AÇÃO PENAL DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIMES LICITATÓRIO E DE RESPONSABILIDADE SUPOSTAMENTE PRATICADOS EM COAUTORIA POR JUSTINO DAS VIRGENS NETO (PREFEITO DE PARIPIRANGA/BA) E MATHEUS SANTOS SANTANA (EMPRESÁRIO). ARTS. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93 E 1º, INCISO II, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E USO INDEVIDO DE RENDA PÚBLICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO INTUITO DELIBERADO E CONSCIENTE, POR PARTE DOS RÉUS, DE LESAR O ERÁRIO E LOCUPLETAR-SE INDEVIDAMENTE. CERTAME LICITATÓRIO DISPENSADO PELO ALCAIDE, POR FORÇA DO ESTADO DE EMERGÊNCIA DECLARADO NO MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA/BA, EM DECORRÊNCIA DAS CONSEQUÊNCIAS NOCIVAS DA FORTE ESTIAGEM NA REGIÃO. CONTRATO FIRMADO CONSISTENTE EM LOCAÇÃO DE MÁQUINA RETROESCAVADEIRA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM O OBJETIVO DE MITIGAR OS EFEITOS DA SECA (LIMPEZA DE TANQUES E AGUADAS). ESCOLHA DA PROPOSTA DE MENOR PREÇO, OBTIDA MEDIANTE COTAÇÃO COM TRÊS EMPRESAS DISTINTAS. CONSTATAÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO E DE SUA EFETIVA PRESTAÇÃO, CONFORME FARTA PROVA ORAL E DOCUMENTAL ACOSTADA AOS FÓLIOS. MANIFESTAÇÃO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E PARECER DA PROCURADORIA JURÍDICA NO SENTIDO DA LEGALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO. NÃO DEMONSTRADAS A MANIFESTA INTENÇÃO DE PRODUZIR PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS E A INDEVIDA OBTENÇÃO DE VANTAGEM FINANCEIRA PELOS RÉUS. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE, FACE À NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA.

1. Da Hipótese dos Autos: Cuidam os autos de Ação Penal de competência originária do Tribunal de Justiça, movida pelo

Ministério Público da Bahia, em desfavor de Justino das Virgens Neto (Prefeito de Paripiranga/BA) e Matheus Santos Santana (empresário), em razão da suposta prática dos crimes previstos pelos Arts. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 (dispensa ilegal de licitação) e 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67 (uso indevido de renda pública).

2. Denúncia do MP/BA: Narra a inicial acusatória que em 01/02/2017, o primeiro denunciado, Justino das Virgens Neto, na qualidade de Prefeito de Paripiranga/BA, contratou, irregular e diretamente, a empresa de propriedade do segundo denunciado, Matheus Santos Santana – que é filho do Prefeito de uma cidade próxima –, para o serviço de locação de máquina retroescavadeira, com operador, para ações de mitigação aos efeitos de estiagem, pela quantia de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais). Aduz o Parquet a ilicitude da dispensa de licitação realizada, posto que genérica sua justificativa, não tendo externado o Gestor Municipal quais as atividades seriam desempenhadas pela contratada, nem os parâmetros de sua remuneração. Alega a Acusação, nessa senda, que a Prefeitura possui, em seu inventário, máquina semelhante ao equipamento locado, circunstância que torna prescindível o aluguel efetuado e evidencia a malversação do erário quando da celebração do contrato sub judice. Sustenta, ademais, que o Prefeito denunciado foi multado pelo Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia pelos fatos descritos na exordial, de modo que constada está a ilicitude da conduta perpetrada.

3. Recebimento da Denúncia: Em julgamento ocorrido na data de 22/11/2018, a denúncia foi recebida por esta Colenda Segunda Câmara Criminal, no entanto, tal Acórdão restou anulado, em sede de Embargos Declaratórios opostos pela defesa, por ausência de notificação dos Advogados acerca da Sessão de Julgamento. Ato contínuo, a inicial acusatória foi novamente recebida, desta feita, em julgamento realizado no dia 27/06/2019, restando sustentada pelo Colegiado a configuração da materialidade delitiva e a indicação de indícios satisfatórios de autoria, consignando-se a incidência do princípio do in dubio pro societate em tal fase processual.

4. Manifestações Defensivas: Iniciada a instrução do feito, o primeiro denunciado, Justino das Virgens Neto, Prefeito de Paripiranga/BA, arguiu, em sua defesa, a licitude da contratação e a ausência de dolo na conduta – face à inexistência de manejo indevido de verbas públicas. O segundo denunciado, Matheus Santos Santana, aduziu, por sua vez, a legalidade da dispensa de licitação, a efetiva prestação dos serviços contratados e a ausência de justa causa para ação penal.

5. Da Legalidade da Dispensa de Licitação Decorrente da Situação Emergencial: Impende destacar que, no caso dos autos, o estado de emergência foi regularmente declarado no Município de Paripiranga/BA em 17/01/2017 e ratificado pelo Governador do Estado em 30/01/2017, de modo que tal cenário, em tese, permite a dispensa de licitação na forma do Art. 24,

inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Evidencia-se clarividente, nessa seara, que os efeitos da estiagem prolongada causam diversos danos à população rural, sendo necessário o armazenamento da água da chuva – quando esta ocorre – para abastecer os Munícipes na época da seca. Plausível, pois, para tal desiderato, a adoção de providências emergenciais com o objetivo de mitigar os prejuízos decorrentes do aludido fenômeno natural.

6. Da Justificativa e da Escolha do Menor Preço: Ao examinar os autos com afinco, observa-se, além da regular declaração de situação de emergência mencionada, a existência de justificativa da Prefeitura para proceder com a dispensa de licitação, justificativa esta que restou devidamente amparada por manifestações da Comissão de Licitação do Município e de sua Procuradoria Jurídica. Repise-se, nesse mister, que foi efetuada cotação com três empresas distintas para a locação da retroescavadeira a ser celebrada, as quais submeteram orçamentos à Administração Pública, sendo escolhido o proponente que ofertou o menor valor.

7. Da Efetiva Prestação de Serviço Essencial e da Insuficiência do Maquinário da Prefeitura: As provas oral e documental colhidas na instrução processual, inclusive os depoimentos das testemunhas de acusação, são harmônicas e contundentes no sentido de que o serviço de limpeza de 64 (sessenta e quatro) tanques (aguadas) assoreados foi efetivamente prestado pelo maquinário alugado pela Prefeitura, sendo de essencial valia à população, posto que a retirada de detritos dos reservatórios permitiu o depósito da água proveniente das chuvas para uso posterior, beneficiando 20 (vinte) povoados do Município de Paripiranga. Frise-se, ademais, que o acervo fático-probatório também conduz a conclusão de que a única máquina retroescavadeira de propriedade da Prefeitura não seria suficiente para o trabalho a ser realizado, diferentemente do que leva a crer o conteúdo da acusação formulada pelo Ministério Público. Ressalte-se, ainda, que o serviço prestado não tem precedentes no Município, de acordo com os depoimentos testemunhais colhidos, restando afirmada a prescindibilidade de nova limpeza das aguadas, nesta extensão, por um razoável lapso temporal – o que evidencia benefícios a médio e/ou longo prazo para a comunidade em decorrência da empreitada promovida.

8. Da Jurisprudência dos Tribunais Superiores: Tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal exigem, para a configuração dos crimes descritos na Denúncia, a ocorrência do dolo específico da conduta. A jurisprudência pátria considera imprescindível, nessa senda, a comprovação da intenção deliberada e consciente de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação e a necessária aferição da indevida obtenção de vantagem econômica por parte dos envolvidos. A título exemplificativo: Ação Penal nº 480/MG, STJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/06/2012; Ação Penal nº 700, STF,

2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/04/2016; Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.630.006/DF, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31/08/2020; Habeas Corpus nº 588.359/PE, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 14/09/2020.

9. Da Jurisprudência da 2ª Câmara Criminal deste TJ/BA: Também esta Colenda Corte de Justiça Estadual não destoa da referida linha argumentativa, posto que a Segunda Câmara Criminal decidiu, nos autos da Apelação nº 0002739-53.2008.8.05.0000, em acórdão publicado no DJe de 10/06/2019, relatado pelo Excelentíssimo Desembargador Mário Alberto Simões Hirs, que o resultado naturalístico das infrações penais sob análise (crimes licitatório e de responsabilidade de Prefeito) consiste no efetivo prejuízo aos cofres públicos, decorrente de intenção específica de causar dano ao erário. No citado precedente, trazido à baila a título de reforço argumentativo e proferido em caso análogo à situação em espeque, este Insigne Colegiado asseverou que o Prefeito de Luis Eduardo Magalhães, ao incorrer na conduta de fracionamento da aquisição de bens de necessidade contínua, indispensável e previsível (medicamentos e fraldas descartáveis), com o intuito de evitar o certame licitatório em razão do valor da compra, praticou irregularidades administrativas. Tais irregularidades, frise-se, são passíveis, conforme explicitado no mencionado precedente, de apuração em esfera própria, porém, mostram-se insuficientes para ensejar a responsabilidade penal do acusado. De modo semelhante, esta Câmara rejeitou a denúncia ofertada nos autos da Ação Penal nº 8009443-91.2018.8.05.0000, movida em desfavor da Prefeita de Conceição do Jacuípe, pela suposta prática dos mesmos delitos apurados nos presentes autos, em Acórdão de relatoria da Eminente Desembargadora Nágila Maria Sales Brito, publicado no DJe em 28.07.2021.

10. Da Aplicação De Multa Branda Na Corte De Contas Dos Municípios: Repise-se, noutro giro, que a multa aplicada pelo TCM/BA ao primeiro denunciado, pelos fatos narrados na denúncia que origina a presente Ação Penal, foi de R$ 3.000,00 (três mil reais), quando poderia ser de até R$ 52.223,61 (cinquenta e dois mil, duzentos e vinte e três reais, e sessenta e um centavos), conforme Art. 71, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 06/91 e Resolução nº 1.361/2017, da Corte de Contas – circunstância que evidencia o caráter brando da sanção imposta.

11. Da Necessária Absolvição Dos Réus. Não Comprovação Do Dolo Específico. Concluo, portanto, não restar comprovado, de forma inequívoca, o dolo específico na conduta perpetrada pelos Réus, haja vista não vislumbrar, do exame acurado da prova dos autos, o intuito livre e voluntário de lesar o erário e enriquecer ilicitamente. O comportamento do Alcaide ao elaborar justificativa teoricamente imprecisa para a dispensa de licitação e ao não atuar com base em um

planejamento fundamentado para enfrentamento da estiagem no Município, pode consistir em má gestão ou irregularidade administrativa, entretanto, não caracteriza conduta típica que enseja responsabilidade criminal, posto que esta demanda demonstração incontestável da vontade consciente de causar dano às finanças públicas.

12. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE, RESTANDO ABSOLVIDOS OS RÉUS, FACE À NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Ação Penal nº 8010674-56.2018.8.05.0000, tendo como Autor, o Ministério Público do Estado da Bahia e, como Réus, Justino das Virgens Neto (Prefeito de Paripiranga/BA) e Matheus Santos Santana.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consoante certidão de julgamento, em julgar IMPROCEDENTE a presente Ação Penal, absolvendo os Réus dos crimes a eles imputados, nos termos do voto do Revisor.

Improcedência da Ação Penal, por Maioria. Designado o Des. Antonio Cunha Cavalcanti para lavrar o Acórdão.

Cuida-se de Denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em face de JUSTINO DAS VIRGENS NETO, Prefeito de Paripiranga/BA, atribuindo-lhe a prática das infrações previstas no art. 1º, inciso II do Decreto-Lei nº 201/67; art. 89, caput da Lei nº 8.666/93 c/c art. 29 e 69 do Código Penal, bem como contra MATHEUS SANTOS SANTANA, empresário, pela prática das infrações previstas no art. 1º, inciso II do Decreto-Lei nº 201/67; art. 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 c/c art. 29 e 69 do Código Penal.

De acordo com a peça acusatória, o vereador Alexandre Magno Rodrigues representou ao Ministério Público do Estado da Bahia, contra o alcaide do Município de Paripiranga/BA, JUSTINO DAS VIRGENS NETO, o qual, com deliberado prejuízo ao erário, teria contratado, em 01/02/2017, serviço de locação de máquina retroescavadeira, com operador, para ações de mitigação aos efeitos da estiagem, mediante contrato no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), celebrado com MATHEUS SANTOS SANTANA EIRELI – EPP, representada por MATHEUS SANTOS SANTANA.

Relata que o Gestor municipal serviu-se da Dispensa nº 014/2017, para efetuar pagamentos na razão de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), entre 12 e 20 de junho de 2017, em favor de MATHEUS SANTOS SANTANA, tendo este concorrido, além do beneficiamento econômico, com a oferta de proposta de preços, a título de cotação, em 24/01/2017.

Registra que, em que pese a decretação do estado de emergência no Município de Paripiranga/BA, à época, não poderia o alcaide contratar serviços vagos ou afazeres não essenciais ao enfrentamento da situação de emergência, onerando excessiva e desnecessariamente o erário municipal, sem atender às normas aplicáveis à espécie, não tendo o Prefeito, ora Acusado, apontado as atividades que seriam realizadas pelo contratado, para enfrentar os efeitos da estiagem, nem os parâmetros remuneratórios.

Sustenta, ainda, que, em inventário municipal que abraça o período de 01/01/80 a 31/12/16, foi apontada a existência de uma pá carregadeira, uma motoniveladora e uma retroescavadeira em boas condições de uso, demonstrando a desnecessidade da avença firmada com MATHEUS SANTOS SANTANA EIRELI – EPP, o que ocasionou a aplicação de multa no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo Tribunal de Contas dos Municípios ao Gestor de Paripiranga/BA.

Em face da conduta dos denunciados, o Ministério Público do Estado da Bahia apontou a intenção consciente dos Réus de violar o certame legal, agindo em sua própria conveniência, em detrimento do erário municipal, lastreando-se em causas viciadas de conteúdo e forma.

Pleiteia a condenação nas sanções previstas para as condutas imputadas, assim como na reparação mínima de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), relativos aos danos da prática infracional.

Juntou à peça exordial o Procedimento nº IDEA 003.9.189228/2017, do Núcleo de Crimes Atribuídos a Prefeitos do Ministério Público do Estado da Bahia.

Determinada a notificação dos acusados para apresentarem Defesa Preliminar, o primeiro Denunciado, JUSTINO DAS VIRGENS NETO, aduz, preliminarmente, a inépcia da inicial acusatória, uma vez que o membro do Parquet não teria classificado a conduta dos acusados em tipos infracionais. Sustenta, no mérito, que a dispensa à licitação ocorreu legalmente, em face da situação de emergência decretada no Município de Paripiranga/BA e ratificada pelo Governador do Estado da Bahia. Ressalta ter sido necessária a realização de obras de desobstrução de barragens da zona rural do Município, a fim de aproveitar a iminência das chuvas e minimizar os efeitos da seca, não sendo suficiente a utilização do maquinário da Prefeitura, de modo que se mostrou necessário contratar terceiro, que apresentou a oferta de menor preço. Considerou, ainda, a inércia da gestão municipal anterior, que, de acordo com a Defesa, não possuía um programa de combate aos efeitos da seca, impondo ao atual Gestor, a execução de obras e serviços emergenciais. Defende, por fim, a ausência de dolo na conduta e de gravames ao erário, além da inexistência de manejo indevido de rendas públicas. Requereu, assim, a declaração de inépcia da Denúncia, rejeitando-se a peça exordial, ou, em caso de afastada a preliminar, que seja absolvido sumariamente, o denunciado, por atipicidade da conduta.

Por sua vez, o Denunciado MATHEUS SANTOS SANTANA aduziu que a empresa por ele representada atendeu aos requisitos contidos na dispensa de licitação, realizada no contexto de situação de emergência, tendo o mesmo prestado o serviço, devidamente, para reduzir os impactos da seca na vida da população rural do Município de Paripiranga/BA, requerendo, assim, que seja absolvido sumariamente, por ausência de justa causa para a ação penal.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo recebimento da peça preambular, não havendo inépcia da Denúncia ou incidência de qualquer das hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal.

A Denúncia foi recebida pelo órgão fracionário, sendo formalmente atribuído a JUSTINO DAS VIRGENS NETO, Prefeito de Paripiranga/BA, a prática das infrações previstas no art. 1º, inciso II do Decreto-Lei nº 201/67; art. 89, caput da Lei nº 8.666/93 c/c art. 29 e 69 do Código Penal, enquanto a MATHEUS SANTOS SANTANA, empresário, a prática das infrações previstas no art. 1º, inciso II do Decreto-Lei nº 201/67; art. 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 c/c art. 29 e 69 do Código Penal, conforme certidão ID 3851559, que atestou a publicação do acórdão no Diário da Justiça eletrônico, em 08/07/2019, sendo rejeitadas as preliminares deduzidas pela Defesa, na fase inaugural (inépcia da denúncia e ausência de justa causa para ação penal).

Após a regular citação, MATHEUS SANTOS SANTANA apresentou resposta à acusação (ID 3987169), na qual aduziu que o Município de Paripiranga contratou a sua empresa, MATHEUS SANTOS SANTANA EIRELI – ME, amparado no artigo 24, da Lei 8.666/93, por dispensa de licitação, com o aval da procuradoria jurídica do ente municipal, haja vista a urgência e necessidade de celebração do contrato para combater a estiagem, na zona rural do referido Município, durante o ano de 2017. Ressaltou que o objeto de contrato foi integralmente cumprido, com aguadas construídas e ou desobstruídas (retiradas de lamas) em mais de 20 povoados, reforçando a reserva de águas a serem acumuladas no período chuvoso. Pleiteou a absolvição sumária, em virtude de ausência de justa causa para a ação penal. No mérito, requereu a improcedência da ação. Juntou documentos constantes nos IDs 3987175, 3987178, 3987185, 3987189, 3987191, 3987192, 3987194, 3987197, 3987200, 3987202, 3987205 3987208, 3987212, 3987214, 3987215, 3987216, 3987218, 3987219, 3987219, 3987223, 3987227.

Por seu turno, JUSTINO DAS VIRGENS NETO apresentou sua resposta à acusação, após regularmente citado. Alega que a contratação da empresa MATHEUS SANTOS SANTANA EIRELI-ME ocorreu legalmente, uma vez instaurada a situação de emergência no Município de Paripiranga. Pontuou que, devido à estiagem, foi necessária a contratação urgente da referida empresa, para minimizar os efeitos da seca na zona rural. Arguiu, ainda, ausência de dolo na sua conduta, tendo agido sem a intenção de lesionar o erário. Pleiteou a absolvição sumária, por atipicidade da conduta. Pugnou, no mérito, pela improcedência da ação penal.

Em ID 4442611, foi determinada a expedição de carta de ordem para a instrução processual, ao juízo criminal da Comarca de Paripiranga.

Em ID 6340071, foi juntada a carta de ordem aos autos digitais, com a oitiva de testemunhas por meio audiovisual. Foram ouvidas as seguintes testemunhas: MAYK DO NASCIMENTO SILVA; ANTÔNIO SANTANA CARREGOSA; JOSSIVALTER NETO DE CARVALHO; ALEXANDRE MAGNO RODRIGUES DE OLIVEIRA; JOSÉ EDUARDO SANTOS SOUZA; CRISTINALDO ANDRADE SILVA; EDIBALDO SANTOS ALMEIDA; JOSÉ LUCAS DE SANTANA FONSECA; CASSIANO ALBERTO MATEUS DA SILVA; KATIANE SANTOS SILVA GUIMARÃES; IVAN DOS SANTOS SOUZA; JOSÉ EDIVAN DE OLIVEIRA SANTOS; ANANIAS DA SILVA NUNES; ADÃO BARBOSA DE OLIVEIRA; MARCELO CARREGOSA DOS SANTOS, no dia 06/02/2020, com o deferimento de dispensa dos depoimentos das testemunhas ausentes na assentada: ANTÔNIO BATISTA DOS SANTOS; JOSÉ MARCOS LEAL SILVA; ERISVALDO SANTANA VIEIRA.

Em ID 6387434, a Procuradoria de Justiça requereu que fosse requisitado o Procedimento TCM 07035-17, ao Tribunal de Contas dos Municípios, que examinou administrativamente a questão, tendo sido juntado documentos daquela Corte de Contas, conforme ID 6387436, 6387437 e 6387438.

Consta nos ID 9966109 e 9965976, o Processo 07035-17, oriundo do Tribunal de Contas dos Municípios, do qual foi dada vista às partes.

Em ID 11962591, foi juntada a Carta de Ordem expedida para o interrogatório dos réus.

Na fase do art. 10, da Lei n. 8.038/90, o Ministério Público, por meio da Procuradoria de Justiça, nada requereu, assim como os réus nada pleitearam.

Foi juntada aos autos, certidão que aponta a reeleição do Prefeito denunciado, JUSTINO DAS VIRGENS NETO, no pleito de 2020 (ID 12682607).

Em seus memorais finais, o Ministério Publico do Estado da Bahia requereu a condenação de JUSTINO DAS VIRGENS NETO, prefeito do Município de Paripiranga, nas penas do Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, caput, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal; e de MATHEUS SANTOS SANTANA, empresário individual, nas penas do Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, parágrafo único, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal. Requereu, ainda, que sejam os réus condenados solidariamente à reparação mínima de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais) aos cofres do MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA, à luz do permissivo do Art. 387, IV, CPP. Pugnou pela aplicação das cominações do Art. 1°, § 2°, Decreto-Lei n° 201/67, quanto à perda do cargo (prefeito), à inabilitação temporal para o exercício de cargo ou função pública, bem como de natureza eletiva ou de nomeação (ambos os réus) e do dever de reparação dos danos materiais e morais. (ID 6379286)

Em seus memoriais finais, JUSTINO DAS VIRGENS NETO, Prefeito de Paripiranga, aduz que a ação penal se trata de perseguição política iniciada por vereador daquele Município. Sustenta que o processo licitatório ocorreu dentro dos ditames legais, sem presença de dolo na conduta, visto que os serviços de urgência, consistentes em locação de máquinas retroescavadeira, com operador, para ações de mitigação aos efeitos de estiagem, foram prestados pela empresa escolhida, não havendo o que ser recompensado ao Erário. (ID 13807919)

Em seus memoriais finais, MATHEUS SANTOS SANTANA aduziu que a ação penal consiste em perseguição política contra o Prefeito de Paripiranga. Arguiu que o processo de dispensa de licitação foi lícito, e que o serviço pretendido pela municipalidade foi entregue, tendo sido obedecidos os princípios da administração pública e os requisitos para dispensa de licitação. Obtempera que não foi verificado o elemento subjetivo do tipo, má-fé ou desonestidade por parte da contratada. (ID 13714145)

Procuradora: Dra. Norma Angélica Reis Cardoso Cavalcanti e Dra. Sara Mandra Moraes Rusciolelli Souza

Réus: Justino das Virgens Neto (Prefeito de Paripiranga/BA) e Matheus Santos Santana

Advogados: Dr. Rui Carlos Barata Lima Filho (OAB nº 18.563/BA), Dr. Alexandre Jatobá Gomes (OAB nº 32481/BA), Dra. Amanda Naiana dos Santos Barbosa (OAB nº 6.269/SE)

Cuidam os autos de Ação Penal de competência originária do Tribunal de Justiça, movida pelo Ministério Público da Bahia, em desfavor de Justino das Virgens Neto (Prefeito de Paripiranga/BA) e Matheus Santos Santana (empresário), em razão da suposta prática dos crimes previstos pelos Arts. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 (dispensa ilegal de licitação) e 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67 (uso indevido de renda pública).

Regularmente processado o feito, a Excelentíssima Desembargadora Soraya Moradillo Pinto, na qualidade de Relatora, preferiu judicioso voto no sentido da condenação dos Réus, posto que, a seu ver, resta comprovada a autoria e a materialidade delitiva in casu. Salienta a Eminente Magistrada, em seu posicionamento, que se delineou, nos autos, o dolo específico de agir na conduta dos denunciados, o que assegura a tipificação formal e material dos crimes licitatório e de responsabilidade sob exame.

Neste ponto reside, com a devida vênia, a divergência deste Desembargador Revisor. No caso concreto, houve dispensa de licitação, por parte do Prefeito de Paripiranga, Justino das Virgens Neto, primeiro Denunciado, com o intuito de celebrar com a empresa de Matheus Santos Santana, segundo Denunciado, locação de máquina retroescavadeira para prestação de serviço de mitigação dos efeitos da seca no Município.

Exsurge da farta prova dos autos que a referida dispensa do certame licitatório se deu em face do estado de emergência declarado e ratificado pelo Governo do Estado, em razão dos nocivos efeitos da estiagem prolongada na região, bem como verifica-se, de modo concreto, que o procedimento foi precedido de justificativa, manifestação da Comissão de Licitação e Parecer da Procuradoria Jurídica do Município.

Frise-se, ainda, que foi contratada empresa que ofereceu o menor preço, dentre três cotações realizadas com pessoas jurídicas distintas, sendo o serviço de limpeza de 64 (sessenta e quatro) reservatórios (tanque e aguadas) efetivamente prestado e considerado de essencial valia para 20 (vinte) povoados integrantes da Municipalidade.

Registre-se, por oportuno, que o equipamento de propriedade da Prefeitura, teoricamente similar ao maquinário alugado, não possuía condições de, única e exclusivamente, atender ao serviço necessário, consoante depoimentos das testemunhas ouvidas – testemunhas estas arroladas pela Acusação, ressalte-se.

Por outro lado, a multa aplicada pelo TCM/BA ao Gestor Público ora Acusado, em razão dos fatos descritos na denúncia, trazida à baila pelo Órgão Ministerial como reforço de sua tese, teve valor ínfimo, revelando-se deveras branda, posto que fixada no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais), quando poderia ser aplicada no quantum de 52.223,61 (cinquenta e dois mil, duzentos e vinte e três reais, e sessenta e um centavos), conforme Art. 71, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 06/91 e Resolução nº 1.361/2017, da Corte de Contas.

Em apertada síntese, verifica-se que no caso em julgamento, a dispensa de licitação foi feita em razão da situação de emergência, sendo precedida de justificativa e manifestação favorável da Comissão de Licitação e da Procuradoria Jurídica do Município, além do que foram apreciados três orçamentos e escolhido o que apresentou o menor preço para a prestação dos serviços que, por sua vez, foram efetivamente prestados, beneficiando a comunidade e mostrando-se de extrema utilidade para combater os efeitos da seca em Paripiranga/BA.

Diante do panorama ora delineado, não vislumbro o intuito deliberado de malversar verba pública e obter vantagem econômica indevida, de modo que não entendo presente, na hipótese dos autos, o elemento subjetivo da conduta, conforme explicitarei, minuciosamente, nas linhas a seguir.

2. DA DECRETAÇÃO DO ESTADO DE EMERGÊNCIA. DOS NOCIVOS EFEITOS DA ESTIAGEM PROLONGADA NO MUNICÍPIO DE PARIPIRANGA.

Consigna o Ministério Público, no bojo da denúncia ofertada, acerca das hipóteses legais de dispensa de licitação, que “quando da convenção sob censura, propositadamente desatendeu o alcaide Justino das Virgens Neto, tal regramento, no conteúdo e na forma, abolido certame possível, ainda que vigente estado de emergência.” (Grifos nossos).

A Lei nº 8.666/93, revogada pela Novel Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), todavia, aplicável à hipótese dos autos, posto que vigente à época dos fatos e mais benéfica aos Réus, permite a dispensa de licitação nos casos de emergência, na forma do seu Art. 24, inciso IV, litteris:

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (Grifos nossos).

O Art. 26, parágrafo único, inciso I, do citado Diploma Normativo, estabelece, ainda, que instruirá o processo de dispensa a “caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso.”

Da leitura da documentação acostada aos autos, observa-se às fls. 03/05 do id 1150259, o Decreto nº 008, de 17.01.2017, editado pela Prefeitura de Paripiranga, o qual declara “Situação de Emergência” por 180 (cento e oitenta) dias, considerando as limitações financeiras, os prejuízos à agricultura, pecuária, indústria serviços e os danos ambientais vivenciados no Município em razão do baixo índice pluviométrico verificado na região.

Em que pese a contundência das alegações da Acusação, verifica-se que o Decreto nº 17.374/2017, de lavra do Governador do Estado da Bahia, homologou, em 30.01.2017, a situação de emergência declarada pelo Prefeito de Paripiranga, restando observados pela Administração Estadual, in casu, os danos decorrentes da estiagem que estava a afetar as atividades econômicas e a atingir a população do referido Município.

De acordo com o sempre festejado Marçal Justen Filho[1], “No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses.” Leciona, ainda, a doutrina especializada que, nesses casos, a “demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico.” Arremata, pois, o mencionado autor que “Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.”

No caso dos autos, como bem pontua a defesa do Réu Justino das Virgens Neto (id's 1817022 e 3987402), o mesmo foi eleito Prefeito no pleito de 2016, tomando posse e entrando em exercício no mandato eletivo em 01.01.2017 e, diante da iminência do período de chuvas na região, após longa estiagem, declarou situação de emergência, apta a viabilizar a dispensa de licitação, no que concerne à adoção de medidas para combater os nocivos efeitos da seca – dentre elas, a limpeza de reservatórios para armazenamento da água e abastecimento da população no próximo período de estiagem prolongada.

Nessa senda, regularmente declarada a situação de emergência – sendo esta devidamente ratificada pelo Governador do Estado –, permitida está, em tese, a dispensa do certame licitatório com fulcro no Art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.

3. DA JUSTIFICATIVA, DA MANIFESTAÇÃO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E DO PARECER DA PROCURADORIA JURÍDICA DO MUNICÍPIO.

Convém partir da premissa, na situação em espeque, de que declarada situação emergencial e justificados o contratado e o valor do serviço, proceder-se-á com a dispensa do certame licitatório de forma legal e legítima. No caput do Art. 26, da Lei nº 8.666/93 – cujo inciso I do parágrafo único restou transcrito linhas acima –, verifica-se a seguinte prescrição acerca da justificativa necessária para a dispensa da licitação, in verbis:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Grifos nossos).

Elenca o Parquet, a esse respeito, em sua vestibular acusatória, como defeitos que maculam a avença firmada entre os Réus, que não restaram especificadas pela Prefeitura de Paripiranga, “quais atividades seriam efetivamente desempenhadas pelo contratado […] nem os parâmetros de sua remuneração”.

Ao debruçarmo-nos de modo proficiente aos fólios digitais, é possível atestar que a dispensa de licitação restou precedida de justificativa, manifestação da Comissão de Licitação e Parecer da Procuradoria Jurídica do Município. Desse modo, agiu o Prefeito denunciado, teoricamente, com base em orientação do corpo técnico que integra a Administração Pública Municipal, senão vejamos.

Às fls. 01/02 do id 1150259, verifica-se o Processo nº 024/2017, cujo trâmite se deu no âmbito da Prefeitura de Paripiranga, tendo como objeto “Contratação de empresa especializada para prestação de serviço de locação de máquina retroescavadeira com operador, em atendimento ao município de Paripiranga para ações de mitigação e combate aos efeitos da estiagem em caráter emergencial.”

A referida solicitação para abertura do processo de dispensa foi tombada sob o nº 014/2017, com vigência de 90 (noventa) dias, no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), restando assinada pelo então Secretário Municipal de Agricultura e Meio Ambiente e sendo destacada a existência de dotação orçamentária.

A justificativa da dispensa, colacionada às fls. 08/10 do mesmo id 1150259, menciona a situação de emergência declarada no Município de Paripiranga e homologada pelo Governo Estadual e considera o relatório emitido pela Superintendência de Proteção e Defesa Civil – SUDEC, bem como leva em conta a essencialidade do serviço para o combate aos efeitos da seca, cenário que autoriza a contratação direta.

Às fls. 01/07 do id 1150265, constata-se manifestação da Comissão de Licitação da Prefeitura Municipal de Paripiranga, presidida por Jossivalter Neto de Carvalho, descrevendo a necessidade do objeto e discorrendo, minuciosamente, sobre a base legal da dispensa de licitação, inclusive com remissão à doutrina e jurisprudência correlata e argumentação pertinente à escolha do contratado e à justificativa do preço, concluindo pela discricionariedade do Gestor em relação à contratação direta.

À fl. 19 do mesmo id 1150265, o Parecer Jurídico do Consultor da Prefeitura, André Dias Ferraz (OAB nº 17.903/BA), conclui pela legalidade do processo de dispensa de licitação, nos termos do Art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Argumentou o referido Parecerista que “A situação de emergência está devidamente caracterizada, consubstanciada na seca que afeta as diversas regiões do Município”, sendo que os serviços “voltam-se a ações para enfrentamento” do referido cenário emergencial.

Dito isto, a necessária justificativa exsurge da prova documental colaciona ao in folio, de modo que a alegação do MP/BA no sentido de que foram contratados “serviços vagos” e de que não foram externalizadas “quais atividades seriam efetivamente desempenhadas pelo contratado”, data venia, não se sustentam.

Se o argumento de que a contratação direta se deu “em atendimento ao município de Paripiranga para ações de mitigação e combate aos efeitos da estiagem em caráter emergencial” soa genérico, impreciso ou de técnica redacional sucinta, tal conclusão não equivale à sua ausência, tampouco enseja o reconhecimento do dolo específico imprescindível para a imputação das condutas previstas pelos Arts. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67 e 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 – adiante destrinchado.

4. DA COTAÇÃO DE TRÊS ORÇAMENTOS, COM EMPRESAS DISTINTAS E DA OPÇÃO PELO PROPONENTE QUE OFERTOU O MENOR PREÇO.

Ainda o Art. 26 da Lei de Licitações revogada, preceitua, em seus incisos II e III, que deverão constar do procedimento de dispensa de licitação a “razão da escolha do fornecedor ou executante” e a “justificativa do preço”. Mais uma vez a prova documental acostada pelo próprio Ministério Público robustece a tese defensiva, senão vejamos.

A justificativa para dispensa do certame licitatório, constante do id 1150259, fls. 08/09, elenca como razão da escolha do fornecedor o fato de ser a contratada do ramo pertinente, deter disponibilidade imediata de fornecimento dos serviços e ter apresentado o menor preço para a contratação, sendo considerados os valores praticados no mercado.

Tal análise advém da oferta de três orçamentos, por empresas distintas, conforme explicitam os documentos às fls. 10/15 do mesmo id 1150259. Foram apresentadas à Prefeitura de Paripiranga estimativas de valores por parte das firmas Matheus Santos Santana – EIRELI; Wilson Rolemberg Nogueira Santos – ME; e SM Locação de Máquinas e Equipamentos – EIRELI – EPP.

A primeira empresa, de propriedade do Réu Matheus Santos Santana, foi a escolhida por ter apresentado a oferta no valor de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), enquanto as demais, respectivamente, apresentaram orçamentos no montante de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais) e R$ 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais).

Consabido que a dispensa de licitação não exime o Gestor Público das devidas cautelas com o intuito de preservar o erário, verifica-se que na hipótese sob exame foi escolhido o menor preço entre os três submetidos, evidenciando que, embora tenha agido com fulcro no Art. 24 da Lei nº 8.666/93, o Alcaide denunciado procedeu com a regular avaliação das propostas apresentadas, em procedimento simplificado.

O Órgão Ministerial não logrou êxito em comprovar, data venia, de maneira irrefutável, o manejo indevido de verbas públicas e a oneração excessiva dos cofres da Municipalidade, posto que, como salientado à exaustão neste tópico, a contratação, embora direta, foi precedida de análise de orçamentos, resultando na escolha do menor valor ofertado, dentre três cotados com empresas distintas.

Os ensinamentos doutrinários[2] já trazidos à baila alhures, prescrevem que, em casos como o sob análise, “A autoridade deve obter a solução mais vantajosa possível.” Nessa senda, entende-se que “A validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública.”

Não se desincumbiu, pois, a Acusação, em decorrência do onus probandi que recai sobre si, de demonstrar, inequivocamente, como o acolhimento de uma proposta que contém o menor valor, dentre três analisadas em sede de processo de dispensa de licitação, pode ser considerada malversação de contas públicas.

5. DA NECESSIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E DE SUA EFETIVA REALIZAÇÃO. DA INSUFICIÊNCIA DO MAQUINÁRIO DO MUNICÍPIO PARA FEITURA DO TRABALHO.

Até o presente momento, observa-se que a prova documental acostada aos fólios mostra-se essencial para a avaliação da insubsistência da tese veiculada pelo Parquet em sua denúncia.

Com a devida e respeitosa vênia ao entendimento contrário, a autoria e a materialidade delitivas aptas a embasar o édito condenatório não se revelam in casu, posto que a dispensa do certame licitatório foi precedida de justificativa, manifestação da Comissão de Licitação, Parecer da Procuradoria Jurídica do Município, bem como foi efetuada em situação emergencial devidamente declarada e homologada, restando ainda escolhida a proposta de menor preço, dentre três avaliadas, em relação à prestação do serviço contratado.

Sucede, todavia, que o Ministério Público aduz, na exordial acusatória, a desnecessidade da avença, tendo em vista que o inventário da Prefeitura de Paripiranga arrola, como bens públicos, uma pá carregadeira, uma motoniveladora e uma retroescavadeira que, em seu entendimento, atenderiam eventuais demandas do Município.

Há, nos autos, mais precisamente, à fl. 20 do documento de id 1150249, inventário municipal contendo informação de que a Prefeitura de Paripiranga possui uma máquina retroescavadeira, adquirida em 31/12/2012, em bom estado de uso e avaliada em R$ 150.779,77 (cento e cinquenta mil, setecentos e setenta e nove reais e setenta e sete centavos) - portanto, de valor próximo ao da locação do equipamento semelhante.

Ocorre, entretanto, que os depoimentos colhidos durante a instrução criminal são uníssonos no sentido da incapacidade de realização do serviço com o uso, único e exclusivo, do maquinário do Município. Com o fito de elucidar tal posicionamento, forçosa a transcrição literal de trechos dos depoimentos testemunhais citados, in verbis:

“[…] que o município tem uma retroescavadeira que funciona em condições precárias; que a máquina precisava de manutenção corretiva com frequência; que a máquina era utilizada em várias demandas do município; […]. Trechos do depoimento da testemunha de acusação Antônio Santana Carregosa.

[…] que o município só tem duas máquinas, uma retroescavadeira e uma pá carregadeira; que não eram suficientes para limpar as aguadas; […] que a retroescavadeira da prefeitura não estava em boas condições; que quebrava a todo momento; que mesmo havendo documento afirmando que a situação da retroescavadeira da prefeitura era boa, a mesma não era boa; […]. Trechos do depoimento da testemunha de acusação Maik Nascimento Silva.

[…] que acha que a retroescavadeira da prefeitura não dava conta do serviço todo; que uma retroescavadeira apenas não dava conta; […]”.“que uma retroescavadeira não seria suficiente para realizar o serviço; [...]” que uma máquina apenas seria insuficiente para realizar o serviço; […]”. Trechos dos depoimentos das 11 testemunhas de defesa, agricultores.

