PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO OU INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. EFEITOS RETROATIVOS A PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA APÓS O JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DO STF. RECURSO DO ESTADO DA BAHIA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. É incontroverso que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), decidiu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, fixando a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, veio suprir essa necessidade, alterando a Lei Complementar nº 87/1996 para estabelecer as normas gerais sobre o DIFAL.

3. Crucial para o deslinde da controvérsia é a análise da modulação de efeitos determinada pelo STF, que estabeleceu que a decisão produziria efeitos "a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)", ressalvando expressamente "as ações judiciais em curso".

4. O presente Mandado de Segurança foi impetrado em setembro de 2022, portanto em data posterior ao julgamento do Tema 1.093 (24/02/2021). Não se enquadra, assim, na ressalva às "ações judiciais em curso", sendo impossível a concessão da segurança com efeitos anteriores à impetração.

5. Nesse sentido, o entendimento desta Corte "Só é possível a aplicação imediata do referido precedente às ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento. Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado em data posterior ao julgamento do RE 1287019, a cobrança pode ser realizada a contar do exercício de 2022." 

6. RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 8143721-84.2022.8.05.0001, em que figuram como apelantes Estado da Bahia e IF-BR Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia em conhecer dos presentes recursos e dar provimento apenas ao apelo do Estado da Bahia, nos termos do voto da relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao recurso do autor e deu-se provimento ao recurso do réu. Por unanimidade. Realizaram sustentações orais, na sessão Procurador Rogério Carvalho e Dra. Dra. Mariana Baeta.

Salvador, 12 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Estado da Bahia e pela IF-BR Comércio de Alimentos e Bebidas Ltda. contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada no Mandado de Segurança impetrado pela empresa.

A impetrante, sociedade empresária que atua no comércio de alimentos e bebidas, buscou o reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher o DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias de outros Estados para seu uso e consumo ou integração ao ativo permanente, sustentando a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar nº 190/2022.

O MM. Juiz a quo concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do DIFAL no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (de 01/01/2022 a 05/04/2022), determinando a restituição ou compensação dos valores recolhidos neste período, com correção pela Taxa Selic.

O Estado da Bahia apelou sustentando que a sentença não observou adequadamente a modulação de efeitos da decisão do STF no Tema 1.093, que permitiu a cobrança do DIFAL a partir de 2022 para ações propostas após 24/02/2021.

A impetrante também apelou, pugnando pela reforma integral da sentença para reconhecer a inexigibilidade do DIFAL durante todo o exercício de 2022, por violação ao princípio da anterioridade anual, bem como o direito à restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

As contrarrazões foram devidamente apresentadas por ambas as partes.

O Ministério Público manifestou-se pela desnecessidade de intervenção, considerando tratar-se de interesse meramente patrimonial.

Nesta instância, os autos foram distribuídos por sorteio, cabendo-me o encargo de relatora.

Este é o relatório, que encaminho à Secretaria da Terceira Câmara Cível para oportuna inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 26 de junho de 2025.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Antes de adentrar ao mérito, passo à análise das questões processuais suscitadas.

Quanto à legitimidade passiva, o Superintendente da Superintendência de Administração Tributária possui competência para os atos relacionados à arrecadação das receitas tributárias do ICMS, conforme art. 11, III, "a", do Decreto Estadual nº 7.921/2001, sendo parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação mandamental.

No tocante ao cabimento do mandado de segurança preventivo, a jurisprudência consolidada admite sua utilização para prevenir atos ilegais específicos relativos à constituição e exigibilidade do DIFAL, não se tratando de controle abstrato de constitucionalidade, mas de proteção a direito líquido e certo ante a iminência de cobrança indevida.

Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito recursal.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de cobrança do DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias por consumidor final contribuinte do ICMS durante o exercício de 2022, considerando a edição da Lei Complementar nº 190/2022 e os princípios da anterioridade tributária.

É incontroverso que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), decidiu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, fixando a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, veio suprir essa necessidade, alterando a Lei Complementar nº 87/1996 para estabelecer as normas gerais sobre o DIFAL.

Crucial para o deslinde da controvérsia é a análise da modulação de efeitos determinada pelo STF, que estabeleceu que a decisão produziria efeitos "a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)", ressalvando expressamente "as ações judiciais em curso".

O presente Mandado de Segurança foi impetrado em setembro de 2022, portanto em data posterior ao julgamento do Tema 1.093 (24/02/2021). Não se enquadra, assim, na ressalva às "ações judiciais em curso", aplicando-se integralmente os efeitos da modulação.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte "Só é possível a aplicação imediata do referido precedente às ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento. Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado em data posterior ao julgamento do RE 1287019, a cobrança pode ser realizada a contar do exercício de 2022."

Vejamos:

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DE ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. PRINCÍPIO NONAGESIMAL APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL NÃO APLICÁVEL. APELO DO ESTADO IMPROVIDO. APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral, fixou a tese (1093), no sentido de que é obrigatório a existência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS). O STF modulou os efeitos da decisão, neste ponto, para que produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Só é possível a aplicação imediata do referido precedente as ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento. Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado em 12 de dezembro de 2022, portanto, em data posterior ao julgamento do RE 1287019, julgado em 24 de fevereiro de 2021, a cobrança pode ser realizada a contar do exercício de 2022. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO." (TJBA, 5ª Câmara Cível, Apelação 8182476-80.2022.8.05.0001, Rel. Desa. Regina Helena Santos e Silva, j. 30/10/2024).

A Lei Complementar nº 190/2022 previu expressamente em seu art. 3º que deveria ser observado "o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", referindo-se exclusivamente à anterioridade nonagesimal.

Considerando que a lei complementar foi publicada em 05 de janeiro de 2022, a cobrança do DIFAL somente poderia ocorrer após transcorridos 90 dias, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022.

Não se aplica a anterioridade anual, uma vez que a própria lei complementar fez remissão específica apenas à anterioridade nonagesimal, e a jurisprudência do STF nos Temas 1.093 e 1.094 indica que, editada a lei complementar com normas gerais, a cobrança é possível imediatamente com sua entrada em vigor, observado apenas o prazo nonagesimal.

A Lei Estadual nº 14.415/2021, que reinstitui o DIFAL no Estado da Bahia, não é inconstitucional, estando apta a produzir seus efeitos diante da existência da Lei Complementar nº 190/2022, conforme precedentes do STF nos Temas 1.093 e 1.094.

Quanto aos valores recolhidos entre 01/01/2022 e 05/04/2022, período de inobservância da anterioridade nonagesimal, é devida a restituição ou compensação, com correção pela Taxa Selic, conforme entendimento consolidado no STJ.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.)

No entanto, a presente ação foi ajuizado em 22 de setembro de 2022, após o julgamento do Tema 1.093, sendo impossível a aplicação da modulação de efeitos, de forma retroativa, a período anterior à impetração. Não há, portanto, direito à restituição, aplicando-se integralmente a modulação de efeitos determinada pelo STF.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso do Estado da Bahia para reformar a sentença no sentido de denegar a sentença, além de conhecer e negar provimento ao recurso da empresa impetrante por não haver direito à extensão da segurança a todo o exercício de 2022 nem à restituição de valores recolhidos em períodos anteriores.

É como voto.

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora