PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E EMPRESARIAL. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DEFERIMENTO DE LIMINAR PELO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO, PARA IMPEDIR SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. RECURSO. LEGALIDADE DA COBRANÇA OBJETO DE DISCUSSÃO EM AÇÃO DE RITO COMUM, SEM DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DOCUMENTOS DA AGRAVANTE QUE APONTAM PARA A EXISTÊNCIA DE GRAVE IRREGULARIDADE E CUMPRIMENTO DAS REGRAS FIXADAS PELA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (RESOLUÇÃO NORMATIVA 1000). TEMA 699 DO STJ. O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA NÃO É ABSOLUTO. LIMINAR CASSADA, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DA AGRAVADA EVITAR MEDIDAS DE COBRANÇA MEDIANTE O DEPÓSITO JUDICIAL DO VALOR COBRADO, À DISPOSIÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8021651-34.2023.8.05.0000, em que figura como agravante COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA e, como agravado, FRIBARREIRAS AGRO INDUSTRIAL DE ALIMENTOS EIRELI.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto do relator.

Sala de Sessões, em de de 2023.

Presidente

Des. Roberto Maynard Frank 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Dado provimento por unanimidade. Presente o Bel. Fabrício de Castro.

Salvador, 26 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Coelba- Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Barreiras que, nos autos da Recuperação Judicial n. 8000749-33.2019.8.05.0022, deferiu tutela de urgência em favor de FRIBARREIRAS AGRO INDUSTRIAL DE ALIMENTOS EIRELI.

O pronunciamento judicial recorrido foi assim concluído:

“Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a COELBA proceda o retorno de fornecimento de energia elétrica da conta contrato de número 210456546 em nome de FRIBARREIRAS AGRO IND DE ALIMENTOS LTDA, determinando que o faça no prazo de 2 (duas) horas, sob pena de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por hora de atraso, sem prejuízo de posterior avaliação de prejuízos causados à Empresa e ressarcimento.

Atribuo à presente decisão força de ofício/mandado para que a Empresa seja notificada, inclusive em plantão judiciário, se for a hipótese, para cumprimento da medida.”

O agravante sustenta que estavam ausentes os requisitos para concessão da tutela provisória, já que se trata de fatura de recuperação de consumo irregular, constatado após identificação de fraude (desvio antes da medição).

Afirma que solicitou instauração de inquérito policial e que a configuração da fraude é “tão clara” que, “antes de ter sido detectada, a Agravada tinha uma fatura média de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), a qual passou, após a retirada do “gato”, sem qualquer contestação, para uma média mensal de R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais)”.

Salienta que o valor devido foi apurado segundo normas regulatórias editadas pela ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e que houve inegáveis perdas financeiras para a agravante, nos meses em que havia a irregularidade.

Reverbera que o débito não se submete aos efeitos da recuperação judicial, tratando-se de crédito extraconcursal (art. 49 da Lei 11.101/2005), visto que a data do fato gerador é determinante para a classificação da natureza do crédito.

Aborda pontos sobre inviabilidade da empresa em recuperação e impactos negativos da liminar.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento integral do Agravo.

Nesta instância, coube-me o encargo de relator.

Tutela antecipada recursal parcialmente deferida no ID 44032847.

Intimada, a agravada apresentou contrarrazões (ID 45239250), sem preliminares, defendendo a manutenção da decisão recorrida, apontando a inexistência de débito e uma série de vícios no procedimento administrativo da distribuidora.

Encaminhados os autos à Procuradoria de Justiça, sobreveio parecer pela desnecessidade de intervenção (ID 46036909).

Manifestação da agravante no ID 48717667, sobre documentos juntados pelo agravado.

O administrador judicial compareceu aos autos no ID 50354981 e enfatizou a existência de discussão sobre a existência ou não da dívida.

Vieram-me, então, os autos conclusos.

É o relatório. Peço pauta para julgamento.

Salvador, [data do sistema].

Des. Roberto Maynard Frank 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Após detalhada análise do recurso e do processo no qual se discute a origem da dívida, entendo que o agravo deve ser provido.

Friso que, até a data de elaboração deste voto, o processo 8002688-09.2023.8.05.0022 não teve qualquer decisão acerca do pedido liminar ali requerido pela empresa em recuperação judicial.

O agravo foca muito bem no histórico de caracterização da irregularidade e na não submissão do débito aos efeitos da Recuperação Judicial.

Conforme reconhecido pelo juízo recuperacional, não lhe cabe competência para apurar a legalidade ou não da cobrança levada a cabo pela distribuidora.

Há robusta prova da irregularidade.

O gráfico apresentado pela concessionária ilustra bem a mudança do registro de consumo, após a correção do medidor e o relatório de ID 43943086 narra detalhadamente a inspeção realizada em março de 2022, o que demonstra a existência de irregularidade grave.

Igualmente relevante anotar que o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) de ID 43943088 seguiu o disposto no artigo 591 da Resolução Normativa 1.000/2021:

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

II - informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º  É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2o  Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal.

§ 3º Em caso de recusa do recebimento do TOI ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção, a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput.

§ 4º  O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

§ 5º As marcas de selagem que são controladas pelo INMETRO ou pelo órgão metrológico delegado não podem ser rompidas pela distribuidora enquanto dentro do prazo do § 4º ou antes da realização da verificação ou da perícia metrológica.

