PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000506-40.2019.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ILHEUS |
| Advogado(s): ANA CAROLINA TOURINHO SILVEIRA CASTRO |
| APELADO: PALOMA LUJAMBIO ALVES |
| Advogado(s): HIGOR COSTA PINTO, SINESIO BOMFIM SOUZA TERCEIRO, IAGO BARRETO CATARINO |
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO DE SALVA-VIDAS. REAJUSTE DE VENCIMENTO BASE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VALOR INFERIOR AO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO JUDICIAL LIMITADA PELA SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município de Ilhéus contra sentença proferida em ação ordinária ajuizada por servidora pública ocupante do cargo efetivo de salva-vidas, visando ao reajuste de vencimento base e ao pagamento das diferenças salariais, bem como à alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade. A sentença julgou procedente o pedido, determinando a correção do vencimento para R$ 1.500,00, conforme Anexo I da Lei Municipal nº 3.761/2015, e fixou o adicional de insalubridade em 30% sobre o vencimento base, nos termos do art. 89, §1º, I, da Lei Municipal nº 3.760/2015, com pagamento retroativo das diferenças desde fevereiro de 2018. O Município arguiu preliminar de perda superveniente do objeto, sob alegação de desligamento da autora, e, no mérito, contestou a condenação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se há perda superveniente do objeto em razão do alegado desligamento da servidora; (ii) estabelecer se é devido o reajuste do vencimento base da autora para R$ 1.500,00 e a fixação do adicional de insalubridade em 30% sobre o referido vencimento.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A alegação de perda superveniente do objeto é rejeitada diante da ausência de prova, por parte do Município, quanto ao efetivo desligamento da servidora, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 373, II, do CPC.
A remuneração da servidora estava fixada, por lei municipal (Lei nº 3.761/2015), no valor de R$ 1.500,00, conforme o Anexo I, sendo constatado nos autos o pagamento de valor inferior, o que configura violação ao princípio da legalidade (CF/1988, art. 37, X), impondo-se a correção do vencimento base.
A legislação municipal (Lei nº 3.760/2015, art. 89, §1º, I) prevê expressamente o direito ao adicional de insalubridade no percentual de 30% sobre o salário base, o que autoriza sua concessão, desde que preenchidos os requisitos legais.
Contudo, em razão da Súmula Vinculante nº 4 do STF, é vedado ao Poder Judiciário fixar ou alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade quando ausente regulamentação legal expressa, sendo admissível apenas a observância da legislação municipal vigente ou, na sua ausência, a aplicação subsidiária das normas federais (como a NR 15), o que, no caso, indica percentual de 20% sobre o salário mínimo, por se tratar de atividade de insalubridade de grau médio
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
O afastamento da preliminar de perda superveniente do objeto exige a demonstração, pelo ente público, do efetivo desligamento da servidora, nos termos do art. 373, II, do CPC.
A Administração Pública está vinculada aos valores remuneratórios fixados em lei municipal específica, sendo devido o pagamento das diferenças salariais quando constatado pagamento inferior ao previsto.
A concessão judicial de adicional de insalubridade exige previsão legal específica, sendo vedada a fixação judicial da base de cálculo em afronta à Súmula Vinculante 4 do STF.
Na ausência de regulamentação específica, admite-se a aplicação supletiva das normas federais (NR-15), desde que haja autorização legislativa local para a concessão do adicional.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII; 37, II e X; 39, §3º; 41; CPC, art. 373, II; Lei Municipal nº 3.761/2015, art. 1º e Anexo I; Lei Municipal nº 3.760/2015, art. 89, §1º, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, Rcl 65742/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 22.04.2024; TJ-BA, Apelação Cível nº 8000038-89.2021.8.05.0076, Rel. Des. José Cícero Landin Neto, 5ª Câmara Cível, j. 05.07.2024.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
De logo, rejeita-se a preliminar de perda superveniente do objeto, por suposta ausência de interesse processual em razão do desligamento da autora do quadro de servidores.
Isso porque, nos termos do art. 373, II, do CPC, competia ao Município, enquanto empregador, comprovar a veracidade ou idoneidade da alegação de que a autora não comparecia ao trabalho desde janeiro de 2021, motivo alegado para sua suposta exoneração. Não havendo tal demonstração, impõe-se a rejeição da preliminar suscitada.
No mérito, trata-se de ação ordinária proposta por servidora integrante da carreira de salva vidas do Município de Ilhéus, na qual se pleiteia o reajuste no vencimento e o pagamento das diferenças salariais.
