PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NÃO ACOLHIDA. RÉU QUE, AO AVISTAR A GUARNIÇÃO POLICIAL, TENTOU SE EVADIR E DISPENSOU UM CARRETEL DE MADEIRA CONTENDO SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. FUNDADAS SUSPEITAS EVIDENTES. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO CRIME JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA. PENA-BASE RECONDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). REQUISITOS PREENCHIDOS. RECONHECIMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA, QUE OPINOU PELO PROVIMENTO PARCIAL APENAS NO TOCANTE A FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, após ter sido flagrado, em 08 de fevereiro de 2019, na posse de 92,32g (noventa e dois gramas e trinta e dois centigramas) de maconha, fracionadas em 34 (trinta e quatro) trouxinhas, além de R$ 31,00 (trinta e um reais) em espécie.

II. Questão em discussão

As questões em discussão consistem em verificar: (i) a validade da busca pessoal realizada pelos policiais militares diante da alegação de ausência de fundada suspeita; (ii) a suficiência do conjunto probatório para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) a possibilidade de desclassificação da conduta para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (iv) a correção da dosimetria da pena, notadamente quanto à valoração de condenação por fato posterior como maus antecedentes e à negativa da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

1. A busca pessoal foi precedida de fundadas razões, uma vez que o apelante, ao avistar a guarnição policial em patrulhamento ostensivo em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, empreendeu fuga e dispensou um carretel de madeira que continha as substâncias entorpecentes, constituindo elemento objetivo e concreto idôneo a caracterizar a fundada suspeita nos moldes do artigo 244 do Código de Processo Penal.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão sobejamente comprovadas pelo laudo pericial definitivo e pelos depoimentos firmes, coerentes e harmônicos dos policiais militares prestados em juízo, corroborados pela quantidade de droga apreendida e pelo modo de acondicionamento em trouxinhas individualizadas, evidenciando a destinação comercial, sendo inviável a desclassificação para uso próprio.

3. Na dosimetria, a condenação por fato posterior ao crime julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para majorar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, nem para obstar o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, porquanto a conduta do agente deve ser avaliada segundo as circunstâncias existentes à época do fato delituoso.

4. O apelante preenche os requisitos cumulativos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 — primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa —, impondo-se o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), bem como a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do Supremo Tribunal Federal.

IV. Dispositivo e tese

Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação, reformar a dosimetria e, por conseguinte, o regime prisional e a espécie de pena, nos termos do voto.

Tese de julgamento:

"A condenação por fato posterior ao crime julgado não pode ser utilizada como maus antecedentes para majorar a pena-base ou para obstar o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, por violação à Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça e à jurisprudência consolidada da Corte."

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, e 42; Código Penal, arts. 33, §§2º e 3º, 44 e 59; Código de Processo Penal, arts. 244 e 386.

Jurisprudência relevante citada: RE 1547717 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 16-06-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-06-2025 PUBLIC 23-06-2025; AgRg no REsp n. 2.190.710/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/9/2025, DJEN de 30/9/2025; STJ - REsp: 2092026 SC 2023/0294280-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0526354-26.2019.8.05.0001, da Comarca de Salvador/BA, em que figura como apelante ICARO BARAUNA SANTOS e como apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER o recurso, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e reformar a dosimetria da pena para 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena; Substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos: (a) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena, em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução; (b) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos à época dos fatos, a ser destinada a entidade social indicada pelo Juízo da Execução, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, consoante o voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 13 de Agosto de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ICARO BARAUNA SANTOS em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Narra a peça acusatória que, em 08 de fevereiro de 2019, por volta das 18h40, na localidade conhecida como Solar Boa Vista, nesta cidade, o denunciado foi preso por ter sido flagrado trazendo consigo substâncias entorpecentes para fins de comercialização. Segundo consta, policiais militares em ronda de rotina visualizaram o denunciado num grupo de pessoas, sendo que o mesmo foi visto dispensando um carretel de madeira para uso de linha de pipa. Ao recuperarem o objeto, constataram que dentro estava sendo guardado um saco plástico contendo 34 (trinta e quatro) trouxinhas de maconha, com 92,32g (noventa e dois gramas e trinta e dois centigramas), todas acondicionadas em saquinhos plásticos transparentes, prontas para comercialização, além da quantia de R$ 31,00 (trinta e um reais) em espécie e uma carteira de cédulas vazia. O laudo pericial atestou que a natureza das substâncias apreendidas é maconha (tetrahidrocanabinol), de uso proscrito no país (ID 106160096).

A sentença julgou procedente a denúncia para condenar o acusado nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em razão de maus antecedentes (condenação transitada em julgado nos autos nº 0312678-58.2020.8.05.0001). Negou o tráfico privilegiado pelos mesmos maus antecedentes. A pena definitiva foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Decretou, ainda, a prisão preventiva do acusado (ID 106161159).

Inconformado, o apelante interpôs recurso de apelação por intermédio da Defensoria Pública do Estado da Bahia. Em suas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, a nulidade da prova obtida por meio de busca pessoal ilegal, por ausência de fundada suspeita. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória, sustentando que a condenação se amparou exclusivamente em depoimentos policiais genéricos e contraditórios, ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito de uso próprio. Caso mantida a condenação, requer a reforma da dosimetria para fixar a pena-base no mínimo legal, afastando os maus antecedentes por fato posterior; aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3; estabelecer o regime inicial aberto e, por fim, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos(ID 106161171).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença (ID 106161180).

A Procuradoria de Justiça Criminal, em parecer da lavra da Procuradora Dra. Sheila Cerqueira Suzart, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para fixar a pena-base no mínimo legal, mantendo-se incólume a sentença nos demais termos, inclusive quanto à negativa do tráfico privilegiado (ID 109734131).

É o relatório.

Salvador/BA, 30 de julho de 2026.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Do exame dos autos, percebe-se que a Defesa foi intimada do teor da sentença, no dia 26/05/2025, interpondo o Recurso de Apelação no dia 26/05/2025 (id. 106161167), resultando assentada a sua tempestividade.

Ante o preenchimento dos demais pressupostos recursais exigidos na hipótese vertente, impõe-se o conhecimento do Recurso interposto.

2. DO JUÍZO PRELIMINAR.

2.1 DA SUPOSTA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL POR AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA.

Suscita a defesa, em sede preliminar, a nulidade de todas as provas coligidas nos autos sob o argumento de ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais militares, sustentando que a abordagem careceu de fundada suspeita.

O pleito, todavia, não comporta acolhimento.

Conforme se depreende do caderno processual, a guarnição policial estava em patrulhamento ostensivo ordinário na localidade conhecida como Solar Boa Vista, em Salvador/BA, região notoriamente marcada por intensa movimentação de tráfico de drogas.

Ao avistar a aproximação da viatura policial caracterizada, o apelante, que integrava um grupo de pessoas, foi visto dispensando um carretel de madeira ao chão e tentou se evadir do local, em nítido comportamento reativo e evasivo.

Essa conduta do acusado, consubstanciada em dispensar um objeto e tentar fugir ao notar a presença da autoridade policial, transcende a mera suspeita subjetiva e caracteriza elemento objetivo, concreto e idôneo para justificar a interceptação e a revista pessoal. A atuação preventiva da polícia militar, nesse contexto, ampara-se perfeitamente no dever constitucional de segurança pública, não se tratando de uma revista aleatória ou arbitrária, mas, sim, de uma legítima reação estatal diante de um flagrante comportamento de fuga em zona de risco.

A base normativa que autoriza a busca pessoal sem mandado judicial está expressamente prevista na legislação processual penal:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A jurisprudência das Cortes Superiores e deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia é uníssona ao consolidar o entendimento de que a tentativa de fuga ao avistar a guarnição policial constitui fundamento suficiente e idôneo para validar a realização de busca pessoal, configurando a fundada suspeita exigida pelo dispositivo legal.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a fuga ou o comportamento evasivo do agente ao avistar a força policial em local de tráfico legitima a abordagem, conforme decidido pela Primeira Turma no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.547.717/BA, de relatoria do Ministro Flávio Dino:

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. TRÁFICO DE DROGAS. COMPORTAMENTO EVASIVO AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. PROVAS LÍCITAS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (…) 7. No caso concreto, a fundada suspeita para a abordagem policial restou configurada pelo comportamento do agravante que, ao avistar a viatura policial em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, passou a acelerar os passos na intenção de sair do local, o que motivou a abordagem. (...) (RE 1547717 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 16-06-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-06-2025 PUBLIC 23-06-2025)

O Superior Tribunal de Justiça também possui jurisprudência pacífica sobre o tema, assentando que a fuga do suspeito diante do patrulhamento policial constitui motivo idôneo para a busca pessoal. Nesse sentido, destaca-se o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2.190.710/AL pela Quinta Turma, sob a relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik:

EMENTA: Direito processual penal. Agravo regimental NO recurso especial. Busca pessoal. Fundada suspeita caracterizada. Fuga dos invidíviduos ao avistar os policiais. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 4. A fuga ao avistar a polícia é considerada um fato objetivo que gera suspeita razoável sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito, justificando a busca pessoal. 5. A busca pessoal no agravante ocorreu em região de tráfico de drogas, local no qual houve briga de facção na noite anterior, legitimamente realizada pelos policiais em razão da fuga de indivíduos que estavam em sua companhia quando o patrulhamento chegou. (...) (AgRg no REsp n. 2.190.710/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/9/2025, DJEN de 30/9/2025.) Grifei.

De igual modo, a Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação Criminal nº 8000503-29.2023.8.05.0044, sob a relatoria do Desembargador Jatahy Júnior, reafirmou a higidez da busca pessoal motivada pela tentativa de fuga em local conhecido pelo comércio de drogas, cuja tese assentou: "A busca pessoal realizada por policiais militares é legítima quando presentes elementos configuradores de fundada suspeita, como a tentativa de fuga ao avistar a viatura policial, o local reconhecidamente utilizado para o tráfico de drogas, o comportamento alterado e agressivo do acusado e informações prévias sobre sua atuação no tráfico local."

Portanto, estando a conduta dos policiais militares devidamente respaldada pelas fundadas razões que justificaram a abordagem, as quais foram robustamente confirmadas pela apreensão subsequente de expressiva quantidade de entorpecentes em situação de flagrância, não há que se falar em nulidade da busca pessoal ou ilicitude das provas dela derivadas.

Rejeito, assim, a preliminar suscitada.

3 – MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO.

No mérito, a Defesa pugna pela absolvição do apelante, sustentando a insuficiência de provas aptas a ensejar sua condenação, e, subsidiariamente, pela desclassificação da conduta para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). Entretanto, o exame acurado do caderno processual revela que a tese defensiva se encontra isolada diante de um conjunto probatório robusto e harmônico.

A materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 106160097 – pág. 07), Laudo de constatação (ID 106160097 – pág. 28), o e Laudo Pericial Definitivo (ID 106160104), o qual a apreensão de 92,32g de tetrahidrocanabinol (maconha), de uso proscrito no Brasil, relacionada na Lista F-2 da Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

No que tange à autoria, as provas orais colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa confirmam, com segurança, que o apelante era o possuidor e responsável pela droga, consoante depoimentos transcritos extraídos da sentença:

A testemunha TÁCIO DE JESUS OLIVEIRA, policial militar, declarou que não conseguiu reconhecer o acusado por fotografia e que não se recorda bem da diligência. Afirmou que o acusado fugiu levando um carretel com linha de pipa, sendo posteriormente abordado pelos policiais, ocasião em que foi encontrada substância ilícita em seu poder. Informou que não se lembra do tipo de droga apreendida, tampouco se foi ele quem realizou a busca pessoal, mas confirmou que o material foi apresentado na delegacia e que a abordagem ocorreu em via pública.

A testemunha THIAGO FELIPE RIBEIRO SOUSA SANTOS, policial militar, relatou que tem poucas lembranças da diligência. Disse que, durante patrulhamento com outros policiais, o acusado empreendeu fuga ao avistar a guarnição, momento em que dispensou um material. Não se recorda se o objeto estava em um saco, mas afirma que o viu com o acusado. Supõe que a substância apreendida era maconha. Declarou ter visto o acusado com o material nas mãos e que houve resistência, embora tenha sido contido. Afirmou não saber se o acusado se dedicava ao tráfico, mas mencionou a presença de outras pessoas e de mais substâncias no chão. Reiterou que presenciou o momento em que o acusado dispensou a droga.

