplicação da pena próximo ao mínimo legal para o crime em espécie.
Dessa forma, afigura-se que a pena definitiva do crime integralizará o quantum igual ou inferior a 02 (dois) anos.
Por conseguinte, a prescrição, nos moldes do artigo 109, inciso V, do Código Penal, se verificaria em 04 (quatro) anos, lapso temporal este que, de fato, resta superado.
Assim, no caso de eventual condenação, a provável pena aplicada ao acusado seria inútil visto que estaríamos diante da prescrição retroativa e da extinção de sua punibilidade.
Ante o exposto, diante da ausência de justa causa para o prosseguimento da ação, um dos elementos do interesse processual e, com a finalidade de evitar o dispêndio de tempo e o desgaste da Justiça Pública com um processo que inevitavelmente perderá sua utilidade, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE do acusado Marco de Moraes Santos, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal...”.
Assim, a magistrada a quo extinguiu o feito com fundamento em pena virtual, antevendo uma sanção ao acusado, ora recorrido, com base nas circunstâncias do caso em tela.
Cumpre ressaltar, entretanto, que a jurisprudência pátria vem entendendo pelo não cabimento da prescrição em perspectiva, haja vista a ausência de previsão legal. O tema já foi, inclusive, objeto de Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 438/STJ:
"É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal."
Vejamos julgado neste sentido:
"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67) DECISÃO QUE DECLAROU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO, TENDO POR BASE PENA HIPOTÉTICA.IMPOSSIBILI-DADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - SÚMULA 438/STJ DECISÃO CASSADA - RECURSO PROVIDO. Súmula 438/STJ: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. " (TJPR - 2ª C.Criminal, RSE 1437781-6, Castro, de nossa relatoria, Unânime, J.01.12.2015).
Comunga do nosso entendimento o ilustre Procurador de Justiça, vejamos:
“(...)
Desta forma, tendo o Juízo a quo, no presente processo, reconhecido a extinção da punibilidade baseando-se em uma pena abstrata, entende-se que deve ser reformada a sentença diante da impossibilidade de aplicação da prescrição virtual, para que seja julgado o mérito da ação.
Destaque-se, ainda, que o recebimento da denúncia ocorreu em 05.09.2016, não havendo outro marco interruptivo da prescrição desde então. Sucede que a pena máxima prescreve apenas em doze anos, lapso de tempo que ainda não se perfectibilizou.
Desta forma, verifica-se que não se passaram os doze anos necessários para que seja reconhecida a extinção da punibilidade, nos moldes previstos no art. 107, inciso IV, e art. 109, IIII, ambos do Código Penal.
Diante das considerações expostas, opina esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e provimento do recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia”.
Nesta linha de raciocínio, impõe-se anular a decisão primeva que declarou extinta a punibilidade com base na prescrição em perspectiva.
Ante o exposto, conheço e julgo provido o recurso Ministerial, anulando a decisão primeva que declarou extinta a punibilidade com base na prescrição em perspectiva, com a determinação do retorno dos autos a origem, para o seu regular processamento.
Salvador, (data registrada no sistema)
Presidente
Relator
Procurador(a) de Justiça
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