Desse modo, verifica-se a ausência de certeza acerca da suficiência do maquinário da Prefeitura para a prestação do serviço, posto que embora da prova documental conste o valor e o bom estado de uso da retroescavadeira de propriedade do Município, a prova oral colide com o tal conclusão. Cotejando os depoimentos testemunhais com a descrição da máquina constante no inventário, observam-se incongruências que não possibilitam caracterizar como indefectível a tese da acusação, no sentido de que seria prescindível a locação efetuada.

Noutro giro, convém destacar que encontra-se abrangida na esfera de discricionariedade do Gestor – desde que respeitados os princípios e regramentos da Administração Pública – optar por comprar ou alugar equipamentos para atender as necessidades do Município. A título exemplificativo, a incorporação definitiva de maquinário ao patrimônio público, enseja a assunção de obrigações custosas como manutenção, prevenção e armazenamento desse bem.

A compra ou locação de um equipamento pela Administração Pública deve obedecer as normas vigentes aplicáveis à espécie, no entanto, situam-se no espectro de atuação do Administrador democraticamente eleito pelo povo para acolher as demandas que o aflige. Constatada a insuficiência do equipamento da Prefeitura, o curto espaço de tempo para a adoção de medidas formais e solenes, em decorrência da situação emergencial, bem como verificada a imprescindibilidade dos trabalhos a serem realizados, coube ao Prefeito proceder com a dispensa de licitação para aluguel do maquinário necessário.

A constatação, ressalte-se, da imprescindibilidade dos trabalhos a serem realizados, mencionada linhas acima, exsurge da prova dos autos, principalmente dos depoimentos das testemunhas colhidos durante a instrução criminal, senão vejamos:

[…] que viu o serviço sendo feito no povoado; […] que havia muito tempo que não era feito esse serviço no povoado; […] “que até hoje tem água no povoado; que antes de fazer esse serviço, não havia água no açude; que hoje a qualidade da água é boa e permanente; que foi importante o serviço para combater os efeitos da seca; […]”. “que nunca foi feito esse serviço anteriormente; […] que muita gente foi beneficiada; […]”. “que antes disso, não foi feito serviço parecido; […]”. “que depois da obra, existe água na fonte do Matoso; que muita gente usa a água agora até para banho; […]”. “que há muitos anos não foi feita a limpeza da barragem; que hoje há bastante água nas barragens e é de qualidade; […]. Trechos dos depoimentos das 11 testemunhas de defesa, agricultores.

[…] que viu pelas mídias sociais que o serviço foi realizado; […] que o serviço prestado foi necessário; […] que o critério foi o menor preço; […]. Trechos do depoimento da testemunha de acusação Jossivalter Neto de Carvalho.

[…] que em 2017 houve uma situação excepcional, pois houve longa estiagem e um colapso dos açudes; […] que não se recorda se houve o mesmo serviço, na mesma proporção, em outra gestão; […] …] que as regiões menos assistidas pela EMBASA foram beneficiadas; […] que no verão seguinte, o sofrimento do agricultor e do pecuarista foi muito menor; […]. Trechos do depoimento da testemunha de acusação Antônio Santana Carregosa.

“[…] que houve uma visita às comunidades; que eles falaram sobre a necessidade de limpar aguadas; que havia 10 anos que não eram limpas, de acordo com a população; […] que se não fosse realizado o serviço, as aguadas estariam entupidas de lama, quando viessem as chuvas; […] […] que não houve mais a necessidade de fazer limpeza mais intensa como foi feito em 2017; […] que foram limpas 64 aguadas; que foi feito relatório fotográfico das aguadas; que visitou os locais onde foram feitos os serviços; que acredita que foram necessários; […]. Trechos do depoimento da testemunha de acusação Maik Nascimento Silva.

Saliente-se, de mais a mais, que as declarações de Alexandre Magno, Vereador do Município de Paripiranga, opositor do Prefeito ora denunciado e responsável pela representação formulada perante o Ministério Público resultante na presente Ação Penal, foram no sentido de que as “ações de limpeza de aguadas contribuem para o combate à seca”.

Constatado, pois, com base na prova dos autos, que o serviço foi efetivamente prestado e consistiu em atividade essencial para combater os nefastos desdobramentos da estiagem prolongada no Município.

6. DOS PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA EM HIPÓTESES ANÁLOGAS.

Com o objetivo de robustecer o posicionamento ora adotado, entremostra-se salutar trazer à baila excertos de julgados oriundos desta Colenda Segunda Câmara Criminal, proferidos em situações análogas a sub examine, de modo que afiguram-se tais julgados precedentes altamente persuasivos. Revela-se, pois, prudente e necessária, a observância dos mencionados Acórdãos, a título de respeito à isonomia perante às decisões judiciais e à integridade da jurisprudência consagrada pelo Colegiado.

Primeiramente, cumpre citar o quanto decidido por este Ínsigne Colegiado, nos autos da Ação Penal nº 0002739-53.2008.8.05.0000, relatada pelo Excelentíssimo Desembargador Mário Alberto Simões Hirs e cujo Acórdão restou disponibilizado no DJe em 16.10.2019. Eis a ementa do referido Aresto, litteris:

PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INFRAÇÃO PENAL TIPIFICADA NO ART. 89 DA LEI 8.666/93, C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO IMPOSITIVA COM FULCRO NOS PRECEDENTES FIRMADOS PELAS CORTES SUPERIORES E COM BASE NO ART. 386, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (Ação Penal nº 0002739-53.2008.8.05.0000, Relator Des. Mário Alberto Simões Hirs, 10/06/2019).

No citado precedente, o Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia em desfavor do então Prefeito do Município de Luis Eduardo Magalhães, atribuindo-o a prática do delito inserto no Art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, em razão do indevido fracionamento de compras públicas relativas a itens essenciais, previsíveis e de necessidade contínua e indispensável (fraldas descartáveis e medicamentos).

Alegou o Parquet, naquela oportunidade, que o Alcaide procedeu com a citada conduta com o exclusivo intuito de burlar a imprescindibilidade da licitação no caso concreto e, por isso, incorreu na figura típica descrita na exordial acusatória. Ocorre, todavia, que o cenário evidenciado pelo Órgão Ministerial, na situação trazida à lume como precedente, não ensejou o reconhecimento do dolo específico necessário para a condenação decorrente do crime licitatório.

Mesmo tendo reconhecido que “as contratações realizadas pelo acusado reclamavam procedimento licitatório prévio, em atenção aos princípios da legalidade, publicidade, moralidade, eficiência e impessoalidade”, a Segunda Câmara Criminal considerou que “apesar de patente a irregularidade das aquisições […] as provas colhidas no curso da instrução processual não são capazes de demonstrar a produção do resultado naturalístico da referida infração penal, consistente no prejuízo ao erário.”

Entenderam os Eminentes Julgadores, naquela ocasião, que “a prática de irregularidades administrativas, passíveis de apuração em esfera própria, [são] insuficientes para ensejar a responsabilidade penal do acusado, pela prática do crime que lhe foi imputado.” Concluiu-se, então, que “considerando que a prova produzida nos autos não atingiu o limiar de suficiência quanto a comprovação do dolo específico de causar dano ao erário, bem como do efetivo prejuízo causado aos cofres públicos [impõe-se] a absolvição do réu.”

Em outro caso submetido ao crivo desta Colenda Câmara, mais especificamente, nos autos da Ação Penal nº 8009443-91.2018.8.05.0000, de relatoria da Excelentíssima Desembargadora Nágila Maria Sales Brito, rejeitou-se a denúncia ofertada contra a Prefeita do Município de Conceição do Jacuípe, também – como no caso deste autos – pela suposta prática dos delitos insculpidos nos Arts. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67 e 89, caput, da Lei nº 8.666/93.

Na hipótese trazida à baila como exemplo, a Gestora Municipal foi acusada de dispensar ilegalmente o procedimento licitatório para a contratação de empresa responsável por prestar o serviço de publicação dos atos oficiais e locação de software nesse sentido. Restou assim ementado o Acórdão objeto de citação no presente voto, in verbis:

AÇÃO PENAL ORDINÁRIA. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. ART. 1º, INCISO II, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 E ART. 89 DA LEI N° 8.666/93, C/C OS ARTS. 29 E 69, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES REJEITADAS. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE, COM BASE NO ART. 386, INCISO III, DO CPP E PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. I – Considerando que a denúncia cumpre os requisitos elencados no art. 41 do Código de Processo Penal, devem ser rejeitadas as preliminares de inépcia e ausência de justa causa arguidas pela Defesa. II – Quando o conjunto probatório coligido aos autos não for suficiente para comprovar o dolo específico de causar dano ao erário, nem tampouco o efetivo prejuízo causado aos cofres públicos, a absolvição dos denunciados é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso III, do CPP. (Ação Penal nº 8009443-91.2018.8.05.0000, Relatora Desa. Nágila Maria Sales Brito, 28.07.2021). Grifos nossos.

Asseverou-se, no julgado cuja ementa encontra-se transcrita linhas acima, que naquele caso “alguns itens essenciais não restaram demonstrados durante o processo de dispensa de licitação” e que “por não ter sido realizado o devido processo licitatório, houve prejuízo da seleção de propostas mais vantajosas para a Administração.”

Sucede, entretanto, que o Colegiado, analisando a situação posta em discussão, consignou a existência de “provas que possibilitam o afastamento da tese de que a contratação direta, ora em análise, causou danos ao Município”. Isto porque, de acordo com o voto da Eminente Relatora do julgamento aqui mencionado, “não restou comprovado o prejuízo ao erário, quer pelo preço praticado pela empresa contratada, que não destoa dos contratos celebrados pelos demais municípios, consoante documentos adunados aos autos e acima citados, quer pela efetiva fruição dos serviços pelo Município.”

Salta aos olhos, pois, a pertinência temática dos precedentes ora mencionados (Ações Penais nº 0002739-53.2008.8.05.0000 e 8009443-91.2018.8.05.0000) com a hipótese dos autos sub examine nesta assentada. Tal constatação decorre da similitude dos crimes apurados, bem como do contexto fático-probatório coligido aos fólios contrapostos e, ainda, da aplicação do entendimento remansoso e pacífico consagrado pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, observa-se a uníssona esteira intelectiva adotada por esta Segunda Câmara Criminal, no sentido de que faz-se necessária a comprovação inexorável, para a condenação pelos crimes cuja prática é imputada aos Réus, do dolo específico consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário. Aplicada tal tese ao caso destes autos, imperioso atestar a ausência de provas referentes ao intuito deliberado e vonluntário de lesar as finanças públicas.

7. DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DO DOLO ESPECÍFICO E DE SUA COMPROVAÇÃO EM CASOS DE CRIMES LICITATÓRIO E DE RESPONSABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ E DO STF NO SENTIDO DA NECESSIDADE DE PROVA DO INTUITO DELIBERADO DE LESAR O ERÁRIO, CAUSANDO PREJUÍZOS AOS COFRES PÚBLICOS.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consagra de forma majoritária o entendimento sustentado em toda a extensão deste voto, desde o julgamento da Ação Penal nº 480, no ano de 2012, restando ali afirmado que os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 e 1º do Decreto-lei n. 201/1967 exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Eis a ementa do precendete citado:

AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (APn 480/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012).

No transcorrer dos anos, tal entendimento foi replicado em inúmeras oportunidades. Em 2016, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgado da Segunda Turma, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Dias Toffoli, posicionou-se no sentido de que “O tipo penal do art. 89 da Lei 8.666/93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.” (AP 700, DJe de 26/04/2016). Grifos nossos.

Em 2020, a título exemplificativo, a Sexta Turma do E. STJ, em Acórdão de relatoria do Excelentíssimo Ministro Sebastião Reis Júnior, decidiu que “a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.” (HC 588.359/PE, DJe 14/09/2020). Grifos nossos.

Em hipótese similar, a Quinta Turma do Tribunal da Cidadania, em Acórdão de relatoria do Excelentíssimo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, entendeu que “Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.” (AgRg no AREsp 1630006/DF, DJe 31/08/2020). Grifos nossos.

Dito isto, inelutável a conclusão de que tal entendimento incide de forma sobremaneira apropriada, congruente e plena à hipótese dos autos, mormente porque aplicado em casos análogos ao presente por esta Colenda Câmara.

Em arremate, tem-se clarividente que a denúncia formulada pelo Ministério Público possui como núcleo a suposta ilicitude da dispensa de procedimento licitatório sob os seguintes argumentos: 1) o fato de consubstanciar-se genérica a justificativa da Prefeitura de Paripiranga para a dispensa da licitação no caso em tela, não restando explicitadas as atividades a serem desempenhadas pela contratada e os parâmetros de sua remuneração; 2) o fato de a empresa contratada diretamente ser de propriedade do filho do Prefeito de um Município próximo à Paripiranga (Simão Dias/SE); 3) o fato de constar em inventário municipal a existência de máquina retroescavadeira em bom estado de uso e no valor próximo ao da locação de equipamento semelhante.

Acontece, contudo, que a farta prova colacionada aos autos demonstra que a dispensa de licitação foi realizada após a declaração de situação de emergência por parte da Prefeitura de Paripiranga, declaração esta regularmente homologada pelo Governo do Estado da Bahia, de modo que o procedimento possui a devida guarida legal (Art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93).

Frise-se, ainda, que a referida dispensa foi precedida de manifestação favorável da Comissão de Licitação e Parecer positivo da Procuradoria Jurídica do Município, tendo a respectiva justificativa elencando como objeto a “Contratação de empresa especializada para prestação de serviço de locação de máquina retroescavadeira com operador, em atendimento ao município de Paripiranga para ações de mitigação e combate aos efeitos da estiagem em caráter emergencial.”

Insta ressaltar, ademais, que a razão da escolha do contratado foi a oferta de menor preço, tendo em vista que fora procedida cotação de orçamentos com três empresas distintas que atuam na região – o que evidencia a impropriedade da alegação de malversação das verbas públicas. Nesse diapasão, convém destacar que, diferentemente do que leva a crer a peça acusatória ao comparar o preço do equipamento da prefeitura com o valor do aluguel realizado, o montante do contrato sub judice englobou, além da locação da máquina, despesas com operador e combustível.

Noutro giro, os depoimentos das testemunhas ouvidas, inclusive as de acusação, foram uníssonos em afirmar que o maquinário de propriedade da Administração não era capaz de efetuar os serviços realizados. Estes serviços, repise-se, consistentes na limpeza de 64 (sessenta e quatro) aguadas e tanques que armazenam a água das chuvas para abastecer a população em períodos de longa estiagem, foram efetivamente prestados, beneficiando 20 (vinte) povoados do Município, revelando-se essencial de acordo com a prova oral colhida.

A circunstância de o empresário contratado diretamente pela Prefeitura de Paripiranga ser filho de político da região, mostra-se uma descabida ilação, haja vista não restar mencionada uma linha sequer, na exordial acusatória, acerca de eventual conluio dos Alcaides ou eventual aliança espúria entre os mesmos, tratando-se, pois, de mera conjectura ou elucubração.

Assim sendo, 1) procedida a dispensa de licitação sob à égide do estado de emergência, com regular justificativa; 2) observados a manifestação favorável da Comissão de Licitação e o Parecer positivo da Procuradoria Jurídica do Município; 3) aferida a incapacidade de prestação satisfatória dos serviços necessários através dos equipamentos de propriedade da Prefeitura; 4) contratada a proposta de menor preço, após cotação com três orçamentos; e 5) verificada a efetiva prestação de serviços essenciais à Municipalidade, não há como concluir, com a devida vênia ao entendimento contrário, de modo sólido e irrepreensível, pela responsabilidade criminal dos Réus, posto que não comprovado, de forma segura e categórica, o dolo específico da conduta, consistente no intuito deliberado de lesar o erário.

Ante a fundamentação exposta, rogando-lhe a mais respeitosa vênia, divirjo do judicioso entendimento da Excelentíssima Desembargadora Relatora e voto no sentido de absolver os Réus, com fulcro no Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

[1]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos [livro eletrônico]: Lei 8.666/1993 -- 3. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

[2]JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit.

Trata-se de ação penal originária, em que se imputa ao Prefeito do Município de Paripiranga/BA, JUSTINO DAS VIRGENS NETO, e ao empresário MATHEUS SANTOS SANTANA, a prática de crime de responsabilidade - art. 1º, inciso II, do Decreto Lei nº 201/67, bem como crime licitatório - art. 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/93.

Consta, na Denúncia, a atribuição, ao Prefeito denunciado, do crime de responsabilidade previsto no art. 1º, inciso II, do Decreto Lei nº 201/67 (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos) e do crime licitatório previsto no art. 89, caput da Lei nº 8.666/93 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade), enquanto ao codenunciado MATHEUS SANTOS SANTANA, a coautoria pelo crime de responsabilidade retromencionado, além do crime licitatório previsto no art. 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 (na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público).

De acordo com o Órgão Acusador, a Dispensa de Licitação nº 014/2017 foi realizada, pelo primeiro Denunciado, em favor do segundo Denunciado, no contexto do estado de emergência vigente no Município de Paripiranga, a contratação de serviços vagos e não essenciais, incompatíveis com a necessidade de estancar ou amenizar os efeitos nocivos da seca, o que onerou excessiva e desnecessariamente os cofres da municipalidade, sendo ordenado o pagamento de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), em causas viciadas, no conteúdo e forma.

Após a regular instrução, o Ministério Publico requereu a condenação de JUSTINO DAS VIRGENS NETO, prefeito do Município de Paripiranga, nas penas do Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, caput, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal; e de MATHEUS SANTOS SANTANA, empresário individual, nas penas do Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, parágrafo único, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal. Requereu, ainda, que sejam os réus condenados solidariamente à reparação mínima de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais) aos cofres do Município de Paripiranga, à luz do permissivo do Art. 387, IV, CPP. Pugnou pela aplicação das cominações do Art. 1°, § 2°, Decreto-Lei n° 201/67 quanto à perda do cargo (prefeito), à inabilitação temporal para o exercício de cargo ou função pública, bem como de natureza eletiva ou de nomeação (ambos os réus) e do dever de reparação dos danos materiais e morais.

Por sua vez, a Defesa de JUSTINO DAS VIRGENS NETO, Prefeito de Paripiranga, aduz a atipicidade do fato, asseverando que a ação pena consiste em perseguição política iniciada por vereador daquele Município. Sustenta que o processo licitatório ocorreu dentro dos ditames legais, sem presença de dolo na conduta. Reitera a observação de que os serviços de urgência, consistentes em locação de máquinas retroescavadeira, com operador, para ações de mitigação aos efeitos de estiagem, foram prestados pela empresa escolhida, não havendo o que ser recompensado ao Erário.

Por seu turno, MATHEUS SANTOS SANTANA aduziu a ausência de justa causa para a ação penal, sendo traduzida em perseguição política contra o Prefeito de Paripiranga. Argui que o processo de dispensa de licitação foi lícito, e que o serviço pretendido pela municipalidade foi entregue, tendo sido obedecidos os princípios da administração pública e os requisitos para dispensa de licitação. Obtempera que não foi verificado o elemento subjetivo do tipo, má-fé ou desonestidade por parte da contratada.

Ab initio, compulsando os autos observa-se que, em atenção ao disposto no artigo 29, inciso X, da Constituição Federal de 1988, que confere aos Prefeitos, foro especial por prerrogativa de função, a ação penal em epígrafe, de competência originária desta Corte, no que lhe coube, tramitou regularmente sob o rito estabelecido pela Lei nº. 8.038/1990, cuja aplicabilidade estende-se aos Tribunais de Justiça, por expressa disposição legal (vide Lei nº. 8.658/1993).

Nesse particular, antes de adentrar no mérito da ação, impõe-se a análise das preliminares arguidas pela Defesa.

1. Das preliminares de atipicidade da conduta e de ausência de justa causa para a ação penal

As preliminares deduzidas foram apreciadas quando do recebimento da Denúncia, pelo órgão colegiado, na fase inaugural da ação penal originária, tendo sido enfrentadas no acórdão que recebeu a peça exordial, uma vez constatados os indícios da prática delituosa e a presença da materialidade delitiva, assim como a adequação típica dos fatos e subsunção à norma penal incriminadora.

A preliminar consistente na ausência de dolo específico confunde-se com o próprio mérito da ação, visto que a tese absolutória defensiva assenta-se na ausência de provas de que os réus tenham incorrido em infração penal, de modo que deixo para apreciá-las no tópico seguinte.

Imputa-se aos acusados a prática de crime licitatório, cumulado com crime de responsabilidade, em virtude de ter sido entabulada a Dispensa de Licitação nº 014/2017, de forma indevida, pelo primeiro Denunciado, Prefeito de Paripiranga, em favor do segundo Denunciado, empresário individual, no contexto do estado de emergência vigente no Município de Paripiranga. A empresa representada pelo segundo acusado teria sido contratada, para a realização de serviços vagos e não essenciais, incompatíveis com a necessidade de estancar ou amenizar os efeitos nocivos da seca, o que onerou excessiva e desnecessariamente os cofres da municipalidade, sendo ordenado o pagamento de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), em causas viciadas, no conteúdo e forma.

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

A materialidade delitiva restou corroborada nos documentos acostados aos autos pelo Ministério Público, mormente a Dispensa de Licitação (Processo nº 14/2017) – item 1150249 dos autos digitais, o qual expõe a contratação em situação emergencial da empresa MATHEUS SANTOS SANTANA EIRELI para prestação de serviço de locação de máquina retroescavadeira com operador, em atendimento ao município de Paripiranga/BA, “para ações de mitigação e combate aos efeitos da estiagem em caráter emergencial”, bem como processo de pagamento nº 835, no qual foram autorizados os pagamentos indicados na Denúncia, pelo alcaide, à empresa do segundo acusado. Consta, ainda, no item 1150259, a proposta de preço da empresa MATHEUS SANTOS SANTANA EIRELI, que fora encaminhada à Comissão Permanente de Licitação. Destaque-se, ainda, o processo administrativo (Denúncia TCM nº 07035/17 - ID 9966109 e 9965976) que tramitou no Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia, no qual foi aplicada multa ao alcaide, em virtude da dispensa irregular de licitação.

A autoria delitiva, por sua vez, restou devidamente alicerçada nos documentos referidos, assim como no depoimento das testemunhas arroladas pela acusação. Constatou-se que os Denunciados, previamente ajustados, valeram-se da situação emergencial decretada no Município de Paripiranga/BA, por ocasião do período de seca, para ajustar contrato de serviços insuficientes para a amenização dos efeitos da estiagem, e que poderiam ser atendidos com acervo de máquinas da Administração municipal; e que tais serviços foram estabelecidos de maneira vaga, sem a definição prévia das atividades, não tendo havido relatórios detalhados das tarefas executadas, sendo de registro que o particular contratado delimitou a forma de realizar e ganhar o objeto da dispensa licitatória, em seu próprio benefício, com a anuência do régulo.

Nesse diapasão, convém esclarecer que a dispensa de licitação é permitida no contexto da situação de emergência, tal qual ocorrera no Município de origem, ou seja, a calamidade pública decorrente da seca, que ocasionou o acúmulo de detritos em barragens e mananciais que abastecem a zona rural. Entretanto, o processo respectivo deve ocorrer em estrita conformidade legal, tramitando com lisura e em acordo com a moralidade administrativa.

Sobre esta modalidade de dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93, e que possibilita a contratação direta, leciona Hely Lopes de Meirelles que “a emergência caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a incolumidade ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos ou outros bens públicos ou particulares, exigindo rápidas providências da Administração para debelar ou minorar suas consequências lesivas à coletividade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, p. 267)

No caso em testilha, evidenciou-se o lastro de orquestração ilegal entre o burgomestre e o extraneus, ora denunciados, já a partir da documentação pertinente ao processo de dispensa licitatória. De fato, houve declaração de situação de emergência, pelo Município de Paripiranga, em 17/01/2017 (p. 05, ID 1150259). O decreto municipal foi homologado pelo Governador do Estado da Bahia, no dia 30/01/2017 (p. 06, id supra). Os orçamentos apresentados pelas empresas vencidas, Wilson Rolemberg Nogueira Santos – ME e S.M. Locação de Máquinas e Equipamentos EIRELI - EPP, em tomada de preços simples, além de obedecerem a padrão muito similar com o orçamento da empresa vencedora, foram datados de 15/01/2017, momento anterior à declaração de situação de emergência, tudo a indicar que não foram respeitadas as formalidades legais e que não houve efetiva concorrência entre os pretendentes à execução do serviço objeto da dispensa licitatória.

Não se questiona a gravidade pela qual os Municípios do semiárido baiano passa durante a estação das secas, contudo os mecanismos legais de que a Administração municipal dispõe, para fazer frente a tal situação emergencial, devem obedecer planejamentos estratégicos e linhas de combate específicas, a fim de que não haja excessivo gravame aos cofres públicos.

Alicerça a antijuridicidade das condutas atribuídas aos acusados, o teor do Procedimento Investigatório Criminal (ID 1150249) do Núcleo de Crimes Atribuídos a Prefeitos, do Ministério Público do Estado da Bahia, instaurado a partir de representação oferecida pelo vereador Antônio Magno Rodrigues de Oliveira, na qual aduziu que a municipalidade contratou a empresa do segundo denunciado, para realização de serviços com retroescavadeira, por operador, atividade essa estranha ao contrato social da referida empresa. Pontuou, ademais, o legislador municipal, que a celebração do contrato foi desnecessária, pois a administração dispunha de retroescavadeira similar, que poderia desempenhar o serviço. Transcrevem-se as declarações do vereador Antônio Magno Rodrigues de Oliveira, em juízo:

“que representou o prefeito réu na Procuradoria Geral de Justiça; que a dispensa de licitação que envolveu a empresa ré chamou a sua atenção; que o CNPJ da empresa não continha aluguel de máquina com operador; que a justificativa da dispensa era genérica; que não havia plano de trabalho; que o decreto de emergência ocorreu em 17/01/2017, e os dois primeiros orçamentos das empresas que serviram de justificativa de preço, foram pedidos em 15/01/2017, dois dias antes; que a homologação do decreto ocorreu dia 30/01/2017, pelo governador; que dia 24/01/2017, a empresa ré apresentou a documentação; que no processo de dispensa não havia plano de combate a estiagem; que no inventário do município, havia uma máquina niveladora similar àquela objeto do contrato; que o prefeito foi condenado em multa, no TCM, devido a esse mesmo fato, sendo a decisão parcialmente procedente; que no contrato social da empresa não tinha a oferta de máquinas pesadas com operador; que não sabe dizer se havia no contrato social a previsão da oferta de máquinas sem o operador; que o município possui retroescavadeira no inventário; que não havia na justificativa da dispensa, um detalhamento dos serviços; que nos processos de pagamento, havia uma listagem do secretário de agricultura, carimbada de possíveis tanques onde foram feitos serviços, sem mensuração ou descrição dos serviços; que não procurou saber se a retroescavadeira do município dava conta do serviço; que a empresa de MATHEUS foi escolhida por processo de dispensa de licitação; que esta empresa apresentou o menor valor; que MATHEUS é o filho do atual prefeito de Simões Dias; que não sabe dizer se a retroescavadeira tinha boas condições de uso; que não foi em nenhuma localidade verificar se a empresa de MATHEUS estava, ou não, prestando o serviço; que não sabe se a retroescavadeira da prefeitura já foi utilizada nesse serviço de combater os danos da estiagem; que não há discriminação de serviços em processos de dispensa ou pagamento; que há apenas uma discriminação na nota de pagamento; que não conhece nenhuma das empresas participantes da dispensa; que pela nota fiscal, os serviços teriam ocorrido em fevereiro, março, abril e maio de 2017; que os requisitos da dispensa de licitação não estavam presentes; que não pode dizer se o serviço foi vantajoso ou não, porque não há a discriminação do que foi feito no processo; que no ano de 2017, o prefeito decretou situação de emergência, o que foi reconhecido pelo governador; que por ouvir falar, não sabe dizer se o serviço foi prestado; que nas notas fiscais constam a quantidade de horas; que entende que ações de limpeza de aguadas contribuem para o combate à seca; que não sabe dizer se a alguém da empresa de MATHEUS tem algum vínculo familiar com JUSTINO; que acredita que a empresa do pai de MATHEUS já prestou serviço ao município, a Viação Santana; que não sabe dizer sobre a estrutura da empresa de MATHEUS; que não sabe dizer se MATHEUS participa de licitações; que na época que o pai de MATHEUS prestou serviços na prefeitura, o declarante era procurador do município”. g.n.

Em virtude da dispensa de licitação nº 14/2017, para contratação da retroescavadeira com operador, pelo Município de Paripiranga, o referido legislador municipal também formalizou representação perante o Tribunal de Contas dos Municípios (Denúncia TCM nº 07035/17), sendo julgada parcialmente procedente. A Corte de Contas constatou irregularidade na contratação, tendo concluído que:

“Após análise dos documentos acostados nos autos, restou evidenciado a ausência de elementos indicadores de que a Dispensa de Licitação estava relacionada ao atendimento de situação de emergência ou calamidade, não tendo o gestor justificado também o motivo pelo qual achou mais vantajoso para o município, contratar empresa para locação de máquina retroescavadeira, no valor de R$ 170.000,00, uma vez que o próprio município já possui esse bem inventariado, no valor de R$ 174.965,00, sendo necessária apenas a contratação do operador.

No que se refere às condições de habilitação da empresa contratada, vale ressaltar que, nas contratações públicas, deve ser exigido objeto social compatível com o objeto contratado. Dessa forma, tratando-se de compatibilidade, não há que se exigir exatidão, mas sim pertinência ou similaridade. No caso sub examine, observamos que a empresa contratada atua em todas as atividades que envolvem o objeto do contrato, ou seja, além de apoio à agricultura, eles atuam também na locação de veículos agrícolas e máquinas pesadas, de forma que não prospera a presente denúncia neste item.

Diante do exposto, (…) delibera no sentido de julgar parcialmente procedente a Denúncia, para aplicar ao Sr. Justino Rodrigues de Oliveira, ordenador das despesas da Prefeitura Municipal de Paripiranga, no exercício financeiro de 2017, multa no importe de R$ 3.000,00, que deverá ser recolhida aos cofres públicos municipais” (ID 1150249)

De fato, tal como concluiu a Corte de Contas, impende registrar que não houve planejamento para a contratação da empresa representada pelo segundo denunciado. Consoante a oitiva de testemunhas arroladas pela acusação, observou-se a ausência de critérios técnicos previamente estabelecidos para o desempenho dos serviços, indicando desídia do alcaide com as rendas públicas, uma vez que o modo de execução do objeto do contrato ocorreu de forma empírica. Não houve, noutra banda, medições definidas da eficiência do serviço prestado, pelo particular, ficando a cargo da empresa contratada o estabelecimento das formas de realização e desempenho das tarefas atribuídas. Eis os depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação:

“que era presidente da Comissão de Licitação à época; que a dispensa em questão ocorreu por calamidade e urgência; que foi feita a pesquisa de três empresas; que o Município estava em período de seca, e era necessário limpar vários tanques antes do período de chuvas; que não se recorda se dois orçamentos foram apresentados antes da homologação do decreto de emergência, pelo governo estadual; que viu os orçamentos para realizar o processo de dispensa; que nunca tinha feito uma dispensa em que as empresas tinham participado; que a empresa de MATHEUS levou o contrato pelo menor preço; que o setor de compras tem um modelo padrão para que as empresas formalizem o orçamento; que não sabe dizer se o TCM multou o prefeito, em virtude desse processo; que a assessoria de licitação orientou que o processo era emergencial; que foi dito que cabia essa contratação; que o departamento jurídico analisou e aprovou a contratação na modalidade; que após a apresentação da fundamentação da comissão de licitação, o prefeito tem a discricionariedade de realizar ou não a dispensa; que viu pelas mídias sociais que o serviço foi realizado; que não sabe se havia projeto de execução da empresa nas aguadas; que a empresa tinha como condição de mostrar os locais onde eram feitos os serviços, junto com a nota fiscal; que a prefeitura tinha retroescavadeiras; que havia uma apenas; que não sabe dizer quantos retroescavadeiras a empresa de MATHEUS tinha; que não sabe informar quantas retroescavadeiras o Município possui atualmente; que o serviço prestado foi necessário; que JUSTINO não tem parentesco com MATHEUS; que não houve ordem de JUSTINO para interferir na dispensa de licitação; que o critério foi o menor preço; que não sabe dizer se a retroescavadeira de MATHEUS foi utilizada.” JOSSIVALTER NETO DE CARVALHO, testemunha arrolada na Denúncia

“que na época era o secretário de Administração, e não faz mais parte da administração municipal; que está afastado desde dezembro de 2019; que o município tem uma retroescavadeira que funciona em condições precárias; que a máquina precisava de manutenção corretiva com frequência; que a máquina era utilizada em várias demandas do município; que não sabe afirmar se já tinha sido utilizada a referida retroescavadeira para limpeza de aguadas; que encontramos as aguadas quase todas entupidas; que após os serviços realizados em 2017, não é necessário contratar empresas para limpezas pontuais em aguadas; que os municípios receberam essas retroescavadeiras por meio do governo federal ou estadual; que o município solicitou doações de nova retroescavadeira a parlamentares, a fim de não precisar fazer locações; que não sabe dizer se foi feito um projeto discriminando as aguadas que seriam limpas; que acredita ser importante esse projeto e estudos; que não sabe dizer se o município já fez outra contratação da empresa de MATHEUS; que sempre tinha prolongamento de estiagem, e a máquina retroescavadeira estivesse em disposição, era feita a limpeza de aguadas; que em 2017 houve uma situação excepcional, pois houve longa estiagem e um colapso dos açudes; que acredita que foram utilizadas duas retroescavadeiras, a da prefeitura e da empresa de MATHEUS; que viu as aguadas posteriormente; que quando as chuvas vieram, as aguadas estavam cheias; que acredita que mais de quarenta aguadas foram limpas na época; que não se recorda se houve o mesmo serviço, na mesma proporção, em outra gestão; que o serviço foi mitigação da estiagem, preparando-se para a próxima seca; que o setor de administração questionou o jurídico, e foi concluído pela possibilidade de dispensa de licitação, com pesquisa de mercado; que assim o foi em virtude da urgência e emergência decretada; que o critério é adotar o limite que a lei de licitações estabelece; que foi o menor preço, após cotação; que foi respeitado o princípio da economicidade; que o município vinha de estiagem desde 2016; que a gestão anterior decretou emergência, mas o decreto perdeu a validade e não foi homologado pelo governo estadual; que a administração de JUSTINO fez novo decreto e o governo estadual homologou; que também houve chancela federal; que a região de Conceição de Campinas e Maritá foram as mais beneficiadas; que as regiões menos assistidas pela EMBASA foram beneficiadas; que as chuvas começaram em maio; que o trabalho foi feito em favor da população; que não houve interesse pessoal; que no verão seguinte, o sofrimento do agricultor e do pecuarista foi muito menor; que não sabe dizer quais aguadas foram feitas pela retroescavadeira de MATHEUS e a da prefeitura; que a retroescavadeira da prefeitura faz outros serviços também, e não pode ficar com exclusividade para a limpeza de aguadas; que o prefeito não interferia diretamente em licitações; que nunca houve dispensa ou inexigibilidade para contratar determinada empresa; que acredita que o prefeito não interferiu na dispensa licitatória em questão” Antônio Santana Carregosa, testemunha arrolada na Denúncia

“que era secretário de agricultura em 2017; que continua no cargo; que a sua pasta solicitou a dispensa de licitação; que houve uma visita às comunidades; que eles falaram sobre a necessidade de limpar aguadas; que havia 10 anos que não eram limpas, de acordo com a população; que procuraram a defesa civil do Estado; que não dispunham de valores para a realização de limpeza de aguadas; que indicaram os órgãos de desenvolvimento rural do Estado, para ajudar a realização desse serviço; que ajudaram na compra de caminhões-pipa; que os órgãos do Estado indicou a possibilidade de dispensa de licitação, para atender as comunidades prejudicadas pela seca; que o convênio com o Estado demorou dois meses; que foi feito emergencialmente a limpeza das aguadas pela administração, contratando a empresa ré; que se não fosse realizado o serviço, as aguadas estariam entupidas de lama, quando viessem as chuvas; que a lama absorve a água; que soube da representação no TCM; que não sabia da aplicação de multa; que o município só tem duas máquinas, uma retroescavadeira e uma pá carregadeira; que não eram suficientes para limpar as aguadas; que as máquinas alugadas trabalharam todo o período pré chuvas; que funcionavam de duas a três retroescavadeiras; que foi necessário acelerar o processo; que foram utilizadas 2 retroescavadeiras da empresa; que chegamos a requisitar 3 ou 4 retroescavadeiras; que o contrato se refere a horas trabalhadas, e não o número de retroescavadeiras; que a retroescavadeira da prefeitura não estava em boas condições; que quebrava a todo momento; que mesmo havendo documento afirmando que a situação da retroescavadeira da prefeitura era boa, a mesma não era boa; que a especificação da empresa ficava por conta da comissão licitatória; que a empresa ré chegou a fornecer 3 retroescavadeiras; que houve posteriormente necessidade de serviço de limpeza paliativo; que não houve mais a necessidade de fazer limpeza mais intensa como foi feito em 2017; que não havia relatório indicando previamente as aguadas que deveriam ser limpas; que foi especificando no decorrer da execução; que foram limpas 64 aguadas; que foi feito relatório fotográfico das aguadas; que visitou os locais onde foram feitos os serviços; que acredita que foram necessários; que não houve favorecimento da empresa de MATHEUS; não sabe dizer por que as propostas das outras duas empresas não vencedoras foram apresentadas antes da homologação do decreto de emergência pelo governador; que o município não comprou nova retroescavadeira; que não sabe o valor de uma retroescavadeira; que o contrato foi no valor de 170 mil reais, mas não foi executado totalmente; que não se recorda quanto foi pago; que na situação que o município se encontrava, era vantajoso alugar retroescavadeira; que nasceu na roça e nunca viu um serviço dessa proporção realizado pela prefeitura; que quando as chuvas se iniciaram, o serviço foi interrompido; que as aguadas beneficiadas seguraram a água da chuva; que o critério para chegar à empresa de MATHEUS foi o menor preço”. Maik Nascimento Silva, testemunha arrolada na Denúncia

Observou-se, dessa forma, o desdém da administração municipal com os princípios da moralidade, da legalidade, da impessoalidade da eficiência administrativas, tendo favorecido empresário individual, com vultosa soma de valores - R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), às expensas do erário, causando prejuízos à máquina pública, valendo-se, inclusive, de retroescavadeira de que já dispunha o Município de Paripiranga/BA, sendo digno de registro que o valor do contrato entabulado inclusive abarcaria a aquisição de uma nova retroescavadeira pela administração da urbe.

Não obstante o estado de emergência que existia no Município de Paripiranga/BA, e a necessidade de prestação urgente de atendimento às populações rurais, para amenizar os efeitos da seca, promovendo a manutenção dos tanques de água, não se verificou o planejamento esperado do gestor público, para o desempenho de atividades, nem sequer a descrição de quais distritos rurais seriam beneficiados pela ação mitigadora da estiagem. Delineou-se, nas ações do régulo, a conduta improvisada ao adotar medidas minimizadoras da situação climática de seca, típica da região semiárida – e, portanto, já previsível - o que ensejou lesão deliberada ao erário, ao prodigalizar as restritas verbas municipais, ferindo o interesse público.

Não se vislumbrou, no processo de dispensa, a efetiva concorrência entre os participantes, uma vez que a contratação se deu de forma açodada, para favorecer particular de predileção do régulo, à vista do processo de Dispensa n° 014/2017, encartado no id. 1150259 - Págs. 1 a 90 e no id. 1150265.

Constatou-se que apenas 64 (sessenta e quatro) reservatórios, tanques ou aguadas foram submetidos a processos de limpeza (id. 1150270 - Págs. 13 a 23 e id. 1150272 - Págs. 15 a 25), mas não o próprio açude municipal, nem outras centenas de tanques referidos pelas testemunhas, em que pese o pagamento de 897 (oitocentas e noventa e sete) horas do uso de retroescavadeira ao particular.

Os depoimentos das testemunhas de Defesa, embora enalteçam a importância da limpeza das aguadas ou “nações”, para a zona rural do Município de Paripiranga, não possuem o condão de afastar a ilegalidade comprovada da contratação entabulada, nem tampouco o dano causado ao erário, e o beneficiamento do particular contratado. As oitivas apenas apontam a necessidade imperiosa de serem adotadas providências permanentes pelos gestores, para a contenção dos efeitos da estiagem, com estabelecimento de método e efetivo planejamento, a fim de minimizar os dissabores enfrentados pelo agricultor sertanejo, o que, no caso em testilha, não foi concretizado. Vejam-se as inquirições:

“que é do povoado de Sabão; que viu o serviço sendo feito no povoado; que foi utilizada uma retroescavadeira da prefeitura; que havia muito tempo que não era feito esse serviço no povoado; que foi feito esse serviço em outros povoados; que ouviu o povo falando sobre isso; que nunca viu um serviço feito dessa forma no município; que acha que a retroescavadeira da prefeitura não dava conta do serviço todo; que o povoado viveu uma seca muito grande, mas hoje tem água; que isso ajuda se houver nova seca” José Lucas de Santana Fonseca, testemunha de defesa

“que é do povoado de Santo Amâncio; que viu o serviço ser realizado por meio de retroescavadeira; que foi retirada lama do açude; que usaram duas retroescavadeiras; que não se lembra se a prefeitura fez esse serviço anteriormente; que houve melhorias; que até hoje tem água no povoado; que antes de fazer esse serviço, não havia água no açude; que hoje a qualidade da água é boa e permanente; que foi importante o serviço para combater os efeitos da seca; que a última seca começou em 2016; que é agricultor e perdeu milho; que tinha uma retroescavadeira do município e uma da empresa contratada” Edebaldo Santos Almeida, testemunha de defesa

“que é do distrito de Conceição de Campinas; que foi feito serviço de limpeza de fontes e nação na localidade, pela prefeitura; que foram utilizadas duas retroescavadeiras; que não sabe informar se eram da prefeitura ou locadas; que nunca foi feito esse serviço anteriormente; que ainda contém água nas nações, desde o serviço; que muita gente foi beneficiada; que ouviu falar que foram feitos os serviços também em outros distritos, como Maritá; que havia muita seca quando o serviço foi realizado; que houve perda de colheita, devido à seca; que é importante o serviço que foi feito para combater a seca, no povoado; se a aguada ou nação estiver suja, quando chover, reterá pouca água; que foi feita a limpeza das fontes e barragens, e estas encheram com a chuva”. Cristinaldo Andrade Silva, testemunha de defesa

“que foi realizado o serviço no povoado onde mora, que é o Posto do Espírito Santo; que chegou a ver o serviço sendo feito; que tinha duas retroescavadeiras fazendo o serviço; que antes disso, não foi feito serviço parecido; que hoje ainda há água, pouca mas tem; que foi retirada lama das fontes e nações; que o trabalho foi importante para a localidade” José Eduardo Santos Souza, testemunha de defesa

“que é do povoado de Matoso; que em 2017, foi feito o trabalho de tirar terra da fonte, pela prefeitura, no povoado; que comentavam que estava sendo retirada a lama; que quando a chuva vem, é possível que a água seja reservada; que depois da obra, existe água na fonte do Matoso; que muita gente usa a água agora até para banho; tinha máquinas na beira da estrada; que antes do serviço, a fonte do Matoso tinha água, mas era difícil pegar, pois a carroça atolava; que a água era escura; que o serviço da prefeitura foi importante para a população; que foi feito em outros lugares também, inclusive açudes abandonados, e agora já é possível fazer uso da água” Tatiane Guimarães, testemunha de defesa

“que a prefeitura fez uso de retroescavadeira no povoado onde mora; que era fevereiro de 2017 e havia uma seca na região; que falta água; que a retroescavadeira foi utilizada para limpeza de nações; que havia duas máquinas e duas caçambas; que havia bastante lama no povoado de Conceição de Campinas; que há muitos anos não foi feita a limpeza da barragem; que que hoje há bastante água nas barragens e é de qualidade; que uma retroescavadeira apenas não dava conta; que há diversos povoados beneficiados; que o prefeito não usou a máquina para fins particulares; que as duas máquinas retroescavadeiras foram utilizadas em outros locais” Marcelo Carregosa dos Santos, testemunha de defesa

“que foi feito serviço de retroescavadeira no povoado onde mora; que foi retirada lama dos tanques; que havia duas retroescavadeiras e duas caçambas; que uma era da prefeitura, e a outra que não sabe de quem; que as aguadas e tanques foram limpos; que na época estava seco; que o mesmo serviço foi feito em outros povoados da região” Ananias da Silva, testemunha de defesa

“que é do povoado de Matoso; que foi feito o serviço com máquinas no seu povoado; que não lembra se foi feito o mesmo serviço no local; que as fontes secavam antes; que hoje ainda tem água depois do serviço feito; que ouviu falar que as aguadas de outros povoados foram limpas; que acredita que o serviço foi importante para combater a seca” Cassiano da Silva, testemunha de defesa

“que houve serviço de retroescavadeira no seu povoado; que muitos tanques estavam entupidos; que tinha seca na região; que planta milho e feijão, tendo perdido esse plantio; que havia duas máquinas, duas retroescavadeiras, e duas caçambas, sendo uma retroescavadeira da prefeitura; que uma retroescavadeira não seria suficiente para realizar o serviço; que viu o mesmo serviço em outros povoados” Ivan dos Santos Souza, testemunha de defesa

“que foi feito serviço com retroescavadeira, de fevereiro a abril; que viu duas retroescavadeiras e duas caçambas; que uma era da prefeitura; que muitos lugares foram beneficiados com este serviço; que eram as mesmas máquinas; que uma máquina apenas seria insuficiente para realizar o serviço; que antes do serviço, os tanques já estavam há muito tempo atolados; que agora já está melhor para juntar água boa” Adão Barbosa de Oliveira, testemunha de defesa

“que houve serviço de retroescavadeira no seu povoado, sendo duas retroescavadeiras; que foi feito limpeza de tanques; que foi feito o mesmo serviço em outros locais, tendo visto em outro povoado; que uma máquina apenas seria insuficiente para realizar o serviço; que era época de seca; que sempre há seca e nessa época teve perda de colheita, em 2017; que hoje em dia os tanques retêm água e ajuda na irrigação e hidratação dos animais" José Edivan de Oliveira, testemunha de defesa

Frise-se que o fato de as testemunhas afirmarem a necessidade de utilização de mais de uma máquina retroescavadeira, para retirar entulhos dos tanques e aguadas, não afasta o empirismo e a aleatoriedade com que foi executado o objeto do contrato, porquanto evidenciada a completa ausência de organicidade mínima e planejamento estratégico que seriam exigidos para uma avença de vultosa contrapartida, por parte do Poder Público.

As testemunhas arroladas pela Defesa, ouvidas em Juízo, também não teriam condições de apontar as irregularidades formais da avença firmada e da dispensa do certame, porquanto se trataram de munícipes que não atuam em órgãos da administração pública, e, a princípio, não detinham informações específicas sobre os processos administrativos da Prefeitura de Paripiranga.

Agregam-se a essas inquirições, as narrativas expostas nos interrogatórios dos acusados, que, por seu turno, não são aptas a desconstituir os documentos contidos nos autos, que apontam a irregularidade da contratação, o dano ao erário e à administração, o dolo específico de favorecer o particular, pelo alcaide, tudo em desrespeito à Lei n. 8.066/93 e aos princípios republicanos da Administração Pública:

“que o Município estava em situação de emergência e calamidade pública; que era dispensada a licitação; que foi reconhecida a situação pelo Estado; que devido à seca, as pessoas estavam passando sede; que houve necessidade de limpar todas as aguadas do Município, para que, quando viessem as chuvas, tivesse onde armazenar água; que foi feito assim nos povoados; que nos dias de hoje, as aguadas estão cheias; que a limpeza das aguadas foi de grande valia para Paripiranga; que havia necessidade de ‘correr’ para limpar as aguadas; que se buscou limpar o nosso açude, mas não foi possível, porque é de competência do Estado; que como as aguadas são municipais, foi possível limpá-las; que amenizou a situação do povo; que uma máquina existe no rol de equipamentos do município; que é um extenso município; que as aguadas existem em todos os povoados, e jamais uma máquina faria dez por cento do que fizemos nos três meses de trabalho; que não tinha como fazer a limpeza sem o contrato; que a máquina de MATHEUS funcionou para a limpeza das aguadas; que vieram até mais máquinas para que as coisas andassem; que a intenção foi cuidar do povo, das pessoas necessitadas de água; que já tem quase quatro anos e não se lembra se o dinheiro para o combustível partia do município ou do contratado; que o dinheiro do contrato não era suficiente para comprar a máquina; que a máquina custa o dobro; que não havia tempo de recebê-la antes de fazer a limpeza até as chuvas; que a limpeza começou em fevereiro de 2017 e se fosse licitar uma máquina seria para abril ou maio; que não havia outros contratos com MATHEUS SANTANA, pela prefeitura; que acredita que tinha um contrato com MATHEUS na gestão passada, referente à área escolar; que não se recorda se foi multado pelo TCM; que Paripiranga tem muito mais que cem aguadas; que o serviço foi feito em todas as aguadas; que se recorda de uma retroescavadeira utilizada, e que teve épocas que vieram duas; que havia também a retroescavadeira do Município; que as máquinas da prefeitura quebram muito; que são muito antigas; que não há outras; que não sabe se MATHEUS tem parentesco com político da região; que acredita que não é filho de político de cidade vizinha; que não sabe dizer se a prefeitura fez o relatório das tarefas executadas pela empresa de MATHEUS; que não se recorda o valor da hora de trabalho; que acredita que para se adquirir uma máquina retroescavadeira, seria possível em três ou quatro meses; que as aguadas não serão limpas tão cedo; que atualmente as aguadas estão cheias devido à limpeza feita pela gestão do interrogado; que acredita que o período do contrato com a empresa de MATHEUS foi três meses; que não houve preferência de empresa; que não houve interesse pessoal; que foi feito tomada de preços de três empresas; que o jurídico foi consultado; que o protocolo foi realizado; que tudo foi feito de acordo com as leis; que o município sofre muita falta de água; que houve a efetivação da empresa de MATHEUS, com o maquinário que foi contratado; que não houve alteração em seu patrimônio, após essa contratação; que foi escolhida a empresa pelo critério do menor preço” (JUSTINO NETO, prefeito de Paripiranga)

“que participou do processo da prefeitura na escolha de empresa; que ofereceu o menor preço; que o valor do contrato foi R$ 170.000,00; que não chegou a executar o contrato totalmente, em virtude das chuvas; que recebeu R$ 150.000,00; que enviou uma retroescavadeira; posteriormente, enviou até três retroescavadeiras; quem colocava o combustível na máquina era o interrogado; que pagava o operador da máquina, que recebia por hora; que não se recorda de ter outro contrato com o município de Paripiranga; que só tinha esse contrato; que participa de outros processos licitatórios na região; que já trabalhou com a retroescavadeira com outros municípios, e já prestou serviços com carros pequenos para outros municípios; que em 2017, o interrogado trabalhava apenas em Paripiranga; que o foco da empresa era máquinas pesadas, transportes; que na época, as máquinas eram da empresa; que possuía quatro máquinas; que o contrato social da empresa previa o serviço contratado; que não se recorda se o contrato previa com ou sem operador de retroescavadeira; que houve relatório da prefeitura mostrando as nações onde foram retiradas as lamas; que foi umas duas vezes para ver o andamento dos serviços; que a prefeitura tinha fiscais; que esteve no Maritá e Lagoa Preta para ver a limpeza; que não se recorda do modelo da retroescavadeira; que o contrato é por hora trabalhada; que podem ser enviadas quantas retroescavadeiras forem necessárias; que pelo que lembra, ficaram algumas nações sem limpar; que o contrato foi de 90 dias; que é o atual prefeito do município de Simões Dias; que não sabe se a proposta foi enviada para prefeitura, para preencher; que o serviço foi efetivamente prestado; que houve necessidade, em virtude do clima seco, e que os sertanejos pudessem ter água limpa quando a chuva viesse; que não repassou qualquer valor ou vantagem a JUSTINO; que tirou o lucro, mas não houve enriquecimento do seu patrimônio; que pagava diretamente aos seus funcionários”. (MATHEUS SANTOS SANTANA, mídia audiovisual)

Logo, existiu, no caso vertente, a incursão dos acusados nos tipos descritos no Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, caput, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal (no tocante a JUSTINO DAS VIRGENS NETO; e do Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, parágrafo único, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal (em relação a MATHEUS SANTOS SANTANA).

Destaque-se que é possível a cumulação de ambos os tipos incriminadores, não sendo o caso de aplicação do princípio da consunção, em virtude da diversidade de bens jurídicos tutelados, sendo, no tocante aos crimes de responsabilidade, a tutela da correta destinação das verbas públicas, enquanto, nos crimes licitatórios, a objetividade jurídica consiste na lisura e na preservação da concorrência do certame. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 90 DA LEI N. 8666/93 E NO ART. 1º, X, DO DECRETO-LEI 201/67. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. VÍCIOS DA INVESTIGAÇÃO NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – CPP. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. TESE AFASTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE ABSORÇÃO DO CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO PELO CRIME DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS TIPOS PENAIS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.

Pedido de absorção do crime de responsabilidade de prefeito pelo crime licitatório não acolhido. Além de ser facilmente percebido que o crime de responsabilidade de prefeito possui pena cominada em abstrato mais grave, esta Corte Superior de Justiça tem entendido que os crimes descritos na Lei de Licitação e na Lei que trata dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos possuem objetividade jurídica diversa. Precedentes. (STJ, 16/10/2018, Rel. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK)

Tese 12) As infrações penais tipificadas na Lei n. 8.666/1993 não são meio necessário ou fase preparatória ou de execução para a prática de crimes de responsabilidade de prefeitos (artigo 1º da Decreto-Lei 201/1976), tratando-se de delitos autônomos e distintos, a tutelar bens jurídicos diversos, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. (Jurisprudência em Teses - STJ)

Pontue-se, ainda, que a coautoria pelo crime de responsabilidade é plenamente aceita pela jurisprudência da Corte de Cidadania:

Não é de ser acolhido o argumento de que os crimes de responsabilidade previstos no artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67 somente são imputados a Prefeito Municipal, haja vista que esses delitos também admitem co-autoria e participação de terceiros estranhos à função pública. (HC 43.076/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJe 29/06/2009)

2. É admissível a co-autoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores previstos no Decreto-lei 201/67. Precedente. (AgRg no AREsp 651.699/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 01/06/2016)

Nessa senda, resta indubitável a entabulação irregular de contrato, por meio de dispensa, com favorecimento de particular e violação da concorrência, tendo o objeto da avença sido executado, de forma empírica, sem projeto ou planejamento, sendo levado a efeito, aluguel de maquinário que a administração pública já dispunha, em prejuízo do erário municipal, de forma que se delineou, nos autos, o dolo específico de agir na conduta dos denunciados, o que assegura a tipificação formal e material dos crimes licitatório e de responsabilidade atribuídos aos réus.

Isto posto, julga-se PROCEDENTE A DENÚNCIA, para condenar JUSTINO DAS VIRGENS NETO, prefeito do Município de Paripiranga, nas penas do Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, caput, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal; e de MATHEUS SANTOS SANTANA, empresário individual, nas penas do Art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67; Art. 89, parágrafo único, Lei n° 8.666/93, c/c Arts. 29 e 69, Código Penal.

4.1 Passa-se à dosimetria da pena, em relação ao acusado JUSTINO DAS VIRGENS NETO:

a) Em relação ao crime previsto no art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67 (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos).

A legislação correlata comina a pena de 01 (um) a 12 (doze) anos de reclusão para o delito mencionado. A análise dos requisitos previstos no artigo 59 do Código Penal revela as seguintes conclusões: a culpabilidade do réu compreende a rejeição natural que ocorre na hipótese, inexistindo elementos para majorar a reprovação regular da conduta; não há registro de antecedentes criminais; a conduta social não merece consideração mais gravosa; não há elementos nos autos para valorar de modo negativo a personalidade do agente; os motivos do crime guardam relação com o desejo de malversação de recursos do erário, de lastimável reprovabilidade social, mormente ao se tratar, o acusado, de gestor da coisa pública; as circunstâncias do crime são inerentes ao tipo, assim como as consequências danosas ao interesse público; não há que se falar em comportamento da vítima, critério que não possui razão de ser na causa em exame.

Restando constatada a apreciação negativa dos motivos do crime, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Não há atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena, de modo que a torno definitiva. A referida pena deverá ser cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, assegurada sua substituição por 02 (duas) restritivas de direitos (CP, art. 44), a serem definidas quando da execução, tudo isso sem prejuízo da reparação civil dos danos causados ao patrimônio público, no importe do valor do contrato entabulado - R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais – a que fica solidariamente obrigado, impondo, ainda, ao Sentenciado JUSTINO DAS VIRGENS NETO, a perda do mandato eletivo, e a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado desta Decisão (Art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67.

b) Em relação ao crime previsto no art. art. 89, caput da Lei nº 8.666/93 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade) – atual art. 337-E da Lei 14.133/2021.

Sobre o crime em questão, mister ressaltar que se aplica a lei que era vigente ao tempo do fato (8.666/93), mais benéfica ao acusado, ao prever penas mais brandas.

A legislação correlata comina a pena de 03 (três) a 05 (cinco) anos de detenção para o delito mencionado. A análise dos requisitos previstos no artigo 59 do Código Penal revela as seguintes conclusões: a culpabilidade do réu compreende o juízo de reprovabilidade que ocorre na hipótese, inexistindo elementos para majorar a reprovação regular da conduta; não há registro de antecedentes criminais; a conduta social não merece consideração mais gravosa; não há elementos nos autos para valorar de modo negativo a personalidade do agente; os motivos do crime, as circunstâncias e consequências do crime são inerentes ao tipo; não há que se falar em comportamento da vítima, critério que não possui razão de ser na causa em exame.

Logo, fixo a pena-base em 03 (três) anos de detenção. À míngua de circunstâncias atenuantes, agravantes, causa de diminuição ou aumento da pena, torno-a definitiva.

Com relação à pena de multa, tratando-se de crime regido pela Lei nº. 8.666/93, não se aplicam as disposições do art. 49, do Código Penal, mas sim as disposições especiais do art. 99, da Lei de Licitações, que dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

A Nova Lei de Licitações e Contratos estabeleceu regra similar para a aferição da pena de multa:

Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.”

Isto posto, fixo a pena de multa em 2% (dois por cento) do valor do contrato - R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), resultando R$ 3.049,80 (três mil e quarenta e nove reais e oitenta centavos).

À vista do art. 33, §§ 2º e 3º, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto. No entanto, uma vez que o réu preenche os requisitos subjetivos e objetivos inseridos no art. 44, do Código Penal, SUBSTITUO a pena de detenção por duas penas restritivas de direito, a serem individualizadas pelo juízo da execução.

Impõe-se, ademais, a perda do mandato eletivo de Prefeito Municipal, com espeque no art. 92, I, “a”, do Código Penal, haja vista que o réu foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano, e que o crime foi praticado com violação do dever funcional para com a Administração Pública.

Por derradeiro, deixo de fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, como determina o art. 387, IV, do CPP, para evitar bis in idem com a reparação civil solidária dos danos causados ao patrimônio público, no importe do valor do contrato entabulado, em virtude do que dispõe o Art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67, e em atenção ao princípio da especialidade.

Por força das inovações trazidas pela Lei Complementar nº. 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que dispensa o trânsito em julgado da decisão colegiada para a declaração de inelegibilidade, oficie-se, de imediato, ao Tribunal Regional Eleitoral do Estado da Bahia, para adoção das providências cabíveis.

Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do Réu no rol dos culpados, oficiando-se novamente ao Tribunal Regional Eleitoral, bem como ao CEDEP, fornecendo-lhes cópia da Decisão e informações sobre o julgamento do feito.

4.2 Passa-se à dosimetria da pena, em relação ao acusado MATHEUS DOS SANTOS SANTANA:

a) Em relação ao crime previsto no art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67 (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos).

A legislação correlata comina a pena de 01 (um) a 12 (doze) anos de reclusão para o delito mencionado. A análise dos requisitos previstos no artigo 59 do Código Penal revela as seguintes conclusões: a culpabilidade do réu compreende a rejeição natural que ocorre na hipótese, inexistindo elementos para majorar a reprovação regular da conduta; não há registro de antecedentes criminais; a conduta social não merece consideração mais gravosa; não há elementos nos autos para valorar de modo negativo a personalidade do agente; os motivos e as circunstâncias do crime são inerentes ao tipo, assim como as consequências danosas ao interesse público; não há que se falar em comportamento da vítima, critério que não possui razão de ser na causa em exame.

Restando constatada a apreciação negativa dos motivos do crime, fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão. Não há atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena, de modo que a torno definitiva. A referida pena deverá ser cumprida em regime aberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP, assegurada sua substituição por 02 (duas) restritivas de direitos (CP, art. 44), a serem definidas quando da execução, tudo isso sem prejuízo da reparação civil dos danos causados ao patrimônio público, no importe do valor do contrato entabulado - R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais – a que fica solidariamente obrigado, impondo, ainda, ao Sentenciado MATHEUS DOS SANTOS SANTANA, a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado desta Decisão (Art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº201/67).

b) Em relação ao crime previsto no art. art. 89, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 (Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público ) – atual art. 337-E da Lei 14.133/2021.

Sobre o crime em questão, mister ressaltar que se aplica a lei que era vigente ao tempo do fato (8.666/93), mais benéfica ao acusado, ao prever penas mais brandas.

Logo, fixo a pena-base em 03 (três) anos de detenção. À míngua de circunstâncias atenuantes, agravantes, causa de diminuição ou aumento da pena, torno-a definitiva.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

A Nova Lei de Licitações e Contratos estabeleceu regra similar para a aferição da pena de multa:

À vista do art. 33, §§ 2º e 3º, o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto.

No entanto, uma vez que o réu preenche os requisitos subjetivos e objetivos inseridos no art. 44, do Código Penal, SUBSTITUO a pena de detenção por duas penas restritivas de direito, a serem individualizadas pelo juízo da execução.

Ante o exposto, voto pela condenação de JUSTINO DAS VIRGENS NETO, pelo crime de responsabilidade previsto no art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, sob regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a serem individualizadas pelo juízo da execução, assim como à perda do mandato eletivo, e a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado desta Decisão (Art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67; ficando, ademais, condenado pela reparação civil dos danos causados ao erário, no importe de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais; deve, ainda, o mesmo sentenciado, ser condenado à pena de 03 (três) anos de detenção, sob regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 89, caput da Lei n. 8.666/93, sendo a reprimenda substituída por duas restritivas de direitos, bem como à multa de 2% (dois por cento) do valor do contrato - R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), resultando R$ 3.049,80 (três mil e quarenta e nove reais e oitenta centavos).

Voto, ainda, pela condenação, em coautoria de MATHEUS DOS SANTOS SANTANA, pelo crime de responsabilidade previsto no art. 1º, II, Decreto-Lei nº 201/67, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, sob regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a serem individualizadas pelo juízo da execução, assim como à inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a contar do trânsito em julgado desta Decisão (Art. 1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67); ficando, ademais, condenado pela reparação civil dos danos causados ao erário, no importe de R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais); deve, ainda, o mesmo sentenciado, ser condenado à pena de 03 (três) anos de detenção, sob regime aberto, pela prática do delito previsto no art. 89, caput da Lei n. 8.666/93, sendo a reprimenda substituída por duas restritivas de direitos, bem como à multa de 2% (dois por cento) do valor do contrato - R$ 152.490,00 (cento e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais), resultando R$ 3.049,80 (três mil e quarenta e nove reais e oitenta centavos).

Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 8010674-56.2018.8.05.0000
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Procuradores/Promotores de Justiça: Sandra Mara Moraes Rusciolelli Souza, Norma Angélica Reis Cardoso Cavalcanti, José Jorge Meireles Freitas, Maria das Graças Polli
REU: MATHEUS SANTOS SANTANA e outros
Advogado(s): CARLA VIVIANE DOS SANTOS SILVA, AMANDA NAIANA DOS SANTOS BARBOSA, LARISSA DOS SANTOS SILVA, RUI CARLOS BARATA LIMA FILHO, ALEXANDRE JATOBÁ GOMES, JOSÉ ALEXINALDO ALVINO DE SOUZA

Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO n. 8010674-56.2018.8.05.0000
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Procuradores/Promotores de Justiça: Sandra Mara Moraes Rusciolelli Souza, Norma Angélica Reis Cardoso Cavalcanti, José Jorge Meireles Freitas, Maria das Graças Polli
REU: MATHEUS SANTOS SANTANA e outros
Advogado(s): CARLA VIVIANE DOS SANTOS SILVA, AMANDA NAIANA DOS SANTOS BARBOSA, LARISSA DOS SANTOS SILVA, RUI CARLOS BARATA LIMA FILHO, ALEXANDRE JATOBÁ GOMES, JOSÉ ALEXINALDO ALVINO DE SOUZA