Consoante relatado, o juízo a quo julgou a demanda procedente, condenando o apelante ao reajuste do vencimento base da autora para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do Anexo I da Lei nº 3.761/2015, bem como, a retificação da base de cálculo do adicional de insalubridade, que passará a incidir em 30% sobre o vencimento base, conforme art. 89, §1º, I, da Lei nº 3.760/2015.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 88103806):
“JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS CONDENANDO A PARTE RÉ à (ao):
a) reajustar o vencimento base da Autora, na importância de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), conforme Anexo I da Lei nº 3.761/2015;
b) retificar a base de cálculo do adicional de insalubridade, passando a incidir 30% sobre o vencimento base da Autora, consoante art. 89, §1º, I, da Lei 3.760/2015;
c) pagamento retroativo das diferenças salariais decorrentes do vencimento base e da alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, no período compreendido entre fevereiro de 2018 e o mês e ano de liquidação da sentença”.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do recurso interposto.
Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que o art. 37, II da CF/88 consagra o concurso público como meio ordinário para ingresso nos quadros da Administração, decretando, inclusive, a nulidade do ato administrativo que o faz sem a sua observância, impondo, ainda, sanções ao agente público responsável pela infração. Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ademais, a estabilidade no serviço público está condicionada, essencialmente, ao cumprimento de dois requisitos cumulativos: (i) aprovação em concurso público; e (ii) o efetivo exercício do cargo por, no mínimo, três anos, de forma regular e sem reprovação funcional, conforme dispõe o caput do artigo 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
No caso em análise, verifica-se que a autora é servidora efetiva do Município de Ilhéus, no cargo de salva-vidas. A sentença recorrida julgou procedente o pedido inicial, condenando o Município a reajustar o vencimento base da autora para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do Anexo I da Lei nº 3.761/2015, bem como a retificar a base de cálculo do adicional de insalubridade, que passará a incidir em 30% sobre o vencimento base, conforme art. 89, §1º, I, da Lei nº 3.760/2015.
De logo, cumpre ressaltar que a CF/88, em seu art. 37, inciso X, estabelece de forma expressa que a fixação e a alteração da remuneração dos servidores públicos somente podem ocorrer mediante lei específica:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento).
Nesse contexto, a Lei Municipal nº 3.761/2015 (id. 88101761) dispõe em seu art. 1º sobre a criação de cargos permanentes de apoio às atividades finalísticas do Município de Ilhéus, especificando, em anexo, as respectivas vagas, local de atuação, carga horária, requisitos para ingresso e vencimento base.
Art. 1° - Ficam criados na estrutura de cargos permanentes do Município de Ilhéus os cargos de apoio às atividades finalísticas indicados no Anexo I desta Lei, assim como as suas respectivas vagas, local de atuação, carga horária, requisitos para ingresso e vencimento base.
Da análise do Anexo I da Lei Municipal nº 3.761/2015 (id. 88101761, pág. 03), verifica-se que a remuneração do cargo de salva-vidas foi fixada no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), em conformidade com o art. 1º e os parâmetros ali estabelecidos.
Todavia, das fichas financeiras acostadas aos autos (ids. 88103769/88103770/88103771), verifica-se que a apelada percebia mensalmente valor inferior àquele estabelecida pela legislação municipal, em evidente afronta ao disposto na norma quanto ao valor devido à Demandante.
Logo, impõe-se o reajuste do vencimento base da autora para o valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos previstos no Anexo I da Lei Municipal nº 3.761/2015.
Quanto ao adicional de insalubridade, cumpre destacar o disposto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos básicos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Embora o referido dispositivo assegure o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade aos trabalhadores, tal prerrogativa não se estende automaticamente aos servidores públicos, nos termos do art. 39, §3º, da Constituição Federal. Isso porque os direitos trabalhistas previstos no art. 7º somente se aplicam aos agentes públicos quando houver expressa previsão legal.
Nesse contexto, a jurisprudência consolidou o entendimento de que, quando o vínculo jurídico entre as partes é de natureza estatutário, não há a extensão automática das garantias trabalhistas típicas do regime celetista. Assim, a concessão do adicional de periculosidade aos agentes públicos não decorre diretamente da norma constitucional, exigindo, portanto, previsão específica em legislação local.