§ 6º A cópia do TOI e do conjunto de evidências utilizados para caracterização da irregularidade devem ser disponibilizadas adicionalmente no espaço reservado de atendimento pela internet.

É importante esclarecer que não se trata de defeito no medidor de energia, mas sim de uma irregularidade que impedia a correta medição do consumo.

Ao detalhar o histórico de apuração da irregularidade (ID 43943088), foi posto pelo funcionário da Coelba que:

“No dia 25/01/22 saímos em nota direcionada com observação de queda de consumo para o Frigorífico Fribarreiras e durante a inspeção identificamos uma possível manipulação via estudo da memória de massa do medidor, que nos dá uma leitura dos últimos 45 dias. Foi identificado que a medição não registrava consumo num período de 20 dias do mês e registrava consumo em apenas 10 dias do mês. Então instalamos um sensor inteligente para constatar a possível irregularidade e constatamos o desvio de energia via sensor inteligente.”

No cômputo do valor devido, foram considerados 36 ciclos anteriores (março de 2019 até fevereiro de 2022), seguindo a regra do artigo 596, §5º da Resolução Normativa 1000.

Os débitos oriundos de consumo irregular de energia são classificados pela ANEEL como “perdas não técnicas” e o consumidor regular arca com o parcela do custo pois as “fraudes e furtos de energia elétrica impactam o valor regulatório considerado na tarifa do consumidor regular, apesar de o repasse de níveis menores serem estabelecidos por critérios de eficiência” (https://www.gov.br/aneel/pt-br/assuntos/distribuicao/perdas-de-energia).

Ao contrário do que aduziu o juízo primevo, o fato das últimas três faturas estarem pagas não afasta o direito da concessionária de adotar as medidas regulatórias contra o inadimplemento da fatura de recuperação de consumo.

Isto por que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 699 dos recursos repetitivos, "na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação." (REsp n. 1.412.433/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 25/4/2018, DJe de 28/9/2018).

O deferimento do processamento da recuperação judicial não é uma carta branca para inadimplemento de débitos não abarcados no artigo 49 da Lei 11.101/2005:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MANUTENÇÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS À RECUPERANDA INDEPENDENTE DE PAGAMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RESTRIÇÃO DE COBRANÇA. LIMITAÇÃO À DATA DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Todos os créditos existentes na data do pedido de recuperação judicial a ela estão sujeitos, ainda que não vencidos. É imprescindível a delimitação do fato gerador das faturas de energia elétrica, a fim de restringir o campo de abrangência do artigo 49 da Lei n.º 11.101/05, que tem como termo a data do pedido de recuperação judicial. A ausência de pagamento relativa ao consumo de energia elétrica realizado após a data do pedido de recuperação judicial deve ensejar as consequências usuais, desde que observadas as normas regulamentadoras. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-MG - AI: 10000200587863000 MG, Relator: Albergaria Costa, Data de Julgamento: 16/04/2021, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2021). Grifo meu.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - ENERGIA ELÉTRICA - FORNECIMENTO - SUSPENSÃO - PEDIDO DE RECUPERAÇÃO - DÉBITO ANTERIOR - IMPOSSIBILIDADE. 1- O art. 49 da Lei nº 11.101/2005 estabelece que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estão sujeitos à recuperação judicial; 2- O inadimplemento da fatura relativa ao consumo de energia elétrica constituída anteriormente ao pedido de recuperação judicial não possibilita suspensão do serviço; 3- As faturas pelo consumo de energia elétrica após o pedido de recuperação judicial sujeitam-se a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

(TJ-MG - AI: 03822918320198130000, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 22/08/2019, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/08/2019)

A agravada afirma que o artigo 357 da Resolução 1000 impediria a suspensão, mas o citado dispositivo deve ser interpretado em conjunto com as regras de apuração e emissão da fatura de recuperação de consumo.

É estranha a alegação da agravada de “surpresa” da existência do termo de ocorrência de irregularidade somente quando do comparecimento da equipe da Coelba para suspensão (em 24/03/2023), pois o TOI emitido em 04/03/2022 foi assinado pelo gerente administrativo da empresa (ID 43943088).

Enfim, malgrado a recorrida se insurja contra o procedimento da distribuidora, os documentos que a agravante juntou levam à conclusão diversa, como já listado neste voto.

Não desconheço o princípio da preservação da empresa, mas sua aplicação não pode ser absoluta (REsp n. 2.054.386/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 17/4/2023). Se nem os direitos fundamentais são absolutos, quiçá a preservação da pessoa jurídica.

A propósito, da doutrina, extraio excerto que segue:

"Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito. Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos seus respectivos preços as taxas de riscos associados à recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas recai na sociedade brasileira como um todo. O crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e consumidos ficam mais caros porque parte dos juros e preços se destina a socializar os efeitos da recuperação das empresas." (COELHO, Fábio. Capítulo 29. Recuperação Judicial In: COELHO, Fábio. Novo Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/novo-manual-de-direito-comercial-direito-de-empresa/1196958975. Acesso em: 20 de Setembro de 2023)

CONCLUSÃO

Pelas razões acima expostas, voto por CONHECER E DAR PROVIMENTO AO AGRAVO, para cassar a decisão recorrida, ressalvando o direito da agravada de impedir a cobrança mediante o depósito judicial do valor cobrado, à disposição do juízo competente.

Sala de Sessões, de de 2023.

Des. Roberto Maynard Frank

Relator