O policial militar, JACKSON NOGUEIRA MACHADO JÚNIOR, afirmou que se recorda dos fatos. Informou que, durante ronda com outros policiais, encontraram o acusado na companhia de outras pessoas. Pararam a viatura para realizar abordagem, e o grupo correu, sendo o acusado o único alcançado. Relatou que o colega Ribeiro efetuou a captura e acredita que foi ele quem viu o acusado dispensando a droga. Afirmou que a substância apreendida era maconha, já fracionada, e que o local é conhecido por ser ponto de tráfico. Disse que não foi necessário o uso de força e que o acusado não ficou lesionado. Por fim, declarou que o acusado já era conhecido por envolvimento com o tráfico, mas que, desta vez, foi capturado.

É cediço que os depoimentos de agentes públicos, quando prestados em juízo com observância do contraditório, possuem especial relevância probatória e gozam de presunção de veracidade. Esse entendimento é chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA . SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PALAVRAS DOS POLICIAIS COMO

PROVA IDÔNEA. REVISÃO DE PROVA VEDADA.

SÚMULA 7/STJ . TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA

ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS . PROVIMENTO PARCIAL. (…) 3. A condenação do réu está fundamentada em depoimentos consistentes e harmônicos de policiais que participaram da operação, corroborados por outros elementos de prova, como o vídeo mostrando a manipulação de entorpecentes e o auto de apreensão. A jurisprudência do STJ reconhece que o depoimento de policiais constitui prova idônea, especialmente quando prestado em juízo e corroborado por outros elementos. (…) (STJ - REsp: 2092026 SC 2023/0294280-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024) Grifos acrescidos.

As circunstâncias fáticas que envolveram a prisão do apelante — notadamente a tentativa de fuga ao avistar os policiais, a apreensão de 92,32g de maconha fracionadas em 34 trouxinhas prontas para a venda, além de dinheiro em espécie — constituem elementos objetivos que evidenciam, de forma inequívoca, a finalidade mercantil das substâncias entorpecentes, sendo inviável a desclassificação para o delito de uso próprio.

A conduta de trazer consigo e transportar entorpecentes para fins de entrega a terceiros amolda-se perfeitamente aos núcleos do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, sendo prescindível para a consumação do delito a visualização direta de atos de comércio ou de entrega efetiva aos usuários.

Dessa forma, diante de um acervo probatório robusto, composto por prova pericial irrefutável e depoimentos testemunhais coerentes e judicializados, revela-se inviável o acolhimento do pleito de absolvição por insuficiência de provas ou de desclassificação para uso próprio, devendo ser integralmente mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

4. DA DOSIMETRIA DA PENA, REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

Nesse ponto, assiste parcial razão ao apelante.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo de primeiro grau fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com majoração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal em razão de maus antecedentes, consubstanciados na condenação transitada em julgado nos autos nº 0312678-58.2020.8.05.0001, da 15ª Vara Criminal desta Comarca.

Ocorre que o crime em apuração nos presentes autos ocorreu em 08 de fevereiro de 2019, ao passo que a condenação utilizada como maus antecedentes refere-se a processo cujo fato é do ano de 2020, portanto posterior ao delito ora julgado. A própria sentença registra que "Consta, porém, maus antecedentes, com condenação transitada em julgado nos autos nº 0312678-58.2020.8.05.0001, da 15ª Vara Criminal desta Comarca, em 08/11/2024".

Antecedentes criminais, por definição lógica e jurídica, referem-se à vida pregressa do agente, a eventos delituosos ocorridos e com trânsito em julgado antes da prática do novo crime. É impossível que um fato futuro sirva como antecedente de um fato passado. A conduta do apelante deve ser avaliada com base nas circunstâncias existentes à época do fato (08/02/2019). Naquela data, o processo de 2020 sequer existia.

A utilização de condenações por fatos posteriores para agravar a pena-base viola frontalmente a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base — e, com muito mais razão, não se pode utilizar condenação por fato que ainda não havia ocorrido.

Portanto, ao tempo do crime, o apelante era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes. A única circunstância judicial utilizada para negativar a pena-base é juridicamente insustentável, devendo a reprimenda ser reconduzida ao seu mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão.

A pena de multa, que na sentença foi fixada em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (correspondente ao mínimo de 500 acrescido de 1/6), deve igualmente ser reduzida ao mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas. A sentença já reconheceu que a condenação nos autos nº 0706011-54.2021.8.05.0001 (também por fato posterior ao crime em julgamento) não configura reincidência, o que se mantém. Pena provisória: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

Os requisitos cumulativos exigidos pelo legislador são: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; (d) não integração de organização criminosa. Todos estão preenchidos.