Todavia, essa limitação não impede o reconhecimento do direito, desde que exista lei formalmente editada pelo ente federativo competente que assegure expressamente tal benefício aos seus servidores. Logo, no caso concreto, a análise deve se concentrar na existência de norma municipal que discipline e autorize o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, conforme o cargo e as condições laborais do servidor. Confira-se:
Apelação Cível. Ação de Cobrança de Adicional de Periculosidade. Sentença que julgou improcedentes os pelitos autorais. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Mérito. Em virtude da similitude da temática envolvendo os adicionais de insalubridade e periculosidade, admite-se a aplicação, por analogia, da tese firmada no IRDR nº 07 julgado por este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, para a hipótese de pagamento de adicional de periculosidade e a aplicação supletiva da regulamentação federal, NR 16 do Ministério do Trabalho. Admite-se, como fixado no julgamento do IRDR mencionado, ao órgão jurisdicional utilizar a normatização federal sobre a matéria, desde que o direito se encontre instituído por lei municipal (item i da tese do IRDR) e até que sobrevenha a regulamentação local (item ii) . Portanto, abstratamente, é possível a utilização supletiva da legislação federal, desde que haja: a) previsão na lei local; e b) omissão do ente público na regulamentação do direito à percepção do adicional em discussão ou na produção da prova pericial, não sendo nenhum destes o caso dos autos, pelo qual não se deve aplicar legislação federal. Reconhece-se que o ente municipal possui legislação local que prevê o pagamento do adicional de periculosidade, disciplinando a matéria, na LEI COMPLEMENTAR Nº. 017/2015 - Estatuto dos Profissionais da Educação Escolar Básica Pública Municipal de Entre Rios, instituiu o direito ao adicional de periculosidade para os servidores municipais. A atividade desenvolvida pelo reclamante enquadra-se como perigosa nos termos do Anexo 3 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo, portanto, devido o pagamento do adicional de periculosidade . Logo, devido é o pagamento do adicional de periculosidade aos vigilantes municipais, entretanto, somente a partir da entrada em vigor da LC 17/2015, quando o Município, valendo de sua prerrogativa constitucional, assegurou aos servidores municipais o direito ao recebimento do citado adicional, por força do princípio da estrita legalidade, merecendo reforma o comando sentencial, tendo em vista que a administração pública submete-se ao princípio constitucional da legalidade, não lhe sendo possível conferir vantagem sem a específica previsão legal anterior. Com incidência de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, com base no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11 .960/09, e correção monetária pelo IPCA-E, contadas do vencimento de cada prestação mensal, devendo ter aplicação os sobreditos índices até a vigência da EC/ 113 de 2021 a partir de quando terá incidência, para efeito de juros e correção, apenas a SELIC, respeitada a prescrição quinquenal. Õnus sucumbenciais e honorários reformados. Apelação provida. (TJ-BA - Apelação: 80000388920218050076, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2024)
No caso específico, o Município de Ilhéus, por intermédio da Lei Municipal nº 3.760/2016 (id. 88101760), que institui o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Ilhéus, prevê expressamente o direito à percepção do adicional em questão:
Art. 89. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres e/ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional em razão da periculosidade e da insalubridade, que será analisado pela autoridade competente, sendo obrigatório para concessão laudo médico e/ou de segurança do trabalho, através de órgão oficial do Município.
§ 1º O percentual dos adicionais tratados nesta Subseção será:
I – 30% do valor do salário base, excluídas todas as vantagens percebidas pelo mesmo, em se tratando de periculosidade;
II – VETADO.
Nesse sentido, verifica-se que a legislação municipal assegura aos servidores o direito à gratificação pelo desempenho de atividades em condições insalubres ou perigosas. Embora não haja previsão expressa quanto ao percentual do adicional de insalubridade, é incontroverso nos autos que tais profissionais têm direito à percepção da referida gratificação.
Todavia, cumpre ressaltar que o adicional de insalubridade, em regra, deve ser calculado com base no salário mínimo vigente, não cabendo ao Poder Judiciário, que não detém função legislativa, atuar como legislador positivo.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4 . AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Há violação ao Enunciado Vinculante 4, nas hipóteses em que ocorre a substituição do legislador ordinário por decisão judicial quanto à escolha da base de cálculo do adicional de insalubridade, tendo em vista que não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legiferante, atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 2 . Recurso de Agravo a que se nega provimento (STF - Rcl: 65742 SP, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/04/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2024 PUBLIC 25-04-2024)
Ademais, nos termos da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, a exposição ao calor, quando os valores de IBUTG excedem os limites de tolerância estabelecidos nos Quadros 1 e 2, bem como a umidade considerada insalubre em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho, configura insalubridade de grau médio, devendo o adicional ser pago à razão de 20%.
Verifica-se, portanto, que as atribuições exercidas pela autora enquadram-se nas atividades consideradas insalubres pela NR nº 15, o que justifica a aplicação do referido adicional no percentual de 20% sobre o salário mínimo.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença a quo, por seus próprios termos e fundamentos.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
PRESIDENTE/RELATOR
EA/03