O apelante era primário e de bons antecedentes na data do fato (08/02/2019), conforme demonstrado. Não há nos autos qualquer elemento concreto, contemporâneo ao delito, que demonstre que o acusado se dedicava a atividades criminosas.

A testemunha Jackson Nogueira Machado Júnior declarou que o acusado "já era conhecido por envolvimento com o tráfico", mas tal afirmação genérica, desacompanhada de elementos objetivos como inquéritos ou ações penais em curso à época do fato, é insuficiente para demonstrar dedicação habitual e profissional à criminalidade. Tampouco há prova de integração em organização criminosa.

A sentença negou o benefício com base nos mesmos maus antecedentes que ora se afastam. A Procuradoria de Justiça, embora tenha concordado com o afastamento dos maus antecedentes, opinou pela manutenção da negativa do tráfico privilegiado sob o argumento de que as condenações posteriores demonstrariam dedicação a atividades criminosas.

Esse argumento, contudo, não pode prevalecer. A condenação por fato posterior ao crime julgado não pode ser utilizada, ainda que indiretamente, para demonstrar dedicação a atividades criminosas.

A avaliação da dedicação a atividades criminosas deve ser feita com base em elementos contemporâneos ou anteriores ao delito em julgamento, e não em fatos posteriores, que são absolutamente estranhos ao juízo de culpabilidade do crime ora apreciado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é precisa nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE A ACUSADA SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO FATO DELA RESPONDER A OUTRA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado à ora agravada. 2. A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, não obstante a primariedade e os bons antecedentes, a aplicação da minorante foi negada, exclusivamente, por responder a acusada outra ação penal, por fato praticado em momento posterior. Entretanto, da leitura dos autos, não se verifica a presença de outros elementos que permitam concluir com clareza a dedicação ao tráfico de forma habitual, revelando-se inidônea, em consequência, a motivação utilizada para a negativa do privilégio. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 805.800/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) Grifos acrescidos.

Assim, reconheço o direito do apelante à causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Quanto à fração de redução, o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê o patamar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

A jurisprudência do STJ orienta que a fração deve ser fixada conforme as circunstâncias concretas, levando-se em conta a quantidade e a natureza da droga, bem como o modus operandi. No caso, não há elementos que justifiquem a fixação em patamar inferior ao máximo, pois a quantidade de droga apreendida (92,32g de maconha), embora não ínfima, não é expressiva a ponto de, isoladamente, modular a fração para menos, e não há outros elementos concretos de maior gravidade. Aplica-se, portanto, a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e multa de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, considerando a pena final inferior a 4 (quatro) anos e a primariedade do apenado.

A Súmula Vinculante nº 59 do Supremo Tribunal Federal torna impositiva a fixação do regime aberto quando reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, como ocorre no caso.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é igualmente impositiva, nos termos da Súmula Vinculante nº 59 do STF e do art. 44 do Código Penal, preenchidos que estão os requisitos legais: pena aplicada não superior a 4 (quatro) anos; crime cometido sem violência ou grave ameaça; réu não reincidente em crime doloso; e as circunstâncias judiciais indicarem a suficiência da medida.

Considerando que a pena privativa de liberdade foi fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, superior a 1 (um) ano, a substituição dar-se-á por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, §2º, do Código Penal, consistentes em: (a) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução Penal; e (b) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos, a ser destinada a entidade social indicada pelo Juízo da Execução.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, para manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e reformar a dosimetria da pena para 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena; Substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos: (a) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena, em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução; (b) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos à época dos fatos, a ser destinada a entidade social indicada pelo Juízo da Execução.

Determinar, em consequência, a revogação da prisão preventiva decretada na sentença, devendo ser EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA em favor do apelante ICARO BARAUNA SANTOS (RJI: 181283067-42, Data de Nascimento: 17/12/1996, Sexo: Masculino, RG: 1489983805 - SSP/BA, filho de Gilvana Maria dos Santos Barauna), colocando-o em liberdade, caso não esteja preso por outra ação, exclusivamente em relação ao mandado de prisão expedido nestes autos (nº 0526354-26.2019.8.05.0001), ressalvada a eventual prisão decorrente de outra condenação definitiva.

Salvador/BA, 30 de julho de 2026.

